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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 18748920135090001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_18748920135090001_a5cbe.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/RCA

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. NÃO CONHECIMENTO.

I. Ao julgar o processo E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I do TST firmou entendimento de que, para cumprimento do requisito do art. 896, § 1º-A, da CLT, nos casos em que se alega preliminar por negativa de prestação jurisdicional, a parte Recorrente deve transcrever: (a) os trechos dos seus embargos de declaração em que se objetivou sanar omissão e (b) o trecho do acórdão regional resolutório dos embargos de declaração, no ponto em que a Corte de origem examinou as alegações da parte então Embargante. II. No caso, a parte Recorrente não transcreveu, em seu recurso de revista, as razões de embargos de declaração em que se indicam os pontos não examinados pela Corte Regional e que são objeto de alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Logo, à luz da jurisprudência atual e notória desta Corte Superior, a transcrição contida no recurso de revista não atende ao comando do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. III. Recurso de revista de que não se conhece.

2. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. COMPROVAÇÃO DA QUANTIDADE DE EMPREGADOS NA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO.

I. No que diz respeito à obrigatoriedade do registro da jornada por meio de controles de frequência, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que é do empregador o ônus de provar que não possui mais de dez empregados (estando assim desobrigado do ônus de registrar a jornada), tendo em vista que é ele quem possui aptidão para a realização de tal prova. II. Decisão regional de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. III. Recurso de revista de que não se conhece.

3. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. TRABALHO NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Corte de origem decidiu que "a autora laborava além das 8 horas diárias e 44 horas semanais, além de trabalhar em dois sábados e um domingo por mês, laborando constantemente em jornada extraordionária, não existindo nenhuma compensação (diminuição da jornada ou folga aos sábados)". Ressaltou que, "em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, a autora laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, trabalhando muito além de dez horas diárias, o que ocasiona, também, a invalidade do acordo de compensação". II. Nesse contexto, não se divisa violação do art. , XXVI, da CF/88, pois era a própria Reclamada quem descumpria a norma coletiva, ao exigir trabalho habitual em sobrejornada e nos dias destinados à folga compensatória. III. Recurso de revista de que não se conhece.

4. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. NATUREZA JURÍDICA. NÃO CONHECIMENTO.

I. Decisão regional de acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, no sentido de que a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada dá ensejo, indistintamente, ao pagamento do valor correspondente à duração mínima integral do período destinado ao repouso e alimentação, com acréscimo de pelo menos 50% do valor da hora normal, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT. Ademais, referida verba possui natureza salarial e, portanto, repercute no cálculo das demais parcelas salariais. Inteligência da Súmula nº 437, I e III, do TST. II. Recurso de revista de que não se conhece.

5. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL E NOTÓRIA DESTA CORTE SUPERIOR. NÃO CONHECIMENTO.

I. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia em conformidade com a jurisprudência atual e notória desta Corte a respeito da matéria. III. Assim, não há mais razão para o recebimento de novos recursos de revista, na esteira da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

6. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73 (ART. 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. No Incidente de Recursos Repetitivos IRR-1786-24.2015.5.04.000, o Pleno deste Tribunal Superior uniformizou entendimento no sentido de que "a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica". II. Ao entender aplicável ao Processo do Trabalho a multa do art. 475-J do CPC/73 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015), o Tribunal Regional decidiu em contrariedade com a jurisprudência atual, uniforme e notória desta Corte Superior, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 475-J do CPC/73, e a que se dá provimento.

7. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. NÃO CONHECIMENTO.

I. Não há violação do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, porquanto o Tribunal Regional consignou que houve manifestação expressa acerca de todos os pontos suscitados pela Reclamada em seu recurso ordinário, razão pela qual entendeu que a oposição de embargos de declaração tinha objetivo de protelar o feito. II. Aresto inservível, pois oriundo de Turma desta Corte Superior. III. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1874-89.2013.5.09.0001, em que é Recorrente ERREA SPORT BRASIL LTDA. - ME e Recorrida CLAUDINEIA DIAS BATISTA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, para "a) excluir da condenação a integração do auxílio-alimentação ao salário da autora, bem como seus consequentes reflexos; b) determinar o abatimento de valor pago no TRCT a título de aviso prévio indenizado (R$ 480,00 - fl. 25), sob o critério global, observada a mesma rubrica; c) excluir da condenação o pagamento da indenização prevista no art. , da Lei nº 7.238/1984; d) definir que a multa do art. 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho; e e) determinar que o abatimento dos valores pagos a título de horas extras seja realizado de forma global" (acórdãos de fls. 271/293 e 304/311).

A Reclamada interpôs recurso de revista (fls. 313/356). A insurgência foi admitida quanto ao tema "Multa do art. 475-J do CPC", por divergência jurisprudencial (decisão de fls. 373/380).

A Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 382/395) ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 832 da CLT, do CPC/1973 e 93, IX, da CF/1988. Em síntese, aduz que "foi efetivamente omissa o r. acórdão de 2º grau e no acórdão relativo aos embargos declaratórios não se manifestou expressamente sobre tais questões levantadas o que configura nulidade do processo por cerceamento de defesa, pois não pode a parte fundamentar seu recurso de revista para discussão de tais matérias" (fl. 320).

Ao julgar o processo E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I do TST firmou entendimento de que, para cumprimento do requisito do art. 896, § 1º-A, da CLT, nos casos em que se alega preliminar por negativa de prestação jurisdicional, a parte Recorrente deve transcrever: (a) os trechos dos seus embargos de declaração em que se objetivou sanar omissão e (b) o trecho do acórdão regional resolutório dos embargos de declaração, no ponto em que a Corte de origem examinou as alegações da parte então Embargante.

A finalidade dessa exigência é que a parte demonstre que a questão foi trazida no momento processual oportuno, não foi analisada pelo Tribunal Regional, que foram opostos embargos declaratórios objetivando manifestação expressa sobre os aspectos omissos e que foi negada a prestação jurisdicional, no particular.

No caso, a parte Recorrente não transcreveu, em seu recurso de revista, as razões de embargos de declaração em que se indicam os pontos não examinados pela Corte Regional e que são objeto de alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

Logo, à luz da jurisprudência atual e notória desta Corte Superior, a transcrição contida no recurso de revista não atende ao comando do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Não conheço do recurso de revista.

