jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 103542820145180015 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_103542820145180015_9ced5.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(1.ª Turma)

GMDS/r2/acw/eo/lu/dz

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Constada a viabilidade de trânsito do recurso trancado por meio de decisão monocrática, o Agravo Interno deve ser acolhido. Agravo Interno conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Demonstrada violação do art. 5.º, II, da CF dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o seguimento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252 (30/8/2018), com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, meio ou fim, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Na hipótese, a reclamante laborou para a segunda reclamada (BV Financeira S.A.), por intermédio de empresa prestadora de serviços (CP Promotora de Vendas S.A.) para exercer atividades ligadas à sua atividade-fim. O Regional manteve a declaração de vínculo empregatício diretamente com a recorrente mesmo sem reconhecer a subordinação direta do reclamante à tomadora de serviços. Assim, a terceirização ocorrida foi considerada nula, porque a função desempenhada pela reclamante enquadrava-se como atividade-fim da empresa contratante. Em razão do entendimento firmado pelo STF e a ausência de demonstração de subordinação jurídica direta com a instituição financeira, o que configuraria a ilicitude da terceirização, conclui-se pela inaplicabilidade das disposições contidas no art. 9.º da CLT e no item I da Súmula n.º 331 desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-10354-28.2014.5.18.0015, em que são Recorrentes BV FINANCEIRA S. A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO E OUTRO e Recorridos RENATO GONÇALVES BASTOS e CP PROMOTORA DE VENDAS S.A.

R E L A T Ó R I O

Inconformadas com a decisão monocrática, pela qual o Regional negou seguimento ao Agravo de Instrumento, a reclamada interpõe Agravo, pretendendo a reforma do despacho denegatório.

Devidamente intimada, a agravada não se manifestou nos autos (doc. seq. 27).

É o relatório.

V O T O

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Por meio da decisão agravada, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela reclamada, com base nos seguintes fundamentos:

"O Recurso de Revista teve seguimento negado mediante os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso (acórdão publicado em 18/03/2015 - fls. 1, ID a4b384c; recurso apresentado em 26/03/2015 - fls. 1, ID 4124252).

Regular a representação processual (fls. 1/3, 5 e 6/7, ID 44983f1; 1, ID 008b2fc; 1/3 e 6, ID 214945f e 1, ID fd60700).

Satisfeito o preparo (fls. 4, ID b49cc35; 2, ID 09ae6f0; 3, ID 257f7d9; 1, ID db10b57; 1 e 2, ID d35eee8; 10, ID cbb3664 e 4, ID 2388c68).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / COMISSÕES.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.

Alegação (ões): - violação do artigo 7.º, XI e XXVI , da Constituição Federal.

- violação dos artigos 611, 'caput', §§ 1.º e 2.º, 621 e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 2.º da Lei n.º 10.101/2000.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes alegam que a PLR paga não se tratava de comissões, tendo seu pagamento sido previsto em norma coletiva, a qual tem força de lei e deve ser respeitada e considerada válida. Assim, entendem que não poderia ter sido determinada sua integração ao salário, havendo, portanto, violação de preceitos legais e constitucionais que cuidam da matéria.

Consta do acórdão (fls. 6/7, ID 1cb31ec):

'Analisando o inteiro teor da prova documental e especialmente da prova oral, as testemunhas confirmam que havia pagamento semestral de PLR com base na produtividade e desempenho qualitativo e quantitativo individual do trabalhador, sendo isso forte indicativo de que a parcela visava, na verdade, remunerar os serviços prestados segundo critérios considerados significativos pelo empregador.

Segundo as regras de experiência comum (art. 335 do CPC), o salário fixo registrado nos contracheques do reclamante (R$1.681,31, em 2012) não condiz com os valores praticados no mercado, sendo que a praxe na venda de financiamentos é que o agente receba comissões sobre sua produção, o que reforça a conclusão de que o reclamante recebia comissões, porém de forma simulada.

Não prospera a tentativa dos reclamados de afastar a natureza salarial da verba, com fundamento nos acordos coletivos que definiram a forma dos cálculos da PLR. Conquanto a implantação do programa tenha obedecido o procedimento e as formalidades exigidas pela Lei n.º 10.101/2000, estando regular, sob o aspecto formal, a realidade demonstrada pela convincente prova testemunhal foi outra, qual seja, de que a PLR nada mais era do que o pagamento simulado das comissões pela primeira reclamada. Nesse passo, resta incólume o art. 7.º, XXVI e art. 8.º, VI, da Constituição Federal.

Ressalte-se, por fim, que esta Eg. 2.ª Turma, em recentes decisões proferidas nos autos do RO-0001210-13.2012.5.18.0011 (julgado em 20.03.2013); RO-0001416-36.2012.5.18.0008 (DEJT 03/09/2013) e RO-0001484- 35.2012.5.18.0121 (DEJT 09/07/2013), reconheceu a prática perpetrada por essa mesma reclamada, de pagar aos seus empregados (operadores/gerentes de relacionamento) comissões extrafolha, sob o modo simulado de participação nos lucros e resultados da empresa (PLR) paga semestralmente.

Sendo assim, os valores recebidos e descritos nos comprovantes de PLR devem integrar, pela média mensal, a remuneração obreira para todos os efeitos e reflexos deferidos em juízo.

Reconhecida a natureza salarial da parcela paga a título de Participação nos Lucros, que, como visto, representava comissões auferidas segundo a produção do trabalhador, é inaplicável a Súmula 253 do TST.'

A decisão regional encontra-se embasada na moldura fático-probatória dos autos, tendo a Turma Regional concluído que o pagamento de PLR nada mais era do que o pagamento simulado das comissões pela primeira reclamada, cuja natureza salarial é indubitável, devendo, portanto, integrar, pela média mensal, a remuneração obreira para todos os efeitos e reflexos deferidos em juízo. Nesse contexto, não se evidencia as ofensas legais e constitucionais referidas, a ensejar a continuidade da Revista.

Aresto sem indicação de fonte de publicação ou de repositório autorizado de jurisprudência é inservível ao confronto de teses (Súmula 337/I/TST).

Arestos provenientes de órgãos não elencados na alínea 'a' do artigo 896 da CLT não se prestam ao fim colimado.

Quanto ao paradigma de fls. 10/11, ID 4124252, tem-se que somente pode ser confrontada a sua ementa, já que a fonte de publicação indicada é o Diário Oficial, onde é sabido que não se pública o inteiro teor do acórdão (Súmula 337, III,TST). A matéria da ementa, no entanto, nem sequer corresponde ao tema ora discutido nos autos, carecendo, assim, da necessária especificidade (Súmula 296 do TST).

O julgado remanescente, igualmente, não socorre os recorrentes, porquanto, na espécie, o conjunto probatório revelou situação diversa daquela verificada no paradigma, estando configurado aqui o pagamento de verdadeiras comissões. Aplicação da Súmula 296 do TST.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / ENQUADRAMENTO.

Alegação (ões): - contrariedade às Súmulas 55 e 331, III, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal.

- violação dos artigos 2.º e 3 .º da CLT, 1.º da Lei n.º 7.492/86 e 1.º, § 1.º, da Lei Complementar n.º 105/2001 .

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes insurgem-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que o reclamante não tinha relação de emprego com enquadramento como financiária e em aplicação da Súmula 55 do TST.

Ponderam, também, que o contrato de prestação de serviços feito com a BV Financeira é lícito. Entendem que só é bancário ou financiário, aquele empregado de Banco ou de financeira, o que não é o caso do autor.

Consta do acórdão (fls. 3/4, ID cbb3664):

'Segundo a prova documental, a CP Promotora S.A. (segunda reclamada) foi incorporada pela BV Financeira S.A. (primeira reclamada), mediante versão da totalidade do patrimônio e sucessão em todos os direitos e obrigações, com a consequente extinção da sociedade incorporada, em 31/07/2013, sob a aprovação do Banco Central do Brasil, em 28/02/2014.

A par disto, a prova testemunhal revela que o reclamante sempre prestou serviços à BV FINANCEIRA, em lojas e com uniformes desta empresa, ativando-se na captação de clientes para a venda de empréstimos e financiamentos para aquisição de bens, empréstimo pessoal e consignado.

Não veio aos autos o estatuto social da CP PROMOTORA DE VENDAS, de modo que não é possível aferir se tal empresa exercia atividade típica das instituições financeiras.

Contudo, o fato de a primeira reclamada ter assumido o contrato de trabalho do reclamante por sucessão e o fato de as funções do autor terem se desenvolvido diretamente em benefício da BV Financeira e relacionadas à atividade fim desta, levam ao entendimento de que a empresa sucedida (CP Promotora) atuava sim no mesmo segmento que a sucessora.

