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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 103542820145180015 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_103542820145180015_9ced5.rtf
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A C Ó R D Ã O

(1.ª Turma)

GMDS/r2/acw/eo/lu/dz

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Constada a viabilidade de trânsito do recurso trancado por meio de decisão monocrática, o Agravo Interno deve ser acolhido. Agravo Interno conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Demonstrada violação do art. 5.º, II, da CF dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o seguimento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252 (30/8/2018), com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, meio ou fim, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Na hipótese, a reclamante laborou para a segunda reclamada (BV Financeira S.A.), por intermédio de empresa prestadora de serviços (CP Promotora de Vendas S.A.) para exercer atividades ligadas à sua atividade-fim. O Regional manteve a declaração de vínculo empregatício diretamente com a recorrente mesmo sem reconhecer a subordinação direta do reclamante à tomadora de serviços. Assim, a terceirização ocorrida foi considerada nula, porque a função desempenhada pela reclamante enquadrava-se como atividade-fim da empresa contratante. Em razão do entendimento firmado pelo STF e a ausência de demonstração de subordinação jurídica direta com a instituição financeira, o que configuraria a ilicitude da terceirização, conclui-se pela inaplicabilidade das disposições contidas no art. 9.º da CLT e no item I da Súmula n.º 331 desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-10354-28.2014.5.18.0015, em que são Recorrentes BV FINANCEIRA S. A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO E OUTRO e Recorridos RENATO GONÇALVES BASTOS e CP PROMOTORA DE VENDAS S.A.

R E L A T Ó R I O

Inconformadas com a decisão monocrática, pela qual o Regional negou seguimento ao Agravo de Instrumento, a reclamada interpõe Agravo, pretendendo a reforma do despacho denegatório.

Devidamente intimada, a agravada não se manifestou nos autos (doc. seq. 27).

É o relatório.

V O T O

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Por meio da decisão agravada, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela reclamada, com base nos seguintes fundamentos:

"O Recurso de Revista teve seguimento negado mediante os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso (acórdão publicado em 18/03/2015 - fls. 1, ID a4b384c; recurso apresentado em 26/03/2015 - fls. 1, ID 4124252).

Regular a representação processual (fls. 1/3, 5 e 6/7, ID 44983f1; 1, ID 008b2fc; 1/3 e 6, ID 214945f e 1, ID fd60700).

Satisfeito o preparo (fls. 4, ID b49cc35; 2, ID 09ae6f0; 3, ID 257f7d9; 1, ID db10b57; 1 e 2, ID d35eee8; 10, ID cbb3664 e 4, ID 2388c68).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / COMISSÕES.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.

Alegação (ões): - violação do artigo 7.º, XI e XXVI , da Constituição Federal.

- violação dos artigos 611, 'caput', §§ 1.º e 2.º, 621 e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 2.º da Lei n.º 10.101/2000.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes alegam que a PLR paga não se tratava de comissões, tendo seu pagamento sido previsto em norma coletiva, a qual tem força de lei e deve ser respeitada e considerada válida. Assim, entendem que não poderia ter sido determinada sua integração ao salário, havendo, portanto, violação de preceitos legais e constitucionais que cuidam da matéria.

Consta do acórdão (fls. 6/7, ID 1cb31ec):

'Analisando o inteiro teor da prova documental e especialmente da prova oral, as testemunhas confirmam que havia pagamento semestral de PLR com base na produtividade e desempenho qualitativo e quantitativo individual do trabalhador, sendo isso forte indicativo de que a parcela visava, na verdade, remunerar os serviços prestados segundo critérios considerados significativos pelo empregador.

Segundo as regras de experiência comum (art. 335 do CPC), o salário fixo registrado nos contracheques do reclamante (R$1.681,31, em 2012) não condiz com os valores praticados no mercado, sendo que a praxe na venda de financiamentos é que o agente receba comissões sobre sua produção, o que reforça a conclusão de que o reclamante recebia comissões, porém de forma simulada.

Não prospera a tentativa dos reclamados de afastar a natureza salarial da verba, com fundamento nos acordos coletivos que definiram a forma dos cálculos da PLR. Conquanto a implantação do programa tenha obedecido o procedimento e as formalidades exigidas pela Lei n.º 10.101/2000, estando regular, sob o aspecto formal, a realidade demonstrada pela convincente prova testemunhal foi outra, qual seja, de que a PLR nada mais era do que o pagamento simulado das comissões pela primeira reclamada. Nesse passo, resta incólume o art. 7.º, XXVI e art. 8.º, VI, da Constituição Federal.

Ressalte-se, por fim, que esta Eg. 2.ª Turma, em recentes decisões proferidas nos autos do RO-0001210-13.2012.5.18.0011 (julgado em 20.03.2013); RO-0001416-36.2012.5.18.0008 (DEJT 03/09/2013) e RO-0001484- 35.2012.5.18.0121 (DEJT 09/07/2013), reconheceu a prática perpetrada por essa mesma reclamada, de pagar aos seus empregados (operadores/gerentes de relacionamento) comissões extrafolha, sob o modo simulado de participação nos lucros e resultados da empresa (PLR) paga semestralmente.

Sendo assim, os valores recebidos e descritos nos comprovantes de PLR devem integrar, pela média mensal, a remuneração obreira para todos os efeitos e reflexos deferidos em juízo.

Reconhecida a natureza salarial da parcela paga a título de Participação nos Lucros, que, como visto, representava comissões auferidas segundo a produção do trabalhador, é inaplicável a Súmula 253 do TST.'

A decisão regional encontra-se embasada na moldura fático-probatória dos autos, tendo a Turma Regional concluído que o pagamento de PLR nada mais era do que o pagamento simulado das comissões pela primeira reclamada, cuja natureza salarial é indubitável, devendo, portanto, integrar, pela média mensal, a remuneração obreira para todos os efeitos e reflexos deferidos em juízo. Nesse contexto, não se evidencia as ofensas legais e constitucionais referidas, a ensejar a continuidade da Revista.

Aresto sem indicação de fonte de publicação ou de repositório autorizado de jurisprudência é inservível ao confronto de teses (Súmula 337/I/TST).

Arestos provenientes de órgãos não elencados na alínea 'a' do artigo 896 da CLT não se prestam ao fim colimado.

Quanto ao paradigma de fls. 10/11, ID 4124252, tem-se que somente pode ser confrontada a sua ementa, já que a fonte de publicação indicada é o Diário Oficial, onde é sabido que não se pública o inteiro teor do acórdão (Súmula 337, III,TST). A matéria da ementa, no entanto, nem sequer corresponde ao tema ora discutido nos autos, carecendo, assim, da necessária especificidade (Súmula 296 do TST).

O julgado remanescente, igualmente, não socorre os recorrentes, porquanto, na espécie, o conjunto probatório revelou situação diversa daquela verificada no paradigma, estando configurado aqui o pagamento de verdadeiras comissões. Aplicação da Súmula 296 do TST.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / ENQUADRAMENTO.

Alegação (ões): - contrariedade às Súmulas 55 e 331, III, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal.

- violação dos artigos 2.º e 3 .º da CLT, 1.º da Lei n.º 7.492/86 e 1.º, § 1.º, da Lei Complementar n.º 105/2001 .

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes insurgem-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que o reclamante não tinha relação de emprego com enquadramento como financiária e em aplicação da Súmula 55 do TST.

Ponderam, também, que o contrato de prestação de serviços feito com a BV Financeira é lícito. Entendem que só é bancário ou financiário, aquele empregado de Banco ou de financeira, o que não é o caso do autor.

Consta do acórdão (fls. 3/4, ID cbb3664):

'Segundo a prova documental, a CP Promotora S.A. (segunda reclamada) foi incorporada pela BV Financeira S.A. (primeira reclamada), mediante versão da totalidade do patrimônio e sucessão em todos os direitos e obrigações, com a consequente extinção da sociedade incorporada, em 31/07/2013, sob a aprovação do Banco Central do Brasil, em 28/02/2014.

A par disto, a prova testemunhal revela que o reclamante sempre prestou serviços à BV FINANCEIRA, em lojas e com uniformes desta empresa, ativando-se na captação de clientes para a venda de empréstimos e financiamentos para aquisição de bens, empréstimo pessoal e consignado.

Não veio aos autos o estatuto social da CP PROMOTORA DE VENDAS, de modo que não é possível aferir se tal empresa exercia atividade típica das instituições financeiras.

Contudo, o fato de a primeira reclamada ter assumido o contrato de trabalho do reclamante por sucessão e o fato de as funções do autor terem se desenvolvido diretamente em benefício da BV Financeira e relacionadas à atividade fim desta, levam ao entendimento de que a empresa sucedida (CP Promotora) atuava sim no mesmo segmento que a sucessora.

Cabe mencionar que a prova testemunhal indica que as tarefas desempenhadas pelo reclamante relacionavam-se à captação de clientes e intermediação de empréstimos e financiamentos, o que constitui atividade típica das instituições financeiras e é suficiente para o enquadramento da empresa nesta categoria, não assistindo razão aos recorrentes ao afirmarem que a CP PROMOTORA DE VENDAS seria uma mera prestadora de serviços, já que oferece serviços de financiamento e crédito pessoal em nome da primeira reclamada, atuando na intermediação desses negócios.

E, considerando-se que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade fim da primeira reclamada, impõe-se reconhecer que houve intermediação ilegal de mão de obra, formando-se o vínculo empregatício diretamente com a BV FINANCEIRA, na esteira do art. 9.º da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, não merecendo reparos a decisão de origem.

Logo, não há dúvidas quanto à inserção do reclamante na categoria de empregados de empresas de crédito, financiamento e investimento, o que atrai a aplicação do disposto na Súmula 55 do C. TST: (...) Enfim, restou demonstrado que as funções exercidas pelo reclamante inseriam-se no ramo de atividade das empresas financeiras, não merecendo reforma a sentença na parte em que reconheceu que ele pertencia à categoria dos financiários, bem como seu direito à jornada prevista no caput do art. 224 da CLT, conforme a Súmula n.º 55 do C. TST.'

A Turma, com amparo no teor fático-probatório dos autos, concluiu que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade fim da primeira reclamada, havendo típica intermediação ilegal de mão de obra, pelo que deve ser reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a BV FINANCEIRA, na esteira do artigo 9.º da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, bem como ser determinado o enquadramento daquele como financiário, sendo reconhecido o seu direito à jornada prevista no caput do artigo 224 da CLT, conforme a Súmula n.º 55 do C. TST. Nesse contexto, a decisão regional está em sintonia com as Súmulas 55 e 331, I, do TST, não cabendo cogitar de ofensa aos preceitos apontados nem de contrariedade aos indigitados verbetes sumulares.

Aresto sem indicação de fonte de publicação ou de repositório autorizado de jurisprudência é inservível ao confronto de teses (Súmula 337/I/TST).

Já o julgado paradigma trazido de fls. 16/19, ID 4124252, nem sequer pode ser confrontado, uma vez que a fonte de publicação citada é o Diário Oficial de Justiça do Estado, no qual somente se pública a ementa e a conclusão, sendo impossível, desse modo, a verificação do inteiro teor do acórdão. Os demais paradigmas apresentados mostram-se inespecíficos, visto que não retratam teses divergentes em torno de situação fática idêntica àquela verificada nestes autos (Súmula 296 do TST).

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.

Alegação (ões): - contrariedade às Súmulas 113 e 124, II, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5.º, II, da CF.

- violação do artigo 64 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes aduzem que não há suporte convencional ou legal para aplicação do divisor 150, devendo ser observado o divisor 180.

Entendem que se aplica, à espécie, o item II da Súmula 124 do TST.

Consta do acórdão (fls. 8/9, ID 1cb31ec):

'Esta Eg. Segunda Turma já se manifestou a respeito da questão sub examine, quando do julgamento do RO-0000381-32.2012.5.18.0011 (publicado no DJE de 30.01.2013), que teve como relator o Excelentíssimo DesEmbargador Daniel Viana Júnior, valendo mencionar o seguinte trecho do julgado: 'Consoante explanado no tópico anterior, uma vez constatado que a empregadora da reclamante é empresa financeira, aplica-se o entendimento jurisprudencial do TST, consubstanciado na Súmula n.º 55, segundo o qual a equiparação das financeiras aos estabelecimentos bancários restringe-se aos efeitos do art. 224, da CLT.

Nesse sentido, tendo em vista que o art. 224 da CLT estabelece a jornada reduzida de 6 horas diárias e 30 horas semanais, esta deve ser a jornada levada em consideração na apuração das horas extras devidas à reclamante.

No que diz respeito ao divisor aplicável, a Súmula n.º 124 do TST, recentemente alterada, preceitua o seguinte, verbis: (...) A teor da súmula reproduzida supra, verifica-se que o divisor 150 é aplicável para o cálculo das horas extras do bancário na hipótese de existência de ajuste individual ou coletivo considerando o sábado como dia de descanso remunerado.

No caso, muito embora as benesses das CCT's dos bancários não possam ser empregadas à obreira, é certo que, em havendo o reconhecimento da empregadora como financiária, as normas coletivas da categoria dos financiários lhe são aplicáveis. E, consoante se infere das Convenções Coletivas dos financiários, juntadas de fls. 116/194, há ajuste expresso considerando o sábado como dia de descanso semanal remunerado. A saber: (...) Assim, deve-se adotar a utilização do divisor 150 para o cálculo das horas extras, em razão do disposto na Súmula 124 do TST, inciso I, alínea 'a'.

Portanto, reformo a sentença, sendo devido o pagamento das horas excedentes da 30.ª hora semanal como extras, as quais devem ser calculadas observando-se o divisor 150.' (julgado em 24.01.2013) No caso concreto, os mesmos instrumentos coletivos dos financiários, acima referidos, foram acostados aos autos, contendo a mencionada Cláusula 4.7.3.

Logo, considerando-se que o autor submetia-se à jornada de 6 horas diárias, e em vista das CCT's trazidas aos autos, incidentes sobre a totalidade do pacto laboral, o cálculo das horas extras deferidas deverá ser feito com a utilização do divisor 150.'

Conforme se vê, a controvérsia foi decidida com base na interpretação de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho. Dessa forma, a admissibilidade do Recurso de Revista está condicionada à demonstração de divergência jurisprudencial, na forma a que alude a alínea 'b' do artigo 896 da CLT. Todavia, os recorrentes não demonstraram que a norma coletiva, cuja exegese contesta, tem vigência fora da jurisdição do Tribunal Regional de origem, resultando, portanto, inviabilizada a análise do aresto trazido a confronto a esse título (fl. 24, ID4124252).

Descabida, outrossim, a arguição de ofensa ao artigo 64 da CLT e de contrariedade às Súmulas 113 e 124, II, TST, haja vista que a decisão atacada está em harmonia com o item I da Súmula 124 do TST, considerando que as convenções coletivas dos financiários dispõem ser o sábado dia de descanso remunerado. Permanece incólume, igualmente, o inciso II do artigo 5.º da Lei Maior, porquanto o verbete sumular surge justamente da exegese da legislação que trata de um tema específico, ainda que, no caso, tenha sido aplicado analogicamente.

Os demais modelos apresentados revelam-se inespecíficos, visto que não retratam tese divergente em torno de situação fática idêntica, porquanto, no caso dos autos, a Turma registrou a existência do aludido instrumento normativo prevendo o sábado como dia de descanso remunerado (Súmula 296 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.'

No Agravo de Instrumento interposto, sustenta-se a viabilidade do Recurso de Revista ao argumento de que atendeu aos requisitos do artigo 896, alíneas a, b, e c, da CLT.