1.2. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. COMPROVAÇÃO DA QUANTIDADE DE EMPREGADOS NA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973 e por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST.

Argumenta que em sua contestação "afirmou que não tinha mais de dez empregados, e assim o ônus da prova de que a empresa teria mais de dez empregados, seria da autora, repita-se, a prova era da recorrida, assim, a prova da jornada de trabalho passou a ser de incumbência desta" (fl. 327).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"1. HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - VALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO

O Juízo de origem condenou a ré ao pagamento de horas extras e reflexos (fls. 209-212).

Insurge-se a ré, sob o argumento de que " em sua contestação às fls. 121 afirmou que não tinha mais de dez empregados, e assim o ônus da prova de que a empresa teria mais de dez empregados, seria da autora ", uma vez que" a recorrida, quando da manifestação sobre os documentos e defesa, não impugnou tal assertiva e, portanto, prevalece que a recorrente não tinha mais de dez funcionários na empresa " (fl. 231). Requer a exclusão da condenação o pedido de horas extras e reflexos, " pois não comprovado pela recorrida a realização de jornada superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais ". Sucessivamente, pleiteia seja "reconhecido o acordo de compensação entre as partes, pois devidamente autorização pelas Convenções Coletivas de Trabalho, e com isso deve ser aplicado o Enunciado nº 85 do E. TST" (fl. 122).

Analisa-se.

O Juízo a quo, considerando que a ré não apresentou nenhum controle de jornada, fixou a jornada de trabalho da autora conforme limites expostos na inicial, diante da ausência de produção de prova oral (fls. 209-212).

Na petição inicial, a autora alegou que trabalhava, de segunda a sexta-feira, das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; trabalhava, em média, 2 sábados por mês, cumprindo a jornada das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; em um domingo, em média, por mês, laborava das 07h45 às 12h e, em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada. Afirmou existir diferenças de horas extras a serem quitadas (fl. 7).

A ré, na contestação, sustentou que a autora nunca realizou horas extras e que a empregadora em questão não tinha a obrigação de manter cartão de ponto, em razão de não possuir mais de 10 (dez) funcionários (fl. 121).

Nos termos do § 2º do art. 74 da CLT, "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

Ao alegar em defesa que possuía menos de 10 empregados, a ré atraiu para si o ônus da prova de tal fato, nos termos do que dispõem os artigos 818 da CLT e 331, II, do CPC. Ademais, a ré tem a posse da documentação relativa ao seu quadro de empregados, de modo que poderia, pelo princípio da aptidão para a prova, trazer tais documentos aos autos para elucidação da questão.

Assim, não havendo prova de que a ré possuía menos de 10 empregados e diante da ausência de controles de jornada, entendo ser aplicável à presente situação o disposto na Súmula nº 338, I, do TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Trata-se de entendimento pertinente com o princípio da aptidão para a prova, já que é o empregador quem tem a obrigação de controlar a jornada de trabalho do empregado (art. 74, § 2º, da CLT). Nessa situação, portanto, o ônus da prova quanto à jornada realizada pela autora é da ré, não procedendo a pretensão para determinar que o encargo probatório seja imputado à autora.

Dessa forma, considerando não ter havido a produção de prova oral nestes autos, correto o entendimento do Juízo de origem ao fixar como jornada de trabalho da autora a carga horária declinada na petição inicial.

Quanto ao pedido de sucessivo de validade do acordo de compensação entre as partes, observo que a Convenção Coletiva 2011/2012 autoriza a instituição de acordo de compensação para extinção completa ou parcial do trabalho aos sábados, nos seguintes termos (fls. 88-89):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - COMPENSAÇÃO DO EXPEDIENTE DE SÁBADO

Para as empresas e empregados que optarem pelo regime de compensação da jornada de trabalho, o horário de trabalho será o seguintes:

a) Extinção completa de trabalho aos sábados: As horas de trabalho correspondente aos sábados serão compensadas no decurso da semana de segundas às sextas-feiras, com acréscimo de até, no máximo 2 (duas) horas diárias, de maneira que nestes dias se completem 44 (quarenta e quatro) horas semanais, respeitados os intervalos de lei.

b) Extinção parcial do trabalho aos sábados: As horas correspondentes à redução do trabalho aos sábados serão da mesma forma compensados pela prorrogação da jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, observadas as condições básicas no item referido.

§ 1º Poderão ocorrer compensações de dias intercalados entre feriados e fins de semana. Competirá a cada empresa, de comum acordo com seus empregados, por maioria, fixar a jornada de trabalho para o efeito da compensação, objetivando a extinção total ou parcial do expediente aos sábados e outros dias compensáveis, dentro das normas aqui estabelecidas, com manifestação de comum acordo antes referida e comunicação do sindicato profissional, tem-se como cumpridas as exigências legais, sem outra formalidade, observando os dispositivos do trabalho da mulher e do menor.

§ 2º Eventual trabalho aos sábados não anula o acordo de compensação, desde que até dez dias do mês subsequente, seja comunicado ao Sindicato Laboral os sábados eventualmente trabalhados no mês anterior."

Entretanto, para que o acordo de compensação possa ser considerado válido, no plano material, é necessário que ele seja efetivamente respeitado no caso concreto. Assim, imperiosa se faz a análise de cada caso, sendo que, em qualquer hipótese, a validade do acordo de compensação se condiciona a dois fatores, ambos de cunho negativo: a) ausência de desrespeito ao limite diário de jornada estabelecido no art. 59 da CLT e b) ausência de trabalho aos sábados, quando a finalidade do ajuste é exatamente a supressão parcial do labor em tais dias.

No caso, como prevaleceu a jornada descrita na petição inicial, verifica-se que a autora laborava além das 8 horas diárias e 44 horas semanais, além de trabalhar em dois sábados e um domingo por mês, laborando constantemente em jornada extraordionária, não existindo nenhuma compensação (diminuição da jornada ou folga aos sábados). Como bem salientou o Juízo de origem, ocorreu habitual prorrogação de jornada, " inclusive com labor em sábados e domingos ", o que " impede o reconhecimento da intenção de qualquer compensação " (fl. 210). Além disso, conforme jornada fixada, em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, a autora laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, trabalhando muito além de dez horas diárias, o que ocasiona, também, a invalidade do acordo de compensação.