Cabe mencionar que a prova testemunhal indica que as tarefas desempenhadas pelo reclamante relacionavam-se à captação de clientes e intermediação de empréstimos e financiamentos, o que constitui atividade típica das instituições financeiras e é suficiente para o enquadramento da empresa nesta categoria, não assistindo razão aos recorrentes ao afirmarem que a CP PROMOTORA DE VENDAS seria uma mera prestadora de serviços, já que oferece serviços de financiamento e crédito pessoal em nome da primeira reclamada, atuando na intermediação desses negócios.

E, considerando-se que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade fim da primeira reclamada, impõe-se reconhecer que houve intermediação ilegal de mão de obra, formando-se o vínculo empregatício diretamente com a BV FINANCEIRA, na esteira do art. 9.º da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, não merecendo reparos a decisão de origem.

Logo, não há dúvidas quanto à inserção do reclamante na categoria de empregados de empresas de crédito, financiamento e investimento, o que atrai a aplicação do disposto na Súmula 55 do C. TST: (...) Enfim, restou demonstrado que as funções exercidas pelo reclamante inseriam-se no ramo de atividade das empresas financeiras, não merecendo reforma a sentença na parte em que reconheceu que ele pertencia à categoria dos financiários, bem como seu direito à jornada prevista no caput do art. 224 da CLT, conforme a Súmula n.º 55 do C. TST.'

A Turma, com amparo no teor fático-probatório dos autos, concluiu que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade fim da primeira reclamada, havendo típica intermediação ilegal de mão de obra, pelo que deve ser reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a BV FINANCEIRA, na esteira do artigo 9.º da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, bem como ser determinado o enquadramento daquele como financiário, sendo reconhecido o seu direito à jornada prevista no caput do artigo 224 da CLT, conforme a Súmula n.º 55 do C. TST. Nesse contexto, a decisão regional está em sintonia com as Súmulas 55 e 331, I, do TST, não cabendo cogitar de ofensa aos preceitos apontados nem de contrariedade aos indigitados verbetes sumulares.

Aresto sem indicação de fonte de publicação ou de repositório autorizado de jurisprudência é inservível ao confronto de teses (Súmula 337/I/TST).

Já o julgado paradigma trazido de fls. 16/19, ID 4124252, nem sequer pode ser confrontado, uma vez que a fonte de publicação citada é o Diário Oficial de Justiça do Estado, no qual somente se pública a ementa e a conclusão, sendo impossível, desse modo, a verificação do inteiro teor do acórdão. Os demais paradigmas apresentados mostram-se inespecíficos, visto que não retratam teses divergentes em torno de situação fática idêntica àquela verificada nestes autos (Súmula 296 do TST).

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.

Alegação (ões): - contrariedade às Súmulas 113 e 124, II, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5.º, II, da CF.

- violação do artigo 64 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes aduzem que não há suporte convencional ou legal para aplicação do divisor 150, devendo ser observado o divisor 180.

Entendem que se aplica, à espécie, o item II da Súmula 124 do TST.

Consta do acórdão (fls. 8/9, ID 1cb31ec):

'Esta Eg. Segunda Turma já se manifestou a respeito da questão sub examine, quando do julgamento do RO-0000381-32.2012.5.18.0011 (publicado no DJE de 30.01.2013), que teve como relator o Excelentíssimo DesEmbargador Daniel Viana Júnior, valendo mencionar o seguinte trecho do julgado: 'Consoante explanado no tópico anterior, uma vez constatado que a empregadora da reclamante é empresa financeira, aplica-se o entendimento jurisprudencial do TST, consubstanciado na Súmula n.º 55, segundo o qual a equiparação das financeiras aos estabelecimentos bancários restringe-se aos efeitos do art. 224, da CLT.

Nesse sentido, tendo em vista que o art. 224 da CLT estabelece a jornada reduzida de 6 horas diárias e 30 horas semanais, esta deve ser a jornada levada em consideração na apuração das horas extras devidas à reclamante.

No que diz respeito ao divisor aplicável, a Súmula n.º 124 do TST, recentemente alterada, preceitua o seguinte, verbis: (...) A teor da súmula reproduzida supra, verifica-se que o divisor 150 é aplicável para o cálculo das horas extras do bancário na hipótese de existência de ajuste individual ou coletivo considerando o sábado como dia de descanso remunerado.

No caso, muito embora as benesses das CCT's dos bancários não possam ser empregadas à obreira, é certo que, em havendo o reconhecimento da empregadora como financiária, as normas coletivas da categoria dos financiários lhe são aplicáveis. E, consoante se infere das Convenções Coletivas dos financiários, juntadas de fls. 116/194, há ajuste expresso considerando o sábado como dia de descanso semanal remunerado. A saber: (...) Assim, deve-se adotar a utilização do divisor 150 para o cálculo das horas extras, em razão do disposto na Súmula 124 do TST, inciso I, alínea 'a'.

Portanto, reformo a sentença, sendo devido o pagamento das horas excedentes da 30.ª hora semanal como extras, as quais devem ser calculadas observando-se o divisor 150.' (julgado em 24.01.2013) No caso concreto, os mesmos instrumentos coletivos dos financiários, acima referidos, foram acostados aos autos, contendo a mencionada Cláusula 4.7.3.

Logo, considerando-se que o autor submetia-se à jornada de 6 horas diárias, e em vista das CCT's trazidas aos autos, incidentes sobre a totalidade do pacto laboral, o cálculo das horas extras deferidas deverá ser feito com a utilização do divisor 150.'

Conforme se vê, a controvérsia foi decidida com base na interpretação de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho. Dessa forma, a admissibilidade do Recurso de Revista está condicionada à demonstração de divergência jurisprudencial, na forma a que alude a alínea 'b' do artigo 896 da CLT. Todavia, os recorrentes não demonstraram que a norma coletiva, cuja exegese contesta, tem vigência fora da jurisdição do Tribunal Regional de origem, resultando, portanto, inviabilizada a análise do aresto trazido a confronto a esse título (fl. 24, ID4124252).

Descabida, outrossim, a arguição de ofensa ao artigo 64 da CLT e de contrariedade às Súmulas 113 e 124, II, TST, haja vista que a decisão atacada está em harmonia com o item I da Súmula 124 do TST, considerando que as convenções coletivas dos financiários dispõem ser o sábado dia de descanso remunerado. Permanece incólume, igualmente, o inciso II do artigo 5.º da Lei Maior, porquanto o verbete sumular surge justamente da exegese da legislação que trata de um tema específico, ainda que, no caso, tenha sido aplicado analogicamente.

Os demais modelos apresentados revelam-se inespecíficos, visto que não retratam tese divergente em torno de situação fática idêntica, porquanto, no caso dos autos, a Turma registrou a existência do aludido instrumento normativo prevendo o sábado como dia de descanso remunerado (Súmula 296 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.'

No Agravo de Instrumento interposto, sustenta-se a viabilidade do Recurso de Revista ao argumento de que atendeu aos requisitos do artigo 896, alíneas a, b, e c, da CLT.

O recorrente alega que a PLR paga não se tratava de comissões, tendo seu pagamento sido previsto em norma coletiva, a qual tem força de lei e deve ser respeitada e considerada válida. Assim, entende que não poderia ter sido determinada sua integração ao salário, havendo, portanto, violação dos artigos 7.º, incisos XI e XXVI da Constituição Federal; 2 .º e seguintes da Lei 10 . 101/2000, artigos 611, caput, §§ 1.º, 2 .º e 621 , da CLT e divergência Jurisprudencial.

Aduz que não há respaldo para o deferimento de aplicação do divisor 150, 'posto que a recorrida, incontroversamente, era mensalista e estava sujeita à jornada de trinta horas semanais, devendo assim ser aplicado o divisor legal 180'. Aponta contrariedade à Súmula 124, inciso I, desta Corte.

Por fim, afirma que o reclamante não tinha relação de emprego com a BV Financeira S/A, por ausência notória dos requisitos contidos nos artigos 2.º e 3.º da CLT, não havendo de se falar em enquadramento como financiária e em aplicação da Súmula 55 do TST'. Indica violação do artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal.

Sem razão.

No que concerne aos temas 'Vínculo empregatício com a BV Financeira S.A' e 'integração da PLR - comissões', conforme se verifica do teor dos acórdãos regionais, os objetos de irresignação recursal estão assentes no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na fase processual de Recurso de Revista, conforme a Súmula 126 do TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso ta...