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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 7039520135040661 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/apm

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - LEI Nº 13.015/2014 - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Demonstrada possível violação do art. 114 do Código Civil, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - LEI Nº 13.015/2014 - ADESÃO A NOVO REGULAMENTO. NULIDADE. Interposto o recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014, o recorrente deve indicar precisamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, conforme determina o § 1º-A, I, do artigo 896 da CLT, sob pena de não conhecimento do apelo. Recurso de revista não conhecido.

REENQUADRAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da OJ 125 da SbDI-1 do TST, "o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988". Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a omissão do empregador em realizar as avaliações de desempenho impostas pelo plano de cargos e salários, não impõe considerar implementados os requisitos previstos no plano, em razão de seu caráter subjetivo, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora. Recurso de revista conhecido e provido.

III - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE - LEI Nº 13.015/2014 - DESVIO DE FUNÇÃO. Prejudicado o exame da matéria, tendo em vista o provimento parcial do recurso de revista da reclamada, mantendo-se a condenação em diferenças salariais por desvio de função.

VALE-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. Consta do acórdão que o vale-alimentação foi instituído por norma coletiva que conferiu natureza indenizatória à parcela. Nesse contexto, ao indeferir o pedido de integração da verba, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-703-95.2013.5.04.0661, em que é Recorrente e Recorrido COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e JUAREZ ANTÔNIO DA SILVA PORTO.

O TRT da 4ª Região, pelo acórdão de fls. 570/631, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para, observada a prescrição pronunciada, [a] declarar a nulidade sua adesão ao PCES/2001, determinando sua reversão ao PCES/1982; [b] condenar a reclamada, observada a prescrição parcial pronunciada, ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de progressão de classe, por merecimento, não concedidas em 2006, 2008, 2010 e 2012, bem como por antiguidade, em relação aos anos de 2007 e 2009, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço, horas de sobreaviso, remuneração das férias com 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporada, FGTS (inclusive decorrentes dos reflexos deferidos) e PPR; [c] condenar a demandada, observada a prescrição parcial pronunciada, ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do reenquadramento do autor, a contar de 03/2008, levando em consideração o salário-base devido ao cargo de Montador III, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço, horas de sobreaviso, remuneração das férias com 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporada, FGTS (inclusive decorrentes dos reflexos deferidos) e PPR; [d] condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de Programa de Participação nos Lucros e Resultados, decorrentes da integração das diferenças salariais deferidas na origem, especificamente, diferenças decorrentes da promoção extraordinária e promoção por antiguidade em 2005 (observado o correto enquadramento nos Planos das Resoluções 23/82 e 14/01) e negou provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Os embargos de declaração opostos pela reclamada foram parcialmente providos para, sanando omissões, acrescer fundamentos à decisão e os embargos de declaração opostos pelo autor foram parcialmente providos para [a] sanando omissão, negar provimento ao recurso ordinário interposto a respeito da indenização por danos morais em decorrência da nulidade da adesão ao PCS/2001; e [b] para acrescer fundamentos à decisão, esclarecendo ter sido apresentada credencial sindical pelo demandante.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista às fls. 690/725.

O recurso foi parcialmente admitido pelo despacho de fls. 738/747.

Contrarrazões apresentadas às fls. 770/790.

A reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 752/764.

Contraminuta apresentada às fls. 834/843.

O reclamante interpõe recurso de revista adesivo às fls. 800/810.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

Representação processual (fls. 765) e tempestividade (fls. 748 e 752), já tendo sido recolhido o valor arbitrado à condenação.

2 - MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro nas Súmulas 126 e 337 do TST e no artigo 896, a, da CLT.

A agravante sustenta que não deve prevalecer o óbice indicado pelo TRT. Defende que não está obrigada a realizar procedimento de avaliação para concessão de promoção por mérito e nem a conceder anualmente promoções por mérito a todos os seus empregados. Argumenta que um dos critérios para se fazer jus a promoção por merecimento é a contínua atualização para o desempenho das atribuições do cargo, o que não foi demonstrado. Alude que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Entende que a promoção por mérito está inserida no poder discricionário do empregador, não podendo o Poder Judiciário ingressar na esfera do mérito administrativo. Assevera que as suas resoluções não podem ser interpretadas de maneira extensiva. Alega violação dos artigos 2º e 5º, LIV, da Constituição Federal, 114 do Código Civil, 818 da CLT e 373 do CPC. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Com razão.

O Regional, sobre o tema, consignou:

"Na inicial (fls. 07/10), o autor afirmou que, caso declarada a nulidade do ato de adesão ao PCES 14/01 e determinada a aplicação do Plano de 1982, seriam devidas as diferenças salariais pelas promoções, por antiguidade e merecimento, não concedidas nos anos de 2006 a 2012. De forma subsidiária, afirmou que, mesmo não sendo invalidada a adesão ao novo Plano, ainda remanesceriam diferenças a título de progressão horizontal em relação aos dois Planos (promoções de 2005 e 2006 - relativas ao período de vigência do PCES 23/82; e 2010 - pela aplicação do PCES 14/01).

Como visto, o trabalhador faz jus à reversão ao PCES/1982, portanto, a respeito das promoções, o pedido deve ser integralmente analisado conforme as disposições de tal ato normativo.

A matéria em questão é conhecida deste Regional e, mais especificamente, desta Turma Julgadora.

Com base nos elementos constantes dos autos, é consabido que a Resolução nº 23/82 reorganizou o Quadro de Pessoal da CORSAN, estabelecendo novo sistema de classificação dos cargos. O seu artigo 3º (fl. 48) dispõe que:

O Quadro Geral dos Servidores da CORSAN é constituído pelos cargos de provimento efetivo arrolados no Artigo 9º e seus ocupantes, quer ocupem cargos de carreira ou não, concorrerão a promoções sucessivas e alternadas, por merecimento e antigüidade.

Reza o artigo 37 da mesma norma interna (fl. 57) que: 'Promoção é o ato pelo qual o servidor detentor de cargo de provimento efetivo ascende à classe imediatamente superior do cargo a que pertence'.

Já o artigo 38 assim contempla (fl. 57): 'As promoções obedecerão, alternadamente, aos critérios de merecimento e da antigüidade'.

O artigo 39, por sua vez, estipula o seguinte (fl. 57): 'Haverá promoção no mês de julho de cada ano'.

Segundo o artigo 41, de outra parte: 'Não poderá ser promovido o servidor que não tenha o interstício de 730 dias de efetivo serviço na classe' - fl. 57.

Nos termos do artigo 53 (fl. 58), cabe à Diretoria deliberar sobre o percentual de servidores a serem promovidos, devendo esses, ainda, preencher todos os requisitos enumerados nos artigos 41 e seguintes.

A demandada, portanto, por meio da aludida Resolução n. 23/82, fixou que haveria promoções, no mês de julho de cada ano, alternadamente por merecimento e antiguidade. Trata-se de norma interna, que se incorporou ao contrato de trabalho dos autores, regidos que são, como visto, por aquela norma interna.

A Resolução 03/83 (fls. 557/557-v) dispõe acerca do percentual de servidores que poderão ser promovidos anualmente, na forma do apontado artigo 53 da Resolução 23/82 (fl. 58), ao passo que a Resolução 27/86, relativamente à promoção por merecimento, alterou o interstício de 730 dias definido no artigo 41 da Resolução 23/82, para 365 dias de efetivo exercício na classe, mantendo o mesmo interstício de 730 dias para as promoções por antiguidade.

Mesmo a Resolução 14/01 (inaplicável ao reclamante), por meio da qual implantado o Plano de Classificação em Empregos e Salários - PCES 2001, assegurou o direito dos trabalhadores às promoções por classe, consoante observo em seus artigos 9º a 11 (fl. 68-v), litteris:

Art. 9º - As promoções ocorrem de classe a classe, nos empregos organizados, dentro dos critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, de acordo com o que dispõe a legislação vigente e o Regulamento das Promoções e da Ascensão.

Art. 10º - A promoção por merecimento é mensurada através de programa de avaliação de desempenho a ser desenvolvida pela Empresa e constante no Regulamento das Promoções e da Ascensão.

Art. 11 - Compete à Diretora Colegiada da CORSAN estabelecer com base no desempenho das metas orçamentárias, o limite financeiro para as promoções e para as ascensões nos empregos.

Noto haver a reclamada afirmado expressamente em sua defesa que 'as Resoluções que preveem como zero o percentual de servidores a serem promovidos, não configuram alterações contratuais lesivas, porquanto se encontram em plena consonância com o regulamento empresarial' - fls. 333/334. Alega, ainda, ter concedido promoções de classe para 16,15% em 2010, com base nos índices de resultado da Companhia (fl. 337), e requer, em caso de provimento do pedido quanto às promoções por antiguidade, seja afastado o reconhecimento do direito às promoções por merecimento, por não competir ao Poder Judiciário o controle do mérito dos atos administrativos (fl. 340). Em caso de provimento do pedido, a reclamada pede a limitação do pagamento das diferenças às promoções por antiguidade, excluídas as progressões por merecimento (fl. 341).

Analisando o texto da Resolução 004/04 (fl. 563-v), constato haver sido estipulado em 'zero', tanto o coeficiente multiplicador para definição do percentual de empregados regidos pela Resolução 23/82 a serem promovidos no ano de 2004, como a verba destinada aos programas de promoções dos empregados regidos pelas Resoluções 07/98 e 14/01 (esta última aplicável ao autor, por força de sua adesão a tal regramento, ocorrida em 07/02/2008, conforme ficha da fl. 409).

Igualmente a Resolução 09/05-GP (fl. 564), consigna em seu artigo 1º o índice 'zero' tanto para o coeficiente multiplicador para definição do percentual de empregados regidos pela Resolução 23/82 a serem promovidos no ano de 2005, como os valores destinados aos programas de promoções dos empregados regidos pelas Resoluções 07/98 e 14/01.

Por sua vez, a Resolução 021/2006-GP (fl. 564-v) apresenta o mesmo teor (índice 'zero') relativamente aos trabalhadores 'a serem promovidos no ano de 2006' (destaque atual).

A Resolução 002/2008-GP (fls. 565/565-v), a seu turno, estabelece o processo de promoção para o ano de 2007, a ocorrer pelo critério de antiguidade, a contar de 1º de outubro de 2007, sendo fixado o percentual de 1,60% dos empregados da empresa a 'concorrerem' à promoção.

Já a Resolução 010/2009 definiu as promoções para o ano de 2008, nas modalidades merecimento e antiguidade, fixando o percentual de 7,85% sobre a totalidade dos empregados da CORSAN em 30/09/3008, estabelecendo que 50% das vagas seriam destinadas para 'mérito' e 50% para a 'modalidade antiguidade' (fl. 566/567-v).

Para o ano de 2009, conforme Resolução 017/2009 (fl. 568/569), a reclamada definiu o índice de 5%, também divididos entre as duas modalidades de promoção, à razão de 50% para cada.

Relativamente ao ano de 2010, por meio da Resolução 017/2010 (artigo 2º - fl. 569-v), o índice resultou em 16,15%, da mesma forma distribuídos entre promoções por mérito e por antiguidade (50% e 50%)

Em relação às promoções por classe, a não deliberação por parte da Diretoria acerca do percentual de empregados a serem promovidos, o que equivale ao estabelecimento desse percentual em zero, vai de encontro à disposição contida nas próprias Resoluções da reclamada, as quais estabelecem que elas deveriam ocorrer, inicialmente, no mês de julho de cada ano (artigo 39 da Resolução 23/82, fl. 57) e, após, de forma alternada, a cada dois anos, sempre no mês de outubro (artigo 11 do Anexo III da Resolução 14/01 - fl. 94-v), em afronta ao art. 461 da CLT.

Entendo, ademais, que a fixação do percentual de empregados hábeis a serem promovidos em 'zero' importa óbice às próprias normas, não podendo a reclamada suspender unilateralmente a concessão.

Com efeito, indiscutível o direito dos trabalhadores à realização da avaliação dos critérios de merecimento, nos termos dispostos nos artigos 49 e 52 da Resolução nº 23/82. Por outro lado, a fixação de percentual de empregados a serem promovidos também é impositiva, a teor das normas internas em questão.

Oportuna, a este respeito, a decisão da lavra da Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel, quando ainda integrante da 7ª Turma deste Tribunal, no sentido de que, 'a omissão da recorrida em estabelecer os parâmetros de promoção dá ensejo ao seu deferimento pela via judicial, inclusive quanto àquelas decorrentes de merecimento. Ainda que estas dependam, em regra, de avaliação de caráter subjetivo procedido pelo empregador, no caso em espécie, a omissão atrai a incidência do art. 129 do Código Civil: (-). (TRT da 04ª Região, 7a. Turma, 0064400-59.2005.5.04.0471 RO, em 03/04/2013, Desembargadora Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - grifos atuais).

Consoante assinalado, além dos já apontados índices 'zero', a ré procedeu à fixação do percentual de 1,6% em relação ao ano de 2007, 7,85% no ano de 2008 (fl. 457), 5% no ano de 2009 (conforme declarado pela Corsan em sua defesa - fl. 337).

O autor, no entanto, de acordo com o histórico funcional às fls. 365/366, não obteve qualquer promoção no período em tela, não tendo sido anexados ao processo, porém, quaisquer documentos que evidenciem não haver ele preenchido os requisitos fixados pela empresa para a obtenção de promoção. Com efeito, a última promoção por mérito registrada na ficha funcional do reclamante remonta ao ano de 1997, ao passo que as duas últimas promoções por antiguidade concedidas ao autor ocorreram nos anos de 1994 e 2011.

A propósito, o seguinte excerto do acórdão da 1ª Turma deste Tribunal no processo 0000239-67.2012.5.04.0027, o qual adoto como razões de decidir:

1. DAS PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO - RESOLUÇÃO 23/82 (...)

Assim sendo, tenho que os próprios regulamentos da CORSAN determinam que a Diretoria Colegiada estabeleça um número de promoções a serem concedidas a cada ano, o que caracteriza uma imposição, e não uma faculdade.

Além disso, nos anos em que, apesar de fixados percentuais para as promoções, o reclamante não foi promovido, tenho que cabia à reclamada comprovar não ter o reclamante preenchido os requisitos necessários a fazer jus às promoções, encargo do qual não se desonerou.

Ressalto, por demasia, que não há nos autos prova de que a reclamada tenha passado por dificuldades financeiras ou limitações orçamentárias nos anos em que não procedeu às promoções, a fim de justificar a suspensão levada a efeito.

Tanto esclarecido, a análise da Resolução n. 23/82 evidencia que tanto as promoções por antiguidade, quanto as promoções por merecimento, observam critérios objetivos para a concessão, tais como o decurso do tempo (art. 45), o cumprimento dos deveres, eficiência e atualização (art. 48). No aspecto, importante mencionar que próprio art. 48 estabelece expressamente que 'o merecimento, para fins de promoção, será aferido tendo em conta critérios objetivos' (fl. 28). Assim, era ônus da reclamada comprovar os fatos impeditivos à participação do reclamante às promoções, encargo do qual não se desonerou, razão pela qual presumo preenchidos os requisitos, pela aplicação do art. 333, II, do CPC.

Ressalto, tal como bem refere o reclamante em seu recurso, que a discricionariedade do empregador em relação à concessão das promoções reside unicamente no conteúdo e na forma de elaboração da avaliação de desempenho e não em sua realização, que é obrigatória.

Por fim, incide ao caso, ainda, o disposto no art. 122 do Código Civil, na medida em que a reclamada sequer alega que o reclamante não estava apto a ser promovido, admitindo, portanto, que a concessão das promoções ficou sujeita ao seu puro arbítrio, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse contexto, tenho por demonstrado o prejuízo do reclamante ao não ser promovido desde 1992, por merecimento ou por antiguidade, observados os interstícios mínimos de 365 dias para as promoções por merecimento (nos termos da Resolução 27/86, fl. 37) e de 730 dias para as promoções por antiguidade (nos termos do art. 41 da Resolução n. 23/82, fl. 27), sendo devidas, por consequência, as diferenças salariais decorrentes, compensadas as promoções já alcançadas ao autor, sob pena de enriquecimento sem causa do trabalhador.

(...)

Logo, em resumo, dou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para (1) reconhecer o direito do trabalhador às promoções por antiguidade e merecimento com base na Resolução 23/82, nos anos de 1992, 1993, 1995, 1996, 1998, 2000 e 2001, observados os interstícios de 365 dias para as promoções por merecimento e de 730 dias para as promoções por antiguidade; e (2) condenar a reclamada ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, gratificação normativa de retorno de férias incorporada, licença prêmio, adicional por tempo de serviço, adicional noturno, repousos semanais remunerados, feriados, PPR e FGTS.

[Acórdão do processo 0000239-67.2012.5.04.0027(RO); Órgão Julgador: 1ª Turma; Data: 11/09/2013; Origem: 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre; Redator: Laís Helena Jaeger Nicotti, Participam: Iris Lima de Moraes, Marcelo José Ferlin D'Ambroso].

Nesse sentido, o voto de divergência apresentado por este Relator no processo 0010145-36.2012.5.04.0333, julgado em 22/05/2014, cujas razões o Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso acompanhou.

Diante dos fundamentos ora expostos, não merece reparos a decisão que declarou o direito do reclamante à promoção por antiguidade pertinente ao ano de 2005 e condenou a reclamada ao pagamento das diferenças salariais correspondentes, em parcelas vencidas e vincendas.

Contudo, faz jus o trabalhador à promoção por mérito devida no ano de 2006, no qual ainda vigia o índice 'zero' para empregados a serem promovidos.

Por outro lado, a ficha de registro de empregado (fl. 366) e o histórico funcional (fl. 371) revelam não haver o autor percebido promoções por merecimento nos anos de 2007 e seguintes (quando abandonado o índice 'zero'). Apenas foi concedida a progressão por antiguidade em 2011 (fl. 366).

Sendo assim, são devidas as promoções por antiguidade dos anos de 2005, 2007 e 2009, bem como por mérito nos anos de 2006, 2008, 2010 e 2012, em parcelas vencidas e vincendas.

Indevidos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, pois o trabalhador era mensalista (fl. 369). Igualmente, indevidos reflexos em licença-prêmio, pois, no período não prescrito, não se identifica a conversão do benefício em pecúnia.