Nada a reparar" .

Ao examinar os embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"1. HORAS EXTRAS

A ré, alegando omissões e necessidade de prequestionamento, pleiteou a manifestação expressa deste Colegiado a respeito dos artigos 333, I, do CPC, 74, § 2º, 384 e 818, da CLT, da Súmula nº 338 do TST e"sobre o ônus da prova com relação à jornada de trabalho e com relação à empresa ter mais de dez funcionários sob pena de cerceamento de defesa". Argumenta que" eventual trabalho aos sábados não anula o acordo de compensação "e que" não houve pedido expresso na inicial para que fosse anulado o acordo de compensação, e por isso deve ser declarada a sua validade ". Além disso, afirma que há omissão no julgado"pois não limitou a condenação de somente ao respectivo adicional violando o inciso III do Enunciado nº 85 do E. TST". Ainda, sustenta que há omissão na decisão, pois não há manifestação"sobre o julgamento 'ultra petita', realizado pelo r. julgado de 1º grau"(fls. 296-299).

Analisa-se.

A finalidade dos embargos declaratórios é a de sanar omissão, contradição ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT. Admite-se também sejam eles manejados em caso de obscuridade, por aplicação do art. 535 do CPC. Admite-se, ainda, embargos para fins de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST.

No entanto, os presentes embargos não se inserem em qualquer dessas hipóteses, o que impõe a sua rejeição.

A matéria já se encontra prequestionada, apreciada e decidida por este Colegiado. Cumpre ao Juízo entregar a prestação jurisdicional fundamentadamente (art. 93, IX, da Constituição da República) e de acordo com seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Não é preciso esgotar a análise exarando interpretação sobre todos os dispositivos legais, constitucionais e sumulares que tocam direta ou indiretamente matéria. Não se cogita de o Juízo explicitar as razões de acolhimento de uma tese e rejeição de outra.

Inconformismo da parte com o indeferimento de pretensão resolve-se através de meio recursal próprio e não através de meios inadequados como o presente. Cumpre salientar também que é princípio evidente do Direito Processual a vedação ao juiz de reformar decisão que proferiu. Este Colegiado não pode reexaminar a sua própria decisão (art. 836 da CLT), que já dirimiu a reivindicação, expondo os fundamentos que pautaram a solução dada a esta lide no particular.

Assim, se a entende que o Acórdão não julgou corretamente a questão (error in judicando), ou que tal entendimento é ilegal ou inconstitucional ou mesmo que destoa dos meios probatórios produzidos ou do posicionamento preponderante sobre a matéria, devem expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada, que não é a limitada medida de embargos declaratórios.

Como já mencionado, da leitura do acórdão constata-se que foi adotada tese a respeito das questões trazidas a debate e expressamente consignados os fundamentos que levaram ao desfecho da decisão, nada mais havendo a ser prequestionado ou a ser esclarecido, pois ausente omissão, obscuridade ou mesmo contradição.

No tocante ao prequestionamento, a Súmula nº 297 do TST exige que a tese impugnada haja sido adotada de forma explícita. Isso, porém, não se confunde com a manifestação expressa (ou literal) de determinado dispositivo legal ou constitucional ou de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais ou de rebate a cada um dos argumentos lançados no recurso. Se, pela forma como o Tribunal tratou a matéria, ficar claro que enfrentou o conteúdo de uma determinada norma legal ou que apreciou todas as provas, não há que se falar em necessidade de prequestionamento, conforme OJ nº 118 e nº 119 da SDI-1 do TST.

A respeito do prequestionamento, José Carlos Arouca leciona o seguinte:

"Equivoca-se quem acredita que tudo pode ser objetivo de prequestionamento, até o que não fora nunca questionado. (...)

Não se prequestiona a moldura fática, o conteúdo de documentos, afirmações de testemunhas, pedaços isolados do conjunto probatório, até porque, bem ou mal, o juiz aprecia livremente as provas dos autos (CPC, art. 131). E não sobra espaço para o prequestionamento de dispositivos simplesmente programáticos, como os arts. 818 da CLT ou 333 do CPC, que só cuidam da carga probatória, como também o inciso II, do art. 5º da CF, que consagra o princípio da legalidade"(In: Prequestionamento e embargos de declaração. Síntese Trabalhista. nº 151, jan. 2002, p. 11).

Há de se ressaltar, por oportuno, que fundamentar uma decisão não significa responder a todos os questionamentos formulados pelas partes, como os ora apresentados nos embargos declaratórios, pois a prestação jurisdicional não é um colóquio entre o juízo e as partes. Nesse sentido, é ilustrativa a ementa do seguinte acórdão deste Tribunal:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DESCABIMENTO PARA FORMULAÇÃO DE QUESTIONÁRIO - (...) O item 2, da súmula 297 do c. TST, diz que incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos de declaração objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Assim, matéria não ventilada no recurso ordinário não pode ser suscitada em embargos de declaração. As sentenças e acórdãos devem possuir fundamentação suficiente, ou seja, consignar as razões pelas quais há acolhimento ou rejeição do pedido, nos termos do art. 93, inc. IX, da CF, não havendo a necessidade de responder a questionários ou quesitos das partes, próprios para o esclarecimento de questões pelos peritos. (TRT 9ª R. - Proc. 03569-2004-663-09-00-1 - (00864-2006)- Rel. Juiz Paulo Ricardo Pozzolo - DJPR 17-01-2006 - destaquei).

De toda sorte, a parte embargante não fica prejudicada, pois a Súmula nº 297 do TST, que trata do prequestionamento, assegura, no item III, que "Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

Pelo exposto, nada a acolher".

Como se observa, a Corte Regional decidiu que,"ao alegar em defesa que possuía menos de 10 empregados, a ré atraiu para si o ônus da prova de tal fato, nos termos do que dispõem os artigos 818 da CLT e 331, II, do CPC". Asseverou que"a ré tem a posse da documentação relativa ao seu quadro de empregados, de modo que poderia, pelo princípio da aptidão para a prova, trazer tais documentos aos autos para elucidação da questão".

No que diz respeito à obrigatoriedade do registro da jornada por meio de controles de frequência, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que é do empregador o ônus de provar que não possui mais de dez empregados (estando assim desobrigado do ônus de registrar a jornada), tendo em vista que é ele quem possui aptidão para a realização de tal prova. Neste sentido, os seguintes julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A RECLAMADA POSSUÍA MENOS DE 10 EMPREGADOS. AUSÊNCIA DA JUNTADA DOS CONTROLES DE JORNADA. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 33, ITEM I, DO TST. No caso, a Corte regional entendeu ser aplicável o entendimento contido no item I da Súmula nº 338 do TST, tendo em vista que a reclamada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia de demonstrar que possuía menos de dez empregados e, assim, não estaria obrigada a manter registro manual, mecânico ou eletrônico de jornada, na forma do § 2º do artigo 74 da CLT. Extrai-se do acórdão recorrido que 'não houve juntada de cartões de ponto, ao passo em que não houve sequer discussão, na fase instrutória, acerca de quantos empregados possui a Empresa. Tampouco o Acionante requereu a juntada de cartões de ponto na vestibular'. Em razão do princípio da aptidão da prova bem como por se tratar de fato impeditivo de direito (artigo 373, II, do CPC/15), compete a empregadora a juntada dos controles de jornada ou a demonstração da impossibilidade de fazê-lo, tal como a existência de menos de dez empregados na forma do § 2º do artigo 74 da CLT. Dessa forma, ao atribuir a reclamada o ônus probatório quanto ao número de empregados por ela contratados, bem como ao inverter o ônus da prova quanto à jornada cumprida pelo autor, o Regional decidiu em conformidade com o disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, que dispõe: 'é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.' Agravo de instrumento desprovido"(AIRR - 277-75.2015.5.05.0341, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 10/03/2017).

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. APRESENTAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO. QUANTIDADE DE EMPREGADOS DA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO. I. A Corte Regional decidiu que, "quanto à obrigatoriedade do registro de horários, conforme o § 2º do art. 74 da CLT, cabia à reclamada comprovar que não conta com mais de dez trabalhadores, encargo do qual não se livrou". II. No que diz respeito à obrigatoriedade do registro da jornada por meio de controles de frequência, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que é do empregador o ônus de provar que não possui mais de dez empregados (estando assim desobrigado do ônus de registrar a jornada), tendo em vista que é ele que possui aptidão para a realização de tal prova. Dessa forma, ao decidir que "cabia à reclamada comprovar que não conta com mais de dez trabalhadores", a Corte de origem atribuiu corretamente o ônus da prova no caso concreto, e não violou os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. III. Os arestos apresentados não servem para demonstração de dissenso jurisprudencial, pois são inespecíficos. Os três modelos tratam da distribuição do ônus da prova quanto à jornada alegada na petição inicial, mas não fazem nenhuma referência à distribuição do ônus da prova quanto à quantidade de empregados da empresa, que é a hipótese dos presentes autos. IV. Recurso de revista de que não se conhece"(RR - 20265-91.2013.5.04.0014, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, DEJT 24/05/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. NÚMERO DE EMPREGADOS. ÔNUS DA PROVA. A discussão existente nos autos diz respeito a qual das partes compete o ônus de provar o número de empregados existentes na empresa. Como se sabe, havendo menos de dez trabalhadores na empregadora, surge para a empresa o dever de realizar o registro da jornada (art. 74, § 2º, da CLT) e, na injustificada falta de apresentação dos controles de frequência, presume-se verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial (Súmula 338, I, do TST). No caso dos autos, bastaria à empresa apresentar documentos contidos em seu registro de empregados, no intuito de demonstrar o número de trabalhadores a ela subordinados, fato que poderia ser evidenciado pela simples apresentação da RAIS. Além disso, a existência de menos de dez empregados apresenta-se como fato impeditivo de direito do autor, no que se refere ao pagamento das horas extras decorrentes do trabalho exercido em sobrejornada, do que também se conclui que o ônus era da reclamada (arts. 818, da CLT, e 333, do CPC). Agravo de instrumento improvido" (AIRR - 972-59.2013.5.04.0201, Relator Desembargador Convocado Américo Bedê Freire, 6ª Turma, DEJT 28/08/2015).

"HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. O Regional asseverou que, em razão da impugnação específica do reclamante quanto ao número de funcionários do reclamado, pertencia a este o ônus de comprovar que estava dispensado de manter o registro de horário por contar com menos de dez empregados no seu estabelecimento, dele não se desincumbindo a contento, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, da CLT. No caso, o ônus de comprovar o número de empregados existente pertence ao reclamado, seja pela observância ao princípio da aptidão para a prova, bem como porque a existência de menos de dez empregados, de forma a dispensar o registro de horário, diz respeito a fato impeditivo do direito às horas extras. Ilesos os dispositivos invocados. Recurso de revista não conhecido"(RR - 427-72.2013.5.04.0141, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 01/04/2016).

Dessa forma, ao decidir que cabia à Reclamada comprovar que não conta com mais de dez empregados, a Corte de origem atribuiu corretamente o ônus da prova no caso concreto, e não violou os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

Não há contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST. Referido verbete jurisprudencial reflete entendimento desta Corte Superior, no sentido de que é do empregador o ônus de apresentar os registros da jornada, nas hipóteses em que tiver mais de dez empregados. Contudo, a aludida Súmula não determina de quem é o encargo probatório de comprovar a quantidade de empregados contratados. Assim, a Súmula nº 338 do TST não trata da matéria que a Reclamada pretende discutir.

Por fim, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

O primeiro aresto transcrito à fl. 327 é inservível para o confronto de teses, pois oriundo do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão recorrida.

O segundo modelo de fls. 327 e aqueles apresentados à fl. 329/330 são inespecíficos, pois deles não consta tese acerca do encargo probatório de comprovar o número de empregados contratados pela empresa, mas traz apenas discussão acerca do ônus de comprovar a prestação de labor extraordinário na hipótese em que o empregador conte com menos de dez trabalhadores.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.3. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. TRABALHO NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. , XXVI, da CF/88.

Argumenta que,"mesmo que haja realização de horas extras, não há a descaracterização do acordo de compensação"(fl. 334).

Sucessivamente, caso mantida a condenação, afirma que"deve haver limitação da condenação de horas extras, pois a recorrida em sua inicial (fls. 07) constou que exerceu tal horário até maio-2013, e não até a rescisão, e aos sábados e domingos somente no ano de 2012"(fl. 334). Sob esse enfoque, aponta violação dos arts. , LIV e LV, da CF/88 e 128 e 460 do CPC/1973 e transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Ainda em caráter sucessivo, entende que o pagamento das horas extras deve ser limitado ao respectivo adicional, nos termos da Súmula nº 85, III, do TST (fl. 334).

Postula também a exclusão da condenação ao pagamento de diferenças de FGTS. Sustenta que,"reformando-se a decisão nos tópicos anteriores, deve ser modificada a r. sentença para que seja rejeitado o pedido de incidência de tais parcelas sobre FGTS e multa de 40%"(fl. 343).

Como se observa do trecho do acórdão regional transcrito no item anterior, a Corte de origem decidiu que " a autora laborava além das 8 horas diárias e 44 horas semanais, além de trabalhar em dois sábados e um domingo por mês, laborando constantemente em jornada extraordionária, não existindo nenhuma compensação (diminuição da jornada ou folga aos sábados) ". Ressaltou que," em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, a autora laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, trabalhando muito além de dez horas diárias, o que ocasiona, também, a invalidade do acordo de compensação ".

Nesse contexto, não se divisa violação do art. , XXVI, da CF/88, pois era a própria Reclamada quem descumpria a norma coletiva, ao exigir trabalho habitual em sobrejornada e nos dias destinados à folga compensatória.

No tocante aos pedidos sucessivos (limitação da condenação a maio de 2013 e aos sábados e domingos do ano de 2012 e de limitação da condenação ao pagamento do adicional de horas extras), inviável o processamento do recurso de revista.

Isso porque o art. 896, § 1º-A, I, da CLT determina que é ônus das partes, sob pena de não conhecimento do recurso de revista, transcrever"trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Contudo, como se observa das razões recursais (fls. 332/333), não consta do trecho transcrito nenhuma informação acerca dos fins de semana em que houve (ou não) trabalho da Reclamante, tampouco há tese acerca da possibilidade (ou impossibilidade) de limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras.

Ressalte-se que o simples relato da parte Recorrente acerca dos fundamentos adotados pela Corte Regional no julgamento da matéria ou a menção, nas razões recursais, das folhas dos autos em que se encontra o trecho da decisão recorrida, desacompanhados da transcrição a que se refere o art. 896, § 1º-A, I, da CLT, não atende à exigência legal em apreço.

Quanto ao pedido de exclusão da condenação ao pagamento de diferenças de FGTS e da multa de 40%, observa-se que a Reclamada condicionou esse pedido à exclusão da condenação ao pagamento de horas extras, do intervalo intrajornada suprimido e do intervalo previsto no art. 384 da CLT, o que não ocorreu. Assim, não há como examinar o pedido condicional.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.4. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. NATUREZA JURÍDICA

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 71, § 4º, da CLT.

Argumenta que" o ônus da prova era da recorrida que tinha mais de dez funcionários, bem como, de que não tinha uma hora de intervalo "(fl. 337).

Sucessivamente, caso mantida a decisão, postula a limitação da condenação ao período faltante para completar o intervalo intrajornada mínimo e ao adicional de 50%, bem como deve ser reconhecida a natureza indenizatória da parcela, afastando-se a condenação ao pagamento de reflexos nas verbas de natureza salarial (fl. 338). Sob essa perspectiva, transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

A fim de demonstrar o cumprimento do requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte Recorrente transcreveu o seguinte trecho do acórdão recorrido:

"A ré sustenta que "a recorrida nada comprovou com relação ao intervalo intrajornada, devendo prevalecer a contestação de que a recorrida tinha uma hora ou mais de intervalo". Pede seja excluída a condenação da ré ao pagamento de horas extras e reflexos pela violação do intervalo intrajornada, sucessivamente, requer seja restringida tal condenação, para que não haja "bis in idem" e para que seja indeferido o correspondente reflexo por se tratar de natureza indenizatória, "bem como deve ser limitada a condenação das horas, relativas a supressão do intervalo previsto no art. 71 da CLT, apenas ao correspondente adicional, e ainda ser fixado como devido somente o período em que faltou para completar uma hora, e não a hora integral como fixado pelo Juízo de 1º grau" (fls. 237-240).

Examina-se.

O Juízo de origem, fixou a jornada conforme os horários declinados na petição inicial, quais sejam, de segunda a sexta-feira, das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; 2 sábados por mês, cumprindo a jornada das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; em um domingo, em média, por mês, laborava das 07h45 às 12h e, em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada (fl. 210).

Fixada a jornada da autora conforme os horários declinados na petição inicial, verifica-se que o intervalo intrajornada não era concedido nos termos da lei (art. 71 da CLT), pois a autora usufruía de período inferior a 1 (uma) hora.

Devidamente comprovado, portanto, que a autora usufruía de intervalo intrajornada menor que o mínimo legal (art. 71 da CLT).

Note-se que o intervalo suprimido contou com a preocupação do Tribunal Superior do Trabalho, que firmou entendimento no sentido de que deve haver pagamento da hora normal acrescida do adicional, de modo a indicar que a supressão total não pode ser remunerada apenas com o adicional ou de forma indenizatória.

No tocante à remuneração do intervalo, este Colegiado havia assentado o entendimento de que o tempo do intervalo já usufruído não deve ser pago novamente, em razão dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e equidade. Ocorre que o TST adotou a Súmula nº 437, que estabelece ser devido o pagamento de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, independentemente do tempo suprimido:

"SÚMULA 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração"

Já o item III da aludida Súmula nº 437, encerrou o debate acerca da questão ao confirmar a natureza salarial da parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT, nos seguintes termos:

"III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Assim, o intervalo intrajornada suprimido é devido como hora extra, ou seja, hora normal acrescido do adicional, estando amparada pelo art. 71, § 4º da CLT e pela Súmula nº 437 do TST. É a mesma situação das demais horas extras, pois constitui labor fora do horário normal e como tal deve ser remunerado, sem artifício que resulte em prejuízo para o trabalhador.

Mantenho a sentença de origem"(fls. 336/337).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que"o TST adotou a Súmula nº 437, que estabelece ser devido o pagamento de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, independentemente do tempo suprimido"e que"o item III da aludida Súmula nº 437, encerrou o debate acerca da questão ao confirmar a natureza salarial da parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT".

A matéria relativa ao ônus de comprovar a quantidade de empregados na empresa já foi examinada no item 1.2., de maneira que não cabe mais tratar desse tema no presente tópico.

Quanto às consequências da supressão do intervalo intrajornada e à natureza jurídica da parcela, a decisão regional não viola o art. 71, § 4º, da CLT.

É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada dá ensejo, indistintamente, ao pagamento do valor correspondente à duração mínima integral do período destinado ao repouso e alimentação, com acréscimo de pelo menos 50% do valor da hora normal, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT. Ademais, referida verba possui natureza salarial e, portanto, repercute no cálculo das demais parcelas salariais. Nesse sentido, a Súmula nº 437, I e III, desta Corte:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração

(...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

Estando a decisão regional de acordo com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior, pacificada nos itens I e III da Súmula nº 437 do TST, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.5. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL E NOTÓRIA DESTA CORTE SUPERIOR

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , I e XXX, da CF/88 e 384 da CLT.

Em primeiro lugar, aduz que não houve comprovação da prestação habitual de horas extras, de maneira que o referido intervalo também é indevido (fl. 340).

Em seguida, argumenta que o intervalo do art. 384 da CLT"não foi recepcionado pela atual Constituição que igualou os direitos e obrigações entre homens e mulheres, e com isso havendo tal condenação é evidente a discriminação ocorrida"(fl. 341).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

A fim de demonstrar o cumprimento do requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte Recorrente transcreveu o seguinte trecho do acórdão recorrido:

"A ré pleiteia a exclusão da condenação ao pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, sob o argumento de que "tal artigo não foi recepcionado pela atual Constituição que igualou os direitos e obrigações entre homens e mulheres, e com isso havendo tal condenação é evidente a discriminação ocorrida". Sucessivamente, requer o prequestionamento dos artigos , I, e , XXX, ambos da Constituição Federal, "sob pena de cerceamento de defesa" (fls. 240- 241).

Não assiste razão à parte ré.

É certo que não existe determinação legal expressa de pagamento de horas extras no caso de ausência de concessão do descanso antes do início da jornada extra de que trata o art. 384 da CLT, descabendo aplicação analógica do disposto no art. 71, § 4º, da CLT.

A propósito, cabe notar que o art. 401 da CLT, também inserido no capítulo III da CLT e que trata da proteção do trabalho da mulher, assegura apenas a aplicação de multa administrativa, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, no caso de não cumprimento de dispositivos do capítulo respectivo.

Acontece que esta Primeira Turma, diante das recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, no sentido de que o art. 384 da CLT teria sido recepcionado pela Constituição da República, resolveu adotar o mesmo posicionamento externado por aquela Corte.

No incidente de inconstitucionalidade (INN-RR-1540/2005-046-12-00-5) que definiu a orientação da jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho consta a seguinte fundamentação:

"(...) 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.

Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado". (IIN-RR - 1540/2005-046- 12-00.5, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Publicação: 13-02- 2009).

Adotando como razões de decidir os fundamentos expostos no julgado acima, apenas as empregadas mulheres terão direito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, por questão biológica, não sendo correta a aplicação extensiva desse direito ao empregado do sexo masculino.

Como precedente desta Primeira Turma cita-se o acórdão proferido nos autos TRT-PR- 03612-2011-024-09-00-6, publicado no dia 19.02.2013, da lavra do Exmo. Desembargador Edmilson Antonio de Lima e revisão da Exma. Desembargadora Adayde Santos Cecone.

Assim, tendo a autora prestado labor extraordinário, é devido o pagamento do tempo trabalhado em violação ao intervalo do art. 384 da CLT, nos dias em que houve sobrejornada (aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT).

Não há violação aos artigos , I, e , XXX, da Constituição da República.

Nada a reparar na sentença"(fls. 340/341).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que"apenas as empregadas mulheres terão direito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, por questão biológica, não sendo correta a aplicação extensiva desse direito ao empregado do sexo masculino".

Em relação ao primeiro argumento da Reclamada, no sentido de que são indevidas as horas extras e, por conseguinte, o intervalo previsto no art. 384 da CLT, inviável o processamento do recurso de revista, sob esse enfoque, pois, conforme explicitado nos tópicos anteriores, foi mantida a condenação ao pagamento de horas extras.

Noutro giro, não se divisa violação do art. , I e XXX, da CF/88. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Destaca-se a ementa do referido julgado:

"MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado"(TST, Pleno, IIN-RR - 1540/2005-046-12-00, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT - 13/02/2009).

Considerando que a norma do art. 384 da CLT permanece válida, a sanção imposta ao empregador que descumpre seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso, consoante entendimento que predomina nesta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17/11/2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Precedentes. Recurso de embargos não provido" (SBDI-1, E-RR - 688500-25.2008.5.09.0652, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT: 24/06/2011).

"EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. São, assim, devidas horas extras pela não concessão do intervalo nele previsto"(SBDI-1, E-RR-36726/2002-900-09-00.5, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 7/8/2009).

"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17.11.2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas sim em pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Recurso de embargos conhecido e provido"(SBDI-1, E-RR-28684/2002-900-09-00, Relator Ministro Horácio Senna Pires, DJ de 20/02/2009).

Assim, os arestos transcritos pela Reclamada estão superados pela jurisprudência notória e iterativa desta Corte Superior (incidência da Súmula nº 333 do TST).

Não conheço do recurso de revista.

1.6. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73 (ART. 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

Nas razões do recurso de revista, a Reclamada aponta ofensa aos arts. 475-J do CPC/73, 5º, LIV e LXXVII, da Constituição Federal e 769 e divergência jurisprudencial.

A fim de demonstrar o cumprimento do requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte Recorrente transcreveu o seguinte trecho do acórdão recorrido:

"Instado a se manifestar sobre a aplicabilidade (ou não) da multa prevista no art. 475-J do CPC ao caso concreto, o julgador de origem remeteu à questão à fase de liquidação/execução (fl. 277). A ré insite no pedido de pronunciamento jurisdicional nesta fase do processo, argumentando que "há nítida incompatibilidade da aplicação de tal artigo com o processo do trabalho, até porque não há qualquer omissão neste para que se aplique o processo civil em tal esfera" (fls. 244-245).

Analisa-se.

A matéria em debate diz respeito à fase executória, mas isso não impede que seja discutida nesta fase processual (de conhecimento), mormente quando essa é a vontade do jurisdicionado, como ocorre na situação presente.

Trata-se de questão sobre a qual este Tribunal, por meio de sua Seção Especializada, adotou tese a respeito (OJ EX SE nº 35), aqui aplicada, tomando-se, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Exmo. Desembargador Luiz Eduardo Gunther nos autos do Processo nº 00848-2010-671-09-00-6 (acórdão publicado no dia 14-10-2011):

"Entendo ser aplicável subsidiariamente a multa do artigo 475-J do CPC ao Processo do Trabalho, diante da omissão da CLT e compatibilidade exigidas pelo art. 769 da CLT.

A CLT é omissa quanto aos meios coercitivos de execução. Há compatibilidade, pois a referida regra do CPC assegura a efetividade das decisões judiciais, em consonância com o artigo , LXXVIII, da CF, o qual garante a todos uma duração razoável dos processos e os meios que assegurem a celeridade de sua tramitação.

Apesar de concordar com a possibilidade do entendimento ser revisto diante das decisões do C. TST, continua neste Tribunal prevalecendo o posicionamento sedimentado na OJ EX SE - 35,"in verbis":

'MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao Processo do Trabalho, nos termos dos artigos 769 e 889 da CLT (...)"

Assim, é aplicável ao processo do trabalho a multa prevista no art. 475-J do CPC, consoante a Orientação Jurisprudencial nº 35 da Seção Especialização deste Tribunal, in verbis:

OJ EX SE - 35: MULTA DO ART , 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao Processo do Trabalho, nos termos dos artigos 769 e 889 da CLT, observados os seguintes parâmetros:

a) a multa incidirá no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da intimação do trânsito em julgado da sentença, quando líquida (artigo 852 da CLT), ou da data da intimação da decisão de liquidação, e desde que vigente, nessa fase processual, a Lei 11232/2005;

b) transcorrido o prazo sem pagamento, proceder-se-á à citação do réu para que, em 48 horas, pague o valor da condenação já acrescido da multa de 10% ou nomeie bens à penhora, nos termos do artigo 880 da CLT;

c) o pagamento parcial no prazo fará incidir a multa apenas sobre o restante do valor da condenação;

d) a citação para pagamento ou nomeação de bens prescinde do requerimento do credor, sendo inaplicável a segunda parte do caput do artigo 475-J do CPC;

e) não é necessária a intimação pessoal do devedor para incidência da multa;

f) A multa é inaplicável na execução provisória, bem como na hipótese de execução contra a Fazenda Pública; (ex-OJ EX SE 203, inciso VI)

g) Quando o responsável subsidiário for citado para pagamento, a aplicação da multa de 10%, no caso de inadimplemento, deve constar expressamente no mandado, sob pena de nãoincidência;

h) Exige-se delimitação do valor da multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC quando o executado contra ela se insurge, desde que já se encontre incluída no valor em execução. (NOVA REDAÇÃO pela RA/SE/001/2014, DEJT 21.05.2014)

i) Não se aplica a multa na execução contra a massa falida. (INSERIDO pela RA/SE/003/2011, DEJT 26.09.2011)

j) O depósito para o efetivo pagamento do valor total executado afasta a aplicação da multa do art. 475-J do CPC. O depósito para garantia da execução só elide a incidência da multa quanto à parte incontroversa dos cálculos. (INSERIDO pela RA/SE/001/2014, DEJT 21.05.2014)".

Nesse esteio, reformo a sentença para definir que a multa do art. 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho" (fls. 344/345).

Como se observa, a Corte de origem entendeu aplicável ao processo do trabalho o art. 475-J do CPC/73 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015).

Sobre o tema, no julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos IRR-1786-24.2015.5.04.0000, o Pleno deste Tribunal Superior uniformizou entendimento no sentido de que "a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica".

Logo, ao entender aplicável ao processo do trabalho a multa do art. 475-J do CPC/1973 (art. 523, § 1º, do CPC/2015), penalidade não prevista na legislação trabalhista, o Tribunal Regional decidiu em contrariedade com a jurisprudência atual, uniforme e notória desta Corte Superior e, assim, violou, por má aplicação, o art. 475-J do CPC/1973 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015).

Ante o exposto, conheço do recurso de revista.

1.7. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 93, IX, da CF/88 e 535, I e II, e 538, parágrafo único, do CPC/1973.

Argumenta que "a mera oposição de embargos de declaração com o objetivo de sanar vícios e prequestionar temas os quais a parte entende como não analisados não pode ser enquadrada como ato de deslealdade processual sendo inválida a multa aplicada no presente caso" (fl. 354).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

A fim de demonstrar o cumprimento do requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte Recorrente transcreveu o seguinte trecho do acórdão recorrido:

"1. HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - VALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO

O Juízo de origem condenou a ré ao pagamento de horas extras e reflexos (fls. 209-212).

Insurge-se a ré, sob o argumento de que " em sua contestação às fls. 121 afirmou que não tinha mais de dez empregados, e assim o ônus da prova de que a empresa teria mais de dez empregados, seria da autora ", uma vez que" a recorrida, quando da manifestação sobre os documentos e defesa, não impugnou tal assertiva e, portanto, prevalece que a recorrente não tinha mais de dez funcionários na empresa " (fl. 231). Requer a exclusão da condenação o pedido de horas extras e reflexos, " pois não comprovado pela recorrida a realização de jornada superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais ". Sucessivamente, pleiteia seja "reconhecido o acordo de compensação entre as partes, pois devidamente autorização pelas Convenções Coletivas de Trabalho, e com isso deve ser aplicado o Enunciado nº 85 do E. TST" (fl. 122).

Analisa-se.

O Juízo a quo, considerando que a ré não apresentou nenhum controle de jornada, fixou a jornada de trabalho da autora conforme limites expostos na inicial, diante da ausência de produção de prova oral (fls. 209-212).

Na petição inicial, a autora alegou que trabalhava, de segunda a sexta-feira, das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; trabalhava, em média, 2 sábados por mês, cumprindo a jornada das 07h45 às 17h30, com 45 minutos de intervalo intrajornada; em um domingo, em média, por mês, laborava das 07h45 às 12h e, em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada. Afirmou existir diferenças de horas extras a serem quitadas (fl. 7).

A ré, na contestação, sustentou que a autora nunca realizou horas extras e que a empregadora em questão não tinha a obrigação de manter cartão de ponto, em razão de não possuir mais de 10 (dez) funcionários (fl. 121).

Nos termos do § 2º do art. 74 da CLT, "Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

Ao alegar em defesa que possuía menos de 10 empregados, a ré atraiu para si o ônus da prova de tal fato, nos termos do que dispõem os artigos 818 da CLT e 331, II, do CPC. Ademais, a ré tem a posse da documentação relativa ao seu quadro de empregados, de modo que poderia, pelo princípio da aptidão para a prova, trazer tais documentos aos autos para elucidação da questão.

Assim, não havendo prova de que a ré possuía menos de 10 empregados e diante da ausência de controles de jornada, entendo ser aplicável à presente situação o disposto na Súmula nº 338, I, do TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Trata-se de entendimento pertinente com o princípio da aptidão para a prova, já que é o empregador quem tem a obrigação de controlar a jornada de trabalho do empregado (art. 74, § 2º, da CLT). Nessa situação, portanto, o ônus da prova quanto à jornada realizada pela autora é da ré, não procedendo a pretensão para determinar que o encargo probatório seja imputado à autora.

Dessa forma, considerando não ter havido a produção de prova oral nestes autos, correto o entendimento do Juízo de origem ao fixar como jornada de trabalho da autora a carga horária declinada na petição inicial.

Quanto ao pedido de sucessivo de validade do acordo de compensação entre as partes, observo que a Convenção Coletiva 2011/2012 autoriza a instituição de acordo de compensação para extinção completa ou parcial do trabalho aos sábados, nos seguintes termos (fls. 88-89):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - COMPENSAÇÃO DO EXPEDIENTE DE SÁBADO

Para as empresas e empregados que optarem pelo regime de compensação da jornada de trabalho, o horário de trabalho será o seguintes:

a) Extinção completa de trabalho aos sábados: As horas de trabalho correspondente aos sábados serão compensadas no decurso da semana de segundas às sextas-feiras, com acréscimo de até, no máximo 2 (duas) horas diárias, de maneira que nestes dias se completem 44 (quarenta e quatro) horas semanais, respeitados os intervalos de lei.

b) Extinção parcial do trabalho aos sábados: As horas correspondentes à redução do trabalho aos sábados serão da mesma forma compensados pela prorrogação da jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, observadas as condições básicas no item referido.

§ 1º Poderão ocorrer compensações de dias intercalados entre feriados e fins de semana. Competirá a cada empresa, de comum acordo com seus empregados, por maioria, fixar a jornada de trabalho para o efeito da compensação, objetivando a extinção total ou parcial do expediente aos sábados e outros dias compensáveis, dentro das normas aqui estabelecidas, com manifestação de comum acordo antes referida e comunicação do sindicato profissional, tem-se como cumpridas as exigências legais, sem outra formalidade, observando os dispositivos do trabalho da mulher e do menor.

§ 2º Eventual trabalho aos sábados não anula o acordo de compensação, desde que até dez dias do mês subsequente, seja comunicado ao Sindicato Laboral os sábados eventualmente trabalhados no mês anterior."

Entretanto, para que o acordo de compensação possa ser considerado válido, no plano material, é necessário que ele seja efetivamente respeitado no caso concreto. Assim, imperiosa se faz a análise de cada caso, sendo que, em qualquer hipótese, a validade do acordo de compensação se condiciona a dois fatores, ambos de cunho negativo: a) ausência de desrespeito ao limite diário de jornada estabelecido no art. 59 da CLT e b) ausência de trabalho aos sábados, quando a finalidade do ajuste é exatamente a supressão parcial do labor em tais dias.

No caso, como prevaleceu a jornada descrita na petição inicial, verifica-se que a autora laborava além das 8 horas diárias e 44 horas semanais, além de trabalhar em dois sábados e um domingo por mês, laborando constantemente em jornada extraordionária, não existindo nenhuma compensação (diminuição da jornada ou folga aos sábados). Como bem salientou o Juízo de origem, ocorreu habitual prorrogação de jornada, " inclusive com labor em sábados e domingos ", o que " impede o reconhecimento da intenção de qualquer compensação " (fl. 210). Além disso, conforme jornada fixada, em época de eventos esportivos, como a Copa do Mundo, a autora laborava de segunda a sexta-feira das 07h45 às 22h, com 45 minutos de intervalo intrajornada, trabalhando muito além de dez horas diárias, o que ocasiona, também, a invalidade do acordo de compensação.

Nada a reparar" (fls. 349/351).

Ao examinar os embargos de declaração opostos pela Reclamada, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"1. HORAS EXTRAS

A ré, alegando omissões e necessidade de prequestionamento, pleiteou a manifestação expressa deste Colegiado a respeito dos artigos 333, I, do CPC, 74, § 2º, 384 e 818, da CLT, da Súmula nº 338 do TST e"sobre o ônus da prova com relação à jornada de trabalho e com relação à empresa ter mais de dez funcionários sob pena de cerceamento de defesa". Argumenta que" eventual trabