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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 3493620175190007 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_3493620175190007_9b200.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/ASL/LPLM

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. POSSÍVEL CONTRARIEDADE À SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o art. 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público em razão do mero inadimplemento, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331 do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, presumindo a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da Súmula 331 desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, restando caracterizada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-349-36.2017.5.19.0007, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE MACEIÓ e são Recorridos IVALDO PETRONILO DA SILVA e ASCOMP - ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO.

O segundo Reclamado interpõe agravo de instrumento às fls. 378/394, em face da decisão às fls. 365/367, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Não houve apresentação de contrarrazões e contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho, em parecer às fls. 405/406, manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

Recurso de revista regido pelas Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.

É o relatório.

V O T O

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA.

A decisão agravada está assim fundamentada:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 18/7/2018- Id bf6ee23; recurso interposto em 09/8/2018 - Id 6e606aa).

Regular a representação processual (Súmula 436/TST).

Isento de preparo (CLT, Art. 790-A e DL 779/69, Art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Alegações:

- violação do artigo 71, da Lei nº 8.666/93

- divergência jurisprudencial

Insurge-se contra a decisão da Turma e afirma que em nenhum momento fez o MUNICÍPIO DE MACEIÓ, ora recorrente, parte da relação de emprego entre o reclamante, e a reclamada principal ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO. O que existe é um Convenio de Parceria, de fato, firmado entre o recorrente e a referida Associação dos Comerciantes, que é a responsável pela contratação e pagamento das verbas trabalhistas, oriundas do vínculo empregatício entre eles constituído.

Aduz que não cabe ao Município de Maceió fiscalizar eventual relação de emprego entre a primeira reclamada e o reclamante, ora recorridos, nem indenizá- lo pelas verbas trabalhistas, especificadas na exordial.

Eis o teor do decisum quanto ao tema do qual se recorre:

"(...) Isso demonstra a ausência de efetiva fiscalização do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) no cumprimento do convênio n.º 58/2009 que celebrou com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), bem como a existência de nexo de causalidade entre a conduta omissiva em análise do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) e o dano sofrido pelo reclamante em decorrência do não recebimento das verbas trabalhistas devidas pela ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), nos termos do entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931/DF, consoante Informativo n.º 862, do Excelso Pretório.

Assim, resta demonstrada a ausência de fiscalização por parte do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) no cumprimento do convênio n.º 58/2009 celebrado com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), máxime no que pertine ao pagamento de verbas trabalhistas aos empregados da prestadora de serviços, deixando o ente público, inclusive, de aplicar as penalidades previstas na lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008 contra a empregadora, ao menos aquelas suficientes e necessárias ao cumprimento da legislação trabalhista pela empregadora em relação a seus empregados (v.g., o reclamante).

Daí exsurge a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte), nos termos do disposto na súmula nº 331, V, do TST.

E a súmula nº 331, do TST, encontra-se em perfeita harmonia com o texto constitucional, que, no art. , inciso IV, trata dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; no art. 170 diz que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social e, no art. 193, dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Com isso, não há falar em ofensa à Constituição, muito menos a norma infraconstitucional, porquanto súmula nada mais representa que uma interpretação sistemática das normas jurídicas sobre a matéria e, consequentemente, uma uniformização no âmbito da jurisprudência trabalhista.

Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º estabelece o princípio da responsabilidade objetiva das pessoas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, em relação aos danos causados por seus agentes, ao consignar que:" Art. 37 (...) § 6º - As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. "

Por essas razões, no caso em exame, tem-se que a melhor orientação é no sentido de que a responsabilidade do Poder Público pelo pagamento dos débitos trabalhistas é inarredável, se não adimplidos pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra, até porque ao contratar com empresa sem idoneidade financeira, incorre a recorrente em culpa" in eligendo ", pois é dever da Administração selecionar com rigor seus parceiros, certificando-se da idoneidade jurídica e econômica do prestador de serviços, de tal arte que do processo licitatório deve emergir certeza do fiel cumprimento do contrato, inclusive em relação aos encargos sociais e trabalhistas dos obreiros envolvidos na respectiva execução de serviços.

Dessa maneira, resta indiscutível a responsabilidade subsidiária do ora recorrente".

Verifica-se que a decisão proferida pela 1ª Turma do TRT da 19ª Região encontra-se em consonância com a Súmula 331, V do TST.

Dessa forma, estando o v. acórdão regional em consonância com a jurisprudência iterativa e notória do Tribunal Superior do Trabalho, o seguimento do presente recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7.º, da CLT e na Súmula n.º 333 do TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista interposto pelo MUNICÍPIO DE MACEIÓ.

(...). (fls. 365/367)

O Ente Público afirma não existe vínculo de emprego entre o Reclamante e o Ente da Administração Pública.

Afirma, também, ser parte ilegítima na demanda.

Sustenta que foi responsabilizado subsidiariamente com base no mero inadimplemento das verbas trabalhistas, pois inexistente qualquer prova de ausência de fiscalização.

Aduz que "mesmo contratando por meio desses requisitos, para se imputar a referida responsabilidade há de se verificar, a posteriori, se a Fazenda Pública tem culpa, nas modalidades in vigilando e in elegendo, o que em nenhum momento se constatou, na presente reclamação. Logo, é evidente que no presente caso, também não se pode responsabilizar subsidiariamente o Agravante." (fl. 389).

Indica ofensa aos artigos 37, § 6º, da CF/88 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331/TST. Colaciona arestos.

Ao exame.

Inicialmente, destaco que, por serem recursos distintos, denegado seguimento ao recurso de revista em que fora invocada vulneração de dispositivo de lei ou da Constituição, bem como divergência jurisprudencial, é necessário que sejam elas reiteradas no agravo de instrumento, sob pena de preclusão (princípio da delimitação recursal).

Do mesmo modo, não se analisam os argumentos e as violações apontados somente na minuta de agravo de instrumento, uma vez que configura inovação recursal.

Assim, a cognição recursal limitar-se-á ao exame das alegações e violações trazidas no recurso de revista e renovadas na minuta de agravo de instrumento.

No mais, cumpre assinalar que os parâmetros para exame da transcendência foram objetivamente definidos com o advento da Lei 13.467/2017 (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1ºdo art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em súmula ou orientação jurisprudencial.

Não se pode, ainda, olvidar o novo sistema processual comum inaugurado em 2015, que é integralmente aplicável ao processo do trabalho, nos capítulos que dispõem sobre o novo direito jurisprudencial, integrado pelos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência, cujas decisões ostentam caráter vinculante (CPC, arts. 489, § 1º, e 926 a 928).

Como se sabe, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), disciplinado nos artigos 976 a 987 do CPC, foi idealizado para resolver, de forma célere e democrática, questões que afetam grandes contingentes de cidadãos e/ou pessoas jurídicas, e que figuram em milhares de ações distribuídas aleatoriamente entre os vários órgãos judiciários, com grave risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Fundamentalmente, os recursos em que suscitado o IRDR assumem natureza também objetiva (alcançando todos quantos se encontrem na mesma questão jurídica), de tal sorte que o mérito da controvérsia será julgado mesmo que haja desistência ou abandono por parte dos litigantes (art. 976, § 1º).

Considerando que a tese a ser editada no IRDR afetará um número expressivo de cidadãos e entidades jurídicas, que figuram como partes em ações judiciais outras, impôs o legislador a mais ampla divulgação e publicidade, cabendo ao relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, com ampla possibilidade de produção de provas e realização de audiência pública (art. 983).

Com a observância desse procedimento, aberto a todos os interessados, a tese jurídica consagrada no julgamento do incidente deverá ser aplicada, de forma obrigatória, pelos órgãos judiciários vinculados ao tribunal aos casos pendentes e futuros (art. 985), admitindo-se a reclamação quando não observada (CPC, art. 985, ).

Evidentemente, a tese consagrada no julgamento de IRDR não estará imune a revisões futuras (art. 987), as quais, no entanto, apenas serão admitidas mediante prévia e ampla participação dos interessados (art. 927, § 2º), preservando-se a possibilidade de modulação dos efeitos da nova orientação, no interesse social e no da segurança jurídica (art. 927, § 3º), mas sempre mediante fundamentação adequada e específica, por imposição dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º).

Também no conjunto de inovações criadas pelo legislador processual de 2015 figura o Incidente de Assunção de Competência (IAC), disciplinado no art. 947 do CPC e destinado a permitir que determinadas causas - nas quais se discute relevante questão de direito, com grande repercussão social, embora sem repetição em múltiplos processos - sejam julgadas desde logo pelo órgão encarregado de uniformizar a jurisprudência no âmbito do tribunal. O IAC igualmente serve ao propósito de prevenir ou superar divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (art. 947, § 4º).

Por coerência lógica, a decisão que vier a ser proferida vinculará todos os juízes e órgãos fracionários do tribunal (artigos 927, III, e 947, § 3º).

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

No caso presente, a tese veiculada nas razões recursais é no sentido de que a decisão regional, em que reconhecida a culpa in vigilando do Ente Público em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, contraria a diretriz constante da Súmula 331, V, do TST.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora.

No caso, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando da tomadora dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

Por essas razões, afigura-se possível a tese de contrariedade à Súmula 331 do TST, restando, por consequência, divisada a transcendência política do debate proposto.

Nesse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão dos artigos 897, § 7º, da CLT, 256 e 257 c/c art. 122 do RITST, proceder-se-á ao julgamento do recurso de revista na Sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento.

II. RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA. CULPA IN VIGILANDO PRESUMIDA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 331 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA.

O Tribunal Regional manteve a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público, consignando os seguintes fundamentos:

(...)

Em síntese, argumenta que "Em novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações), que isenta a Administração Pública de responsabilidade nos casos de inadimplência dos encargos trabalhistas das empresas terceirizadas."

Pede para ser excluído da lide.

Sem razão.

O MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) celebrou com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal) o convênio de n.º 58/2009, com o objeto de (fl. 86): "CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO 1.1 - O presente Convênio de Cooperação Mútua tem por objeto promover implantação do projeto Mercado Limpo e Seguro através da contribuição mensal, pelo Município de Maceió, destinada às despesas de contratação de pessoal para a limpeza e serviços de manutenção, fiscalização e vigilância dos mercados, no sentido de proporcionar uma ambiente saudável e seguro aos comerciantes e usuários daquela localidade" (SIC).

Quanto ao argumento do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) de que não houve relação de emprego entre o reclamante e ele (ora recorrente), ressalte-se que na sentença (fl. 274) houve condenação do MUNICÍPIO DE MACEIÓ de forma subsidiária. Logo, não se discute, no caso, sobre a existência ou não de contrato de trabalho entre o autor e o MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte), mas, sim, sobre a responsabilidade subsidiária deste nos termos da súmula 331 do TST.

E mais, a condenação subsidiária do tomador dos serviços, nos termos da súmula n.º 331 do TST, não implica em criação de direito, mas apenas em seguir o disposto na jurisprudência sumulada do TST e na lei, razão pela qual não há falar em transgressão ao art. 22 da Constituição Federal de 1988.

E a nova redação da súmula nº 331, do TST (DEJT de 27.5.2011) diz o seguinte:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

'omissis'

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Pois bem, o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da lei nº 8.666/93, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) de nº 16 intentada pelo Governador do Distrito Federal. Todavia, isso não significa excluir de modo absoluto a responsabilidade subsidiária da Administração Pública (súmula nº 331, V, TST), no caso de não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados por parte da empresa prestadora de serviços, consoante entendimento do próprio Excelso Pretório. Na verdade, pode haver a responsabilização da Administração Pública com fulcro "nos fatos de cada causa", existindo demonstração de culpa "in vigilando" ou "in eligendo" (SILVA, Antônio Álvares da. Responsabilidade da Administração Pública nas Terceirizações. São Paulo: Revista LTr, março de 2011. 03/271 a 03/275 p.).

Ainda segundo a doutrina (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. 456 p.) "O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADC 16, ocorrido em novembro de 2010, ao declarar constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou necessária a verificação da culpa 'in vigilando' do Estado relativamente ao cumprimento trabalhista dos contratos de terceirização que celebra. A responsabilidade derivaria da inadimplência fiscalizatória pela entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, contratual, derivada de culpa), mas não diretamente do texto do art. 71 da Lei de Licitações. O fato de não se aplicar, segundo o STF, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, VI, da Constituição, não torna as entidades estatais simplesmente irresponsáveis nessa relevante seara de direitos sociais fundamentais."

Registre-se, por oportuno, que a Administração Pública tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados, por força do disposto, por exemplo, no art. 67, da lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) e nos artigos 34 e 36, da Instrução Normativa nº 2/2008 (alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamentam a terceirização no âmbito da Administração Pública Federal, o que se estende aos demais entes da Federação.

No caso, o MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) celebrou com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal) o convênio de n.º 58/2009, com o seguinte objeto (fl. 86): "CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO 1.1 - O presente Convênio de Cooperação Mútua tem por objeto promover implantação do projeto Mercado Limpo e Seguro através da contribuição mensal, pelo Município de Maceió, destinada às despesas de contratação de pessoal para a limpeza e serviços de manutenção, fiscalização e vigilância dos mercados, no sentido de proporcionar uma ambiente saudável e seguro aos comerciantes e usuários daquela localidade" (SIC), sendo o ora recorrente tomador de serviços. E não restou comprovada a fiscalização por parte do ente público (tomador de serviços), por exemplo, inerente à cobrança da empresa prestadora de serviços (empregadora), no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, da comprovação de pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores (art. 36 da Instrução Normativa nº 2/2008). Ademais, os artigos 77 e 78, da lei nº 8.666/93, preveem a possibilidade de rescisão contratual no caso de inexecução total ou parcial do contrato, inclusive pelo não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, ou ainda, o cometimento reiterado de faltas na sua execução. Isso não foi observado pelo ente público, mesmo diante da mora no pagamento das verbas trabalhistas ao reclamante por parte da empregadora, a exemplo do "aviso prévio; 13º salário proporcional; férias proporcionais mais 1/3; férias vencidas mais 1/3; multa do art. 477 da CLT; multa do art. 467 da CLT; seguro desemprego; indenização por dano moral no importe de uma vez o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social" (fl. 275)

Isso demonstra a ausência de efetiva fiscalização do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) no cumprimento do convênio n.º 58/2009 que celebrou com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), bem como a existência de nexo de causalidade entre a conduta omissiva em análise do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) e o dano sofrido pelo reclamante em decorrência do não recebimento das verbas trabalhistas devidas pela ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), nos termos do entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931/DF, consoante Informativo n.º 862, do Excelso Pretório.

Assim, resta demonstrada a ausência de fiscalização por parte do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) no cumprimento do convênio n.º 58/2009 celebrado com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), máxime no que pertine ao pagamento de verbas trabalhistas aos empregados da prestadora de serviços, deixando o ente público, inclusive, de aplicar as penalidades previstas na lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008 contra a empregadora, ao menos aquelas suficientes e necessárias ao cumprimento da legislação trabalhista pela empregadora em relação a seus empregados (v.g., o reclamante).

Daí exsurge a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte), nos termos do disposto na súmula nº 331, V, do TST.

E a súmula nº 331, do TST, encontra-se em perfeita harmonia com o texto constitucional, que, no art. , inciso IV, trata dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; no art. 170 diz que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social e, no art. 193, dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Com isso, não há falar em ofensa à Constituição, muito menos a norma infraconstitucional, porquanto súmula nada mais representa que uma interpretação sistemática das normas jurídicas sobre a matéria e, consequentemente, uma uniformização no âmbito da jurisprudência trabalhista.

Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º estabelece o princípio da responsabilidade objetiva das pessoas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, em relação aos danos causados por seus agentes, ao consignar que: "Art. 37 (...) § 6º - As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Por essas razões, no caso em exame, tem-se que a melhor orientação é no sentido de que a responsabilidade do Poder Público pelo pagamento dos débitos trabalhistas é inarredável, se não adimplidos pelas empresas fornecedoras de mão-de-obra, até porque ao contratar com empresa sem idoneidade financeira, incorre a recorrente em culpa "in eligendo", pois é dever da Administração selecionar com rigor seus parceiros, certificando-se da idoneidade jurídica e econômica do prestador de serviços, de tal arte que do processo licitatório deve emergir certeza do fiel cumprimento do contrato, inclusive em relação aos encargos sociais e trabalhistas dos obreiros envolvidos na respectiva execução de serviços.

Dessa maneira, resta indiscutível a responsabilidade subsidiária do ora recorrente.

Com isso, não há falar em afronta a qualquer dispositivo constitucional ou legal.

Mantém-se a sentença.

(...). (fls. 324/328 - grifo nosso)

O Ente Público afirma não existe vínculo de emprego entre o Reclamante e o Ente da Administração Pública.

Afirma, também, ser parte ilegítima na demanda.

Sustenta que foi responsabilizado subsidiariamente com base no mero inadimplemento das verbas trabalhistas, pois inexistente qualquer prova de ausência de fiscalização.

Aduz que "deve-se considerar que as verbas indenizatórias só se tornam exigíveis após a rescisão dos contratos de trabalho. Perceba-se que após a rescisão do contrato de prestação de serviços entre a empresa com o ente público, não se pode mais exercer qualquer tipo de fiscalização sobre eventual ajuste final entre a empresa prestadora de serviços e o empregado por vez com homologação parcial do sindicato, caracterizando novamente aplicação do risco integral, em clara violação ao art. 37, § 6º da Lei Magna." (fl. 358).

Indica ofensa aos artigos 37, § 6º, da CF/88 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331/TST. Colaciona arestos.

Ao exame.

Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do Ente Público, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Consignou que "E não restou comprovada a fiscalização por parte do ente público (tomador de serviços), por exemplo, inerente à cobrança da empresa prestadora de serviços (empregadora), no ato de pagamento da prestação mensal do serviço, da comprovação de pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores" (fl. 326).

E que "Assim, resta demonstrada a ausência de fiscalização por parte do MUNICÍPIO DE MACEIÓ (litisconsorte) no cumprimento do convênio n.º 58/2009 celebrado com a ASSOCIAÇÃO DOS COMERCIANTES E FEIRANTES DO MERCADO DA PRODUÇÃO (reclamada principal), máxime no que pertine ao pagamento de verbas trabalhistas aos empregados da prestadora de serviços, deixando o ente público, inclusive, de aplicar as penalidades previstas na lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008 contra a empregadora" (fls. 326/327).

Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante do exposto, demonstrada a contrariedade à Súmula 331 do TST, resta caracterizada a transcendência política do debate proposto, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331/TST.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto ao Ente Público, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento (RITST, arts. 256 e 257 c/c art. 122); e II - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331/TST e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo Reclamado, julgando, quanto ao Ente Público, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-349-36.2017.5.19.0007



Firmado por assinatura digital em 11/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.