O recorrente alega que a PLR paga não se tratava de comissões, tendo seu pagamento sido previsto em norma coletiva, a qual tem força de lei e deve ser respeitada e considerada válida. Assim, entende que não poderia ter sido determinada sua integração ao salário, havendo, portanto, violação dos artigos 7.º, incisos XI e XXVI da Constituição Federal; 2 .º e seguintes da Lei 10 . 101/2000, artigos 611, caput, §§ 1.º, 2 .º e 621 , da CLT e divergência Jurisprudencial.

Aduz que não há respaldo para o deferimento de aplicação do divisor 150, 'posto que a recorrida, incontroversamente, era mensalista e estava sujeita à jornada de trinta horas semanais, devendo assim ser aplicado o divisor legal 180'. Aponta contrariedade à Súmula 124, inciso I, desta Corte.

Por fim, afirma que o reclamante não tinha relação de emprego com a BV Financeira S/A, por ausência notória dos requisitos contidos nos artigos 2.º e 3.º da CLT, não havendo de se falar em enquadramento como financiária e em aplicação da Súmula 55 do TST'. Indica violação do artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal.

Sem razão.

No que concerne aos temas 'Vínculo empregatício com a BV Financeira S.A' e 'integração da PLR - comissões', conforme se verifica do teor dos acórdãos regionais, os objetos de irresignação recursal estão assentes no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível na fase processual de Recurso de Revista, conforme a Súmula 126 do TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação da disposição de lei como por divergência jurisprudencial.

O acordão com amparo no teor fático-probatório dos autos, concluiu que a atividade desenvolvida pelo reclamante insere-se na atividade fim da primeira reclamada, havendo típica intermediação ilegal de mão de obra, pelo que deve ser reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a BV FINANCEIRA, na esteira do artigo 9.º da CLT e do entendimento cristalizado na Súmula 331, I, do TST, bem como ser determinado o enquadramento daquele como financiário, sendo reconhecido o seu direito à jornada prevista no caput do artigo 224 da CLT, conforme a Súmula n.º 55 do C. TST.

Nesse contexto, a decisão regional está em sintonia com as Súmulas 55 e 331, I, do TST, não cabendo cogitar de ofensa aos preceitos apontados nem de contrariedade aos indigitados verbetes sumulares.

Ademais consta do acordão: 'Analisando o inteiro teor da prova documental e especialmente da prova oral, as testemunhas confirmam que havia pagamento semestral de PLR com base na produtividade e desempenho qualitativo e quantitativo individual do trabalhador, sendo isso forte indicativo de que a parcela visava, na verdade, remunerar os serviços prestados segundo critérios considerados significativos pelo empregador.'

Quanto ao tema 'divisor 150', o Regional decidiu de acordo com a Súmula 124, a, do TST. Incide, pois, como óbice ao processamento do apelo, a previsão contida na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 4.º, da CLT.

Assim, do exame detido da matéria em debate no recurso da parte, em cotejo com os fundamentos do despacho Agravado, observa-se que as alegações expostas não logram êxito em demonstrar o desacerto do despacho de admissibilidade, considerando, sobretudo, os termos da decisão proferida pelo Regional, a evidenciar a correta aplicação de entendimento pacificado nesta Corte.

Mantém-se, portanto, o despacho negativo de admissibilidade, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações desta decisão.

Ante o exposto, e amparado no artigo 932, do CPC/2015, nego seguimento ao Agravo de Instrumento."

O agravante defende a licitude da terceirização, sob o argumento de que o reclamante exercia a atividade de promotor de vendas dos produtos da BV Financeira, não se tratando de atividade-fim da tomadora dos serviços.

Assevera que "os serviços contratados - angariação de clientes interessados na concessão de crédito pessoal público ou privado e para aquisição de material de construção - são claramente, assim, auxiliares, complementares, subordinados à finalidade social da BV Financeira, legitimando-se a subordinação com os requisitos legais de validade e afasta o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços e, por conseguinte, impede o deferimento do enquadramento sindical com a categoria especial dos financiários e dos bancários para fins do disposto na Súmula 55 do TST" (fls. 11 do DS-11). Alega, portanto, que devem ser afastados os óbices das Súmulas n.os 126 e 333 do TST, aplicados pela decisão denegatória, passando a questionar a aplicação do entendimento da Súmula n.º 331 do TST.

Aponta violação do artigo 5.º, II, da Constituição Federal e dos artigos 2.º e 3.º, da CLT. Aponta também contrariedade às Súmulas n.os 55 e 239 do TST.

Razão assiste à agravante.

O Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, meio ou fim.

A tese de repercussão geral foi a de que "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Assim, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, principalmente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, e da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade-fim e/ou atividade-meio.

In casu, conforme os trechos acima grifados, o reclamante laborou para o segundo reclamado por intermédio de empresa prestadora de serviço (CP PROMOTORA DE VENDAS S.A.), para exercer atividades ligadas a sua atividade-fim. Contudo o Regional manteve a declaração de vínculo empregatício diretamente com o agravante sem reconhecer a subordinação direta da obreira à tomadora de serviços. Em assim sendo, a terceirização ocorrida foi considerada nula, porque a função desempenhada pela reclamante enquadrava-se como atividade-fim da empresa contratante.

Portanto, em razão do entendimento firmado pelo STF e da ausência de demonstração de subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, o que configuraria a ilicitude da terceirização, conclui-se pela inaplicabilidade das disposições contidas no art. 9.º da CLT e no item I da Súmula n.º 331 desta Corte.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"II - RECURSO DE REVISTA DA CEF - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ISONOMIA SALARIAL. A matéria já não comporta debates, tendo em vista que, em sessão realizada no dia 30/08/2018, o STF fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao tema n.º 725, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (ADPF 324/DF e RE 958252/MG). Como consequência deste entendimento, não há falar em isonomia salarial entre os empregados terceirizados e os contratados pelo prestador de serviços (OJ 383 da SBDI-1 do TST), porque a pretensão do reclamante e o deferimento do pedido estão fundamentados na ilicitude da terceirização. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-ARR-1770-26.2013.5.03.0014, Data de Julgamento: 18/12/2018, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/1/2019.)

"III) RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA. ATENTO BRASIL S.A. SERVIÇOS DE TELEMARKETING OU CALL CENTER. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VINCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO PARCIAL. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula n.º 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.' A partir dessa data, portanto, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, passou-se a reconhecer a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. É inequívoco que, em se tratando de concessionárias de telecomunicações, a Lei n.º 9.472/1997, que disciplina a organização da prestação desse serviço público, em seu artigo 94, II, autoriza a contratação de terceiros para 'o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados'. Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro. Impende destacar que a excelsa Corte, em 11.10.2018, julgou o ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula n.º 331, sem a observância da regra de reserva de plenário. No referido julgamento, foi fixada a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil'. Conclui-se, desse modo, com base nas decisões proferidas pela excelsa Corte na ADPF 324, no RE 958.252 e no ARE 791.932, ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante. Na espécie, o Tribunal Regional consignou que as reclamadas celebraram contrato de 'serviços de atendimento pela CONTRATADA, através dos diversos canais possíveis (Voz, CHAT, SMS, E-MAIL, etc) aos clientes e potenciais clientes da VIVO, assim como o atendimento a distribuidores próprios ou credenciados e quaisquer outros agentes envolvidos na comercialização e/ou exploração dos diferentes produtos e serviços oferecidos pela VIVO, sem caráter de exclusividade', tendo autora desenvolvido as funções 'de TELEOPERADORA e posteriormente a função de Consultora de Relacionamento - ASSISTENTE SUPORTE ATENDIMENTO I'. Assim, concluiu que houve fraude perpetrada pelas reclamadas, vez que o 'serviço denominado 'call center' insere-se na atividade-fim das concessionárias dos serviços de telecomunicações, o que torna ilícita a terceirização operada no caso concreto, ensejando o reconhecimento da relação de emprego direto com a tomadora', de forma que se reformava 'a sentença para reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a VIVO S.A.', bem como a responsabilização solidaria das reclamadas pelos direitos trabalhistas deferidos na lide. Por outro lado, percebe-se no acórdão que o vínculo de emprego e a responsabilização solidária aplicada decorreram unicamente do fundamento de que a terceirização foi ilícita e houve fraude à legislação trabalhista, condenações estas que não merecem prosperar, uma vez que tal motivação já não pode mais subsistir. Referida decisão destoa do entendimento do E. Supremo Tribunal Federal e da Súmula 331, I. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (TST-ARR-59-71.2014.5.05.0021, Data de Julgamento: 12/12/2018, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018.)

"II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324 E RE 958.252). REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal Regional registrou que 'o autor laborou em call center, com atividades correlatas aos cartões de crédito (solucionar reclamações, confirmar e validar despesas aprovadas, analisar perfil de gasto e estabelecimentos de risco, realizar cancelamento de cartões e reposição de cartões, dentre outras)'. Consignou ainda que 'emergiu do contexto probatório dos autos que o autor trabalhou em prol dos reclamados Banco Bradesco S.A. e Banco Bradesco Cartões S.A. desempenhando atividade essencial ao seu objeto social'. Ressaltou que 'pacificada a ilicitude da terceirização operada, mostra-se inafastável a incidência do artigo 9.º da CLT e do item I da Súmula 331 do TST ao caso em tela, sendo imperativo o reconhecimento do vínculo direto com o reclamado Banco Bradesco S.A'. Reconheceu a terceirização ilícita de serviços, declarando o vínculo de emprego diretamente com o segundo reclamado, tomador de serviços, e o enquadramento do reclamante como bancário. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 3. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizada terceirização ilícita de atividade-fim, uma vez que o reclamante prestava serviço de telemarketing em instituição bancária, proferiu acórdão dissonante do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-10175-54.2016.5.03.0173, Data de Julgamento:5/12/2018, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/12/2018.)

"B) RECURSO DE REVISTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 324 e o Recurso Extraordinário n.º 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. 3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque a terceirização aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-10072-94.2015.5.03.0104, Data de Julgamento: 28/11/2018, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018.)

Diante do exposto, razão assiste ao Agravante, pois a decisão do Regional viola o art. 5.º, II, da CF. Logo, impõe-se o provimento do Agravo para afastar o óbice divisado na decisão monocrática.

Dou provimento, pois, ao Agravo Interno para examinar as razões expostas no Agravo de Instrumento denegado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Reportando-me às razões de decidir do Agravo Interno, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar que o Recurso de Revista tenha regular trânsito, por violação do artigo 5.º, II, da CF.

Conforme previsão no Ato SEGJUD.GP n.º 202, de 10.6.2019, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da certidão de julgamento do presente Agravo de Instrumento.

RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, fica autorizada a incursão nos pressupostos específicos da Revista.

CONHECIMENTO

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Reportando-me às razões de decidir do Agravo Interno, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 5.º, II, da CF.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS

Conhecido o Recurso de Revista por violação do artigo 5.º, II, da CF/88, dou provimento ao apelo para, reconhecendo a licitude da terceirização, julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego do reclamante com o tomador dos serviços e consectários legais, prejudicado o exame dos demais temas abordados no Recurso de Revista (divisor de horas extras, comissões e PLRs).

Considerando que remanescem verbas pleiteadas na presente ação que não guardam relação com a 2.ª reclamada, com o qual o vínculo empregatício foi afastado, tais como horas extras e intervalo intrajornada, reconheço a responsabilidade subsidiária da recorrente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - conhecer do Agravo Interno da BV Financeira S.A. e, no mérito, dar-lhe provimento para analisar o Agravo de Instrumento; II - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que o Recurso de Revista tenha regular trânsito; III - conhecer do Recurso de Revista, por violação do artigo 5.º, II, da CF/88, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a licitude da terceirização, julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego do reclamante com o tomador dos serviços e consectários legais, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da recorrente sobre as verbas deferidas que não guardam relação com a 2.ª reclamada, com a qual o vínculo empregatício foi afastado; IIII - declarar prejudicado o exame dos demais temas abordados no Recurso de Revista.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10354-28.2014.5.18.0015



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.