Os valores objeto da condenação, tal como já definido na sentença (fl. 837-v) estão sujeitos à incidência de juros e correção monetária, cujos critérios deverão ser definidos na fase de liquidação, sendo autorizados, ainda, os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Sinalo ter sido pronunciada na Origem a prescrição das parcelas exigíveis e anteriores a 21/06/2008. A prescrição, todavia, não atinge o fundo de direito, mas tão somente os efeitos pecuniários decorrentes. Em outros termos, a prescrição não afeta o direito do reclamante às promoções e respectivas majorações salariais, ainda que anteriores à data em questão, mas apenas os créditos delas decorrentes.

Recurso do reclamante provido, portanto, para, observada a prescrição pronunciada na sentença, lhe deferir diferenças salariais decorrentes de progressão de classe, por merecimento, não concedidas em 2006, 2008, 2010 e 2012, bem como por antiguidade, em relação aos anos de 2007 e 2009, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço, remuneração de férias com 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporada, FGTS (inclusive decorrentes dos reflexos deferidos) e PPR.

Apelo da demandada rejeitado no tópico" (fls. 591/602 - g.n.).

Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a omissão do empregador em realizar as avaliações de desempenho impostas pelo plano de cargos e salários não impõe considerar implementados os requisitos previstos no plano, em razão de seu caráter subjetivo, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora.

Citam-se os seguintes julgados da SbDI-1 e desta 8ª Turma do TST:

"AGRAVO REGIMENTAL DO RECLAMANTE. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PCS. AUSÊNCIA DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. MATÉRIA DECIDIDA PELA SBDI-1 EM COMPOSIÇÃO PLENÁRIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a divergência apta a impulsionar o conhecimento dos embargos deve ser atual, não se considerando como tal a superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, que, segundo entendimento firmado por esta Subseção, consiste naquela em que a matéria já tenha sido objeto de exame pela SBDI-1 em sua composição plena. 2. Registre-se que a questão envolvendo o direito do reclamante às promoções por merecimento previstas em normas regulamentares da reclamada, as quais condicionavam a sua concessão a prévia avaliação de desempenho do empregado, já restou definida por esta egrégia Subseção, na sessão de julgamento do dia 8/11/2012, quando, em sua composição plena, decidiu, nos autos do processo nº TST- E-RR-51-16.2011.5.24.0007, que em relação à progressão horizontal pelo critério merecimento, de cunho eminentemente subjetivo, as avaliações tornam-se imprescindíveis para a aferição do mérito do empregado, não sendo possível o Poder Judiciário se imiscuir na vontade do empregador. 3. Na hipótese vertente, a Oitava Turma deste Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar e julgar o recurso de revista interposto pela reclamada, deu-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento das diferenças salarias referentes às progressões horizontais por merecimento. Na ocasião, consignou que a jurisprudência dominante nesta egrégia Corte acerca da matéria debatida já se encontra firmada no sentido de que as progressões por mérito constituem vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e avaliação do mérito obtido pelo empregado, privativa da empregadora, não cabendo ao julgador substituí-la. 4. Como se vê, o v. acórdão embargado vai ao encontro da iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior acerca da matéria debatida, o que, a toda evidência, obstaculiza o exame da divergência jurisprudencial transcrita nos embargos, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 894 da CLT, em sua nova redação, devendo ser mantida a r. decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (...)"(AgR-E-ED-RR-1177-09.2011.5.03.0065, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/05/2018).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. A controvérsia nos autos cinge-se a saber se é possível considerar implementada a condição contratual inerente à promoção por merecimento, justamente quando o empregador não cumpre o critério previsto no Plano de Cargos e Salários e deixa de realizar as avaliações necessárias à progressão em comento. Relativamente à promoção por merecimento, as avaliações de desempenho constituem requisito essencial, por se revestirem de critérios subjetivos e comparativos inerentes à excelência profissional do empregado, que somente pode ser avaliado pela empregadora, não cabendo ao julgador substituí-lo nessa análise. A propósito, a SbDI-1, em recente decisão, por maioria de votos, na qual o Relator ficou vencido, entendeu que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa (E-RR - 51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 8/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 9/8/2013). Dessa forma, no caso de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional do empregado, não há considerar implementadas as condições necessárias à promoção por merecimento. Embargos não conhecidos" (TST-E-ED-ARR-1057-60.2011.5.09.0303, SbDI-1, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/02/2017).

"RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. CORSAN. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Não pode o Julgador substituir o empregador quanto à avaliação subjetiva prevista em norma regulamentar para o alcance das promoções por merecimento, revelando-se a necessidade do preenchimento dos requisitos estipulados para a sua concessão. Esse foi o entendimento da decisão da SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007, ao qual me curvo por disciplina judiciária. Embargos conhecidos e desprovidos" (TST-E-Ag-RR- 38700-55.2009.5.04.0111, SbDI-1, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 27/01/2017).

"(...) PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO. Constatada possível ofensa ao artigo 37, caput, da CF, merece provimento o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. (...) 2. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO. A SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte, ao julgar o processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer à progressão, estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora. Com efeito, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuarem as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar a dependência das promoções não apenas à vontade da empregadora, mas também a fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (avaliação de desempenho e disponibilidade de recursos financeiros). Vale frisar que, em se tratando a reclamada de empresa pública, está adstrita às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por merecimento, observada a disponibilidade orçamentária, não podendo o Judiciário determinar a referida progressão, ainda que omissa a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-11350-45.2015.5.03.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14/06/2019).

Assim, ao considerar implementadas as condições necessárias à promoção por merecimento, o Tribunal Regional violou o disposto no art. 114 do Código Civil.

Dá-se, portanto, provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

a) Conhecimento

O recurso de revista é tempestivo (o acórdão regional proferido em sede de embargos de declaração foi publicado em 21/07/2016, fls. 684, e o apelo protocolado em 28/07/2016, fls. 688/690), está subscrito por procurador habilitado nos autos (procuração às fls. 658), sendo regular o preparo (fls. 726/727).

Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

1 - ADESÃO A NOVO REGULAMENTO. NULIDADE

A recorrente sustenta que o reclamante renunciou às regras do plano de cargos e salários regido pela resolução nº 23/82 ao aderir, voluntariamente, ao plano de cargos e salários da resolução nº 14/2001. Defende que houve, inclusive, aumento salarial após este procedimento, não restando configurada qualquer coação, imposição ou alteração unilateral do contrato pelo empregador. Alega violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula 51, II, do TST. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Sem razão.

Interposto o recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014, o recorrente deve indicar precisamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, conforme determina o § 1º-A, I, do artigo 896 da CLT, sob pena de não conhecimento do apelo.

No caso dos autos, porém, a reclamada, às fls. 694/695, transcreveu apenas o trecho do acórdão regional proferido em sede de embargos de declaração, não constando do apelo a transcrição ou indicação do trecho por meio do qual o TRT fundamentou a sua decisão, sobretudo no que diz respeito aos motivos pelos quais entendeu pela nulidade da adesão do reclamante ao novo regulamento.

Desta forma, tem-se por inviável o processamento do recurso de revista, tendo em vista a não observância do requisito legal.

Não conheço.

2 - REENQUADRAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE

A recorrente sustenta que é uma sociedade de economia mista, por isso, a investidura em cargo público somente é possível por meio de concurso público e justamente por esta razão a ascensão funcional e o reenquadramento, mesmo existindo a possibilidade em norma interna, são inconstitucionais. Defende que a reversão do autor ao PCES/1982, com o enquadramento do trabalhador no cargo anteriormente ocupado, qual seja, auxiliar de montagem, e a consideração das atividades exercidas em razão do cargo de assistente de montagem (cargo previsto no PCS/2001) para o deferimento do reenquadramento para o cargo de Montador III ofende ao princípio da segurança jurídica. Alega violação dos artigos , XXXVI, e 37, II, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante nº 43 do STF e à Súmula 51, II, e a OJ 125 da SbDI-1 do TST. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Com razão.

O Regional, sobre o tema, consignou:

"Inicialmente, deve ser registrado que o pagamento de diferenças por reenquadramento ou desvio de função em face do desempenho de tarefas afetas aos cargos de montador III e II encontram fundamento no conteúdo do PCES da Res. 23/82 e tem como pressuposto o pedido de declaração de nulidade da adesão ao PCES de 2001. Como visto acima, é devida a reversão do autor ao PCES/1982, com o enquadramento do trabalhador no cargo então ocupado, qual seja, Auxiliar de Montagem (fl. 409).

O histórico de cargos ocupados pelo empregado (fls. 366/367) informa que o autor, quando do surgimento do PCES da Res. 23/82, em 01/08/1982, passou a ocupar o cargo de Auxiliar de Montagem; em 01/10/1990 passou ao cargo de Mecânico Hidrômetro; em 01/01/2008, Auxiliar de Montagem; e, em 01/03/2008, decorrente do enquadramento no PCES da Res. 14/01, passou a Assistente de Montagem.

Não obstante a reversão ao PCES/1982, a análise das tarefas desempenhadas pelo trabalhador devem tomar como base aquelas descritas à fl. 432, afetas ao cargo de Assistente de Montagem, as quais o trabalhador passou a desempenhar após a nula adesão ao PCES/2001: a) executar montagem e desmontagem de motores, bombas, quadros de comandos, máquinas e equipamentos elétricos; b) realizar manutenção corretiva e preventiva de motores, quadros de comandos, máquinas e equipamentos eletromecânicos; c) instalar e consertar tubulações; d) lavar e lubrificar peças e ferramentas; e) operar guincho para o deslocamento de motores, bombas, transformadores, peças especiais; f) fazer serviços de pintura de motores, bombas e peças especiais; g) executar a substituição de fios e cabos elétricos de baixa e de alta tensão e de componentes de subestações transformadoras; h) fazer soldas a oxigênio e fazer solda elétrica/oxigênio para reparar peças; i) conservar limpas as instalações, equipamentos e materiais necessários à execução das tarefas; j) operar máquinas e equipamentos colocados à disposição para execução das atividades do emprego; k) conduzir veículos, desde que habilitado na forma da lei de trânsito vigente; l) executar tarefas correlatas. A ré exige o ensino fundamental e curso de formação específica para que o cargo de Assistente de Montagem seja ocupado.

Também é importante reiterar que o cargo de Assistente de Montagem, com previsão no PCES/2001, englobou os cargos de Auxiliar de Montagem, Eletricista de Equipamentos, Eletricista de Instalação e Montador I e II, anteriormente previstos no PCES/1982 (fl. 534).

O laudo pericial elaborado pelo Engenheiro Vinícius Seleme tomou por base os cargos de montador I, II e III (fls. 648/652).

O expert entendeu terem sido as atividades do autor enquadradas naquelas relativas ao cargo de Montador I, pois executadas tarefas de montagem e manutenção de equipamentos e instalações eletromecânicas. Para o perito, a possibilidade de enquadramento no cargo de Montador II implicaria a realização de atividades de elaboração de croquis das instalações, a sua interpretação e a confecção de relatórios dos serviços executados (fl. 649-v). A respeito de tal constatação do perito, esclareço, apesar da determinação para que o empregado revertesse ao PCES/1982 no cargo de Auxiliar de Montagem, ser plenamente factível que o trabalhador tenha passado a desempenhar as funções de Montador I, pois como visto, o cargo de Assistente de Montagem, o qual passou a ocupar quando da migração ao PCES/2001, englobava, dentre outras, as tarefas afetas aos cargos de Montador I e II. Essa situação, acrescento, reforça a lesividade decorrente da migração para o novo regulamento.

Em audiência de prosseguimento (fls. 721/721-v), a testemunha do autor, Marco Antônio da Silva, montador I, declarou que 'trabalha na reclamada desde 1980; que em razão de trabalhar em equipes sempre trabalhou junto com o reclamante; que não recorda o período mas o reclamante permaneceu afastado das atividades em razão de atividades sindicais; que com o retorno o reclamante veio trabalhar no mesmo setor do depoente; que o depoente trabalha no setor de manutenção de eletro-mecânica na função de montador I; que os funcionários da manutenção todos exercem as mesmas atividades; que não sabe diferenciar as funções do montador I a III pois todos realizam as mesmas atividades sem diferenciação; que em razão da justificativa de diárias realizam relatórios de todas as atividades justificando a realização; que no relatório consta o tipo de serviço realizado, as peças eventualmente trocadas ou a troca inteira do equipamento por exemplo; que após determinada a atividade pelo chefe no local realizam o teste verificando o funcionamento do equipamento analisando a necessidade de troca de peças; que não há análise de outros funcionários quanto a conclusão da equipe sendo que esta deve resolver o problema definido; que entre os montadores o superior hierárquico não define qual das categorias deve soluciona o problema; que nos últimos tempos somente esta definição de trabalho de maior dificuldade entre os eletrotécnicos; que os serviços podem ser realizados por equipes de duas ou quatro pessoas dependendo o serviço; que de regra são duplas; que não há nenhum superior hierárquico nas equipes; que realizam manutenção em linhas de comando; que denominam tais linhas de linhas físicas; que assim como os demais montadores o reclamante realizava as atividades mencionadas; que além de um engenheiro há um colega da área técnica que realiza as determinações para realização das tarefas'.

Ainda que o perito tenha emitido opinião contrária à tese do autor, ao descrever as atividades desempenhadas pelos ocupantes dos cargos de Montador II e III, através do quadro elaborado às fls. 649/649-v, é possível identificar as funções correlatas entre os cargos citados, destacando-se a elaboração de relatórios dos serviços executados (Montador II e III); conduzir equipes em serviços de montagens e instalação de bombas e equipamentos (exclusiva para Montador III); interpretar projetos de montagem (exclusiva para Montador III) dentre outras.

A existência de atividades comuns entre os cargos de Montador II, III, aliada ao fato de a testemunha do trabalhador ter declarado que todos os montadores exerciam as mesmas atividades, não sendo possível destacar, no local de trabalho, quem era Montador I, II e III, permite concluir que o trabalhador, ainda que enquadrado no cargo de Assistente de Montagem (conforme o PCES/2001), prestava serviços relativos aos cargos de Montador II e III.

O fato de os cargos possuírem, como exigência, formações técnicas diversas, não afasta o direito às diferenças pretendidas. O autor é empregado da Corsan desde meados de 1980, motivo por que entendo como natural que o trabalhador já tivesse formação, ainda que pela prática, suficiente ao desempenho das tarefas do cargo mais complexo.

Nesse contexto, considero haver sido suficientemente comprovado o desempenho pelo trabalhador das atividades correlatas ao cargo de 'Montador III', sendo devidas as diferenças salariais correspondentes, o que em nada viola o disposto no art. 37, inciso II, e § 2º, da CF/88, mesmo porque a isonomia, além de prevista pelo art. 461 da CLT, é também garantia constitucional (art. , XXX, XXXI e XXXII, da CF/88).

Além disso, este Relator entende não haver óbice, de ordem legal ou constitucional, ao reenquadramento formal pretendido pelo reclamante, no nível do cargo correlato às atividades que ele exerce. Isso porque, conquanto existam atribuições específicas em relação a cada nível, estes, em verdade, são atingidos sob a forma de 'promoções', consistindo uma progressão na carreira, não se tratando de cargos diversos, mesmo porque inexiste concurso específico para cada nível, sendo o recrutamento interno, preferencialmente entre os ocupantes do nível anterior (Item III, letra c, fls. 63/65).

Nesse sentido é o posicionamento desta Turma Julgadora, como ilustram as seguintes decisões:

(-)

Assim, merece provimento o apelo do reclamante para determinar o seu reenquadramento no nível III do cargo de Montador.

Com relação à classe ocupada, entendo, com a devida vênia, devam ser respeitados todos os avanços conquistados, inclusive promoções de classe e letras, para fins de verificação do salário devido, presumindo-se conquistados durante o respectivo desvio. Dessa forma, deve ser observado, analogicamente, o disposto nos arts. 16 e 17 da Resolução nº 23/82 (fls. 53-v/54), no sentido de que 'o enquadramento do servidor na classe decorrerá do tempo de serviço prestado à Corsan, ou por esta reconhecido como se a ela prestado' (fl. 53-v).

Inexiste razão para a alteração desse critério, que, embora instituído em situação distinta, determina seja levado em conta no enquadramento o tempo de serviço prestado à empresa. Entendimento diverso significaria beneficiar a reclamada por conta de sua irregular prática de exigir do trabalhador o exercício de funções mais complexas, atinentes a cargo de nível mais elevado, sem que tenha procedido à sua promoção e ao pagamento do salário correspondente. O art. 70 da mesma resolução (fl. 61) refere-se aos casos em que a promoção seja regularmente concedida pela ré, antes de o trabalhador passar a desempenhar as funções atinentes ao nível mais elevado, pelo que é inaplicável ao caso.

Assim, deve a reclamada proceder ao reenquadramento do autor no nível III do cargo de 'Instalador de Redes', mantida a letra correspondente à classe horizontal do cargo até então ocupado pelo autor, e pagar as diferenças salariais decorrentes do enquadramento, em parcelas vencidas e vincendas (até ser implementado o reenquadramento).

Prejudicadas as demais pretensões da parte autora.

Indevidos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, pois o trabalhador era mensalista (fl. 369). Igualmente, indevidos reflexos em licença-prêmio, pois, no período não prescrito, não se identifica a conversão do benefício em pecúnia.

Recurso do autor provido para, observada a prescrição parcial pronunciada, condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais ao empregado, a contar de 03/2008, levando em consideração o salário-base devido ao cargo de Montador III, com reflexos em horas extras, adicional noturno, horas de sobreaviso, adicional de periculosidade, adicional por tempo de serviço, remuneração das férias com 1/3, gratificações natalinas, gratificações normativas de retorno de férias incorporada, FGTS (inclusive decorrentes dos reflexos deferidos) e PPR" (fls. 612/619).

No julgamento dos embargos de declaração, mediante acórdão de fls. 674/683, destacou:

"A demandada considera omissa a decisão sobre a aplicabilidade da OJ nº 125 da SDI-I do TST, pois autorizado o reenquadramento do autor no cargo de montador III sem a prévia aprovação em concurso público. Aponta, igualmente, desrespeito ao artigo 37, § 2º, inciso II, da Constituição da República (fl. 970v).

No particular, entenderam os integrantes desta 2ª Turma (fl. 959):

'Além disso, este Relator entende não haver óbice, de ordem legal ou constitucional, ao reenquadramento formal pretendido pelo reclamante, no nível do cargo correlato às atividades que ele exerce. Isso porque, conquanto existam atribuições específicas em relação a cada nível, estes, em verdade, são atingidos sob a forma de 'promoções', consistindo uma progressão na carreira, não se tratando de cargos diversos, mesmo porque inexiste concurso específico para cada nível, sendo o recrutamento interno, preferencialmente entre os ocupantes do nível anterior (Item III, letra c, fls. 63/65)'.

Realmente, a decisão é omissa ao não apreciar de forma expressa a incidência da OJ nº 125 da SDI-I do TST.

A orientação mencionada pela companhia ré ['O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988'] não envolve a matéria de fato discutida no presente processo, pois, como consignado no acórdão, o reenquadramento deferido permitiu ao reclamante ocupar, formalmente, função dentro da reclamada, cujo provimento ocorre por recrutamento interno. Não houve burla à regra do concurso público, conforme disposição do artigo 37, inciso II, da Constituição.

Embargos de declaração da acionadaprovidos para, sanando omissão, acrescer fundamentos à decisão".

O Regional determinou o pagamento de diferenças salariais, em razão do reenquadramento do autor no cargo de Montador III.

Ressalta-se a impossibilidade do reenquadramento pretendido pelo reclamante, porquanto a Constituição Federal condiciona o acesso a cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público.

A reclamada, enquanto sociedade de economia mista, está sujeita à regra do acesso aos empregos que oferece por meio de concurso público (artigo 37, II, da Constituição Federal). Sinale-se que o concurso público é um instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.

É inegável, por outro lado, que o disposto no artigo 37 da Constituição Federal se aplica ao gênero servidores, abrangendo não só os funcionários estatutários como os empregados (celetistas), inclusive das empresas estatais que exercem atividade econômica. Assim, tem-se que, à exceção do provimento de cargos em comissão, declarados por lei, de livre nomeação e exoneração, está sujeita à regra do concurso público para investidura em cargo ou emprego públicos, a administração pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Desse modo, o TRT, ao determinar o reenquadramento do autor, contrariou a OJ 125 da SbDI-1 do TST, segundo a qual:

"DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002) O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988".

Assim, constatada contrariedade à OJ 125 da SbDI-1 do TST, conheço do recurso de revista.

3 - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, a reclamada logrou demonstrar violação do art. 114 do Código Civil.

Conheço.

b) Mérito

1 - REENQUADRAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE

Consoante já explicitado, é impossível o reenquadramento do reclamante, porquanto a Constituição Federal condiciona o acesso a cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público.

Por outro lado, o autor faz jus ao desvio de função, pois, consoante quadro fático delineado no acórdão regional (Súmula 126 do TST), restou evidenciado que ele desempenhou as atribuições típicas do cargo de Montador III.

Desse modo, dá-se provimento parcial para limitar a condenação ao pagamento das diferenças salariais, por desvio de função, com os reflexos decorrentes, excluindo o reenquadramento do reclamante para o cargo de Montador III.

2 - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 114 do Código Civil, dou-lhe provimento para excluir da condenação as importâncias relativas à progressão salarial por merecimento e seus consectários.

III - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE

Conhecimento

O recurso de revista é tempestivo (intimação para apresentar contrarrazões foi publicada em 15/12/2016, fls. 748, e o apelo protocolado em 20/01/2017, fls. 800), está subscrito por procurador habilitado nos autos (procuração às fls. 38), sendo dispensado o preparo (fls. 371).

Preenchidos, portanto, os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

1 - DESVIO DE FUNÇÃO

Prejudicado o exame da matéria, tendo em vista o provimento parcial do recurso de revista da reclamada, mantendo-se a condenação em diferenças salariais por desvio de função.

2 - VALE-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

O recorrente sustenta que a adesão posterior da reclamada ao PAT possibilita o fornecimento de auxílio-alimentação sem natureza salarial apenas para os empregados admitidos após essa adesão, o que não é o caso dos autos. Defende que não se pode por meio de norma coletiva restringir direito previsto legalmente. Alega violação dos artigos , XXXVI, da Constituição Federal, , 457, 458 e 468, da CLT e contrariedade às Súmulas 51, I, e 241 e à OJ 413 da SbDI-1 do TST. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Sem razão.

O Regional, sobre o tema, consignou:

"O autor é empregado da CORSAN desde 03/09/1980 (conforme perfil profissiográfico previdenciário da fl. 361).

Os documentos acostados às fls. 442 e seguintes dizem respeito ao Programa de Alimentação do Trabalhador.

Ao contrário do aduzido no recurso ordinário, a reclamada comprovou não deter o auxílio-alimentação, desde a sua origem, natureza salarial, pois o benefício foi instituído por meio de acordo em revisão de dissídio coletivo, processo nº 13.168/87 (fls. 476-v/499-v), no qual constou da cláusula 1ª:

(...) pagará a Empresa suscitada, a todos os seus empregados, mensalmente, a importância de Cz$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos cruzados), a título de Auxílio-Alimentação, valor este que será corrigido, nas mesmas datas e pelos mesmos percentuais de correção ou majoração salarial da categoria profissional, sobre ele não incidindo encargos previdenciários e fiscais, bem como, de qualquer outra natureza, não se caracterizando como parcela salarial, conforme legislação pertinente à espécie. (...) - sic - fl. 477.

Nesse sentido já decidiu esta Turma, como é possível observar na seguinte ementa:

(-)

Aliás, este é o entendimento predominante neste Tribunal, consoante as ementas que seguem:

(-)

A alegação no sentido de a negociação coletiva envolver a forma de concessão de reajuste salarial e o auxílio-alimentação se apresentar como uma das soluções (fl. 876) não encontra amparo na prova dos autos, pois a norma coletiva dispôs em sentido contrário, ressalvando a natureza não salarial da parcela. Despicienda, portanto, a análise quanto à adesão ao PAT, na medida em que a discussão encerra-se pela leitura atenta da norma instituidora do benefício, a qual, de forma evidente, afasta o caráter salarial da verba.

Por tais razões, tenho inexistirem elementos aptos ao acolhimento da pretensão do reclamante, devendo, portanto, ser confirmada a sentença, pois o autor não se desincumbiu do ônus de provar a natureza salarial da parcela, hábil a ensejar a sua integração ao seu salário.

O argumento de que a verba era paga em pecúnia não altera a posição deste Colegiado.

Não se trata, assim, de hipótese em que possa ser aplicada a regra contida no artigo 458 da CLT, tampouco há cogitar da incidência da orientação contida na invocada Súmula 241 do TST.

Os artigos , 457, 458 e 468 da CLT, as Súmulas nºs 51 e 241 do TST, e a Orientação Jurisprudencial nº 413 da SDI-1 do TST em nada alteram a posição deste Colegiado sobre o tema proposto.

Recurso do autor não provido" (fls. 621/626).

Consta do acórdão que o auxílio-alimentação foi instituído por norma coletiva que conferiu natureza indenizatória à parcela. Nesse contexto, ao indeferir o pedido de integração da verba, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido, os seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. SALÁRIO 'IN NATURA'. ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. PREVISÃO DA NATUREZA INDENIZATÓRIA EM NORMA COLETIVA. Inicialmente, conforme já visto em análise de tema anterior, as normas coletivas trazidas aos autos pela reclamada são plenamente aplicáveis ao presente caso, não havendo mais discussão acerca do tema. Ainda, havendo norma coletiva que prevê o fornecimento do benefício, bem como que estabelece a natureza indenizatória da parcela, não há falar em incidência do disposto no artigo 458 da CLT, e na Súmula nº 241 do TST, pois o citado dispositivo legal aplica-se à hipótese em que o vale para refeição foi fornecido por força do contrato de trabalho, hipótese diversa da verificada nos autos. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1301-27.2010.5.03.0097, 2ª Turma, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 29/04/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. APLICAÇÃO. SÚMULAS 102, I, E 126/TST. 2. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 264/TST. 3. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. SÚMULA 126/TST. 4. FÉRIAS. PAGAMENTO EM DOBRO. VENDA PARCIAL. COAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 126/TST. 5. TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SÚMULA 126/TST. 6. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. SÚMULA 368/TST. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. SÚMULA 219/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A CF inclui no rol dos direitos dos trabalhadores o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos. Se acordado que o auxílio-alimentação e o auxílio cesta-alimentação teriam natureza indenizatória, não pode esta Justiça Especializada ampliar o pactuado e imprimir caráter salarial e efeitos retroativos à referida verba. Portanto, admitir que a parcela assuma outra natureza, que não a estabelecida em norma coletiva, denota clara, direta, e literal violação do art. , XXVI, da CF. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR - 107100-65.2009.5.15.0063, 3ª Turma, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/04/2016).

"(...) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO INDEVIDA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Consignado no v. acórdão regional que havia norma coletiva prevendo a natureza indenizatória do auxílio-alimentação, inviável a sua integração ao salário. Inaplicável, ao caso, a Súmula nº 241 do c. TST. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 854-75.2010.5.09.0322, 6ª Turma, Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 06/05/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Caso em que a Reclamante pleiteou a integração do auxílio-alimentação à remuneração, aduzindo a natureza salarial da parcela. O Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que a Reclamada se desincumbiu do ônus de comprovar a especificidade da vantagem concedida, afastando o seu presumido caráter contraprestativo. Destacou que as normas coletivas que instituíram o pagamento do auxílio-alimentação previram a natureza indenizatória da verba. Nesse cenário, concluiu que o auxílio-alimentação pago à trabalhadora possuía caráter indenizatório, não fazendo a Reclamante jus à incorporação postulada. Desse modo, para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que a Reclamada não estava inscrita no PAT à época da instituição do benefício, bem como de que as normas coletivas não previram o caráter indenizatório da verba, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST, o que inviabiliza a análise da suposta ofensa aos artigos , XXXVI, da CF, , 458 e 468 da CLT, além da alegada contrariedade às Súmulas 51, I, 241 e à OJ 413 da SBDI-1/TST. Agravo de instrumento a que nega provimento" (TST- AIRR - 1344-11.2013.5.04.0006, 7ª Turma, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 18/12/2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. A Corte Regional, soberana no exame fático-probatório, especialmente debruçando-se sobre os documentos acostados, consigna, expressamente, que a parcela auxílio-alimentação em debate sempre ostentou natureza jurídica indenizatória, conforme norma coletiva que a instituiu. Registrou-se, à literalidade, que 'a parcela sempre ostentou natureza jurídica indenizatória desde o primeiro momento em que foi recebida pelo autor, inexistindo alteração lesiva do pactuado. A interpretação a contrario sensu do verbete [OJ-SDI-I 413/TST] em exame, aliás, apenas reforça o entendimento no sentido de que não cabe o acolhimento da pretensão do reclamante, eis que nunca houve modificação da natureza jurídica do auxílio-refeição alimentação adimplido pela reclamada.' Assim é que 'a circunstância de que a reclamada não esteve regularmente inscrita no PAT no ano de 1992 não modifica a natureza jurídica do auxílio-alimentação alcançado ao reclamante. A cláusula normativa que exclui a natureza salarial do auxílio-alimentação aderiu ao contrato de trabalho do reclamante, de forma que a natureza jurídica da parcela só poderia ser alterada por meio de norma coletiva posterior dispondo em sentido contrário, situação que não se evidencia nos autos.' Qualquer outra inferência demanda o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento não provido" (TST-AIRR - 1121-10.2013.5.04.0022, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, DEJT 27/11/2015).

Assim, a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Cabe esclarecer que a diretriz contida na Orientação Jurisprudencial 413 da SbDI-1 do TST apenas se aplica aos empregados que já recebiam o benefício com natureza salarial, hipótese diversa da delineada nos autos.

Está prejudicado o exame do tema recursal remanescente porque condicionado ao provimento do pedido recursal principal (integração do auxílio-alimentação), o que não ocorreu.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento da reclamada para processar o recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto aos temas "REENQUADRAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE", por contrariedade à OJ 125 da SbDI-1 do TST, e "DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES POR MERECIMENTO", por violação do art. 114 do Código Civil, e, no mérito, dar-lhe provimento para limitar a condenação ao pagamento das diferenças salariais, por desvio de função, com os reflexos decorrentes, excluindo o reenquadramento do reclamante para o cargo de Montador III e, ainda, excluir da condenação as importâncias relativas à progressão salarial por merecimento e seus consectários; III - não conhecer do recurso de revista adesivo do reclamante.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-703-95.2013.5.04.0661



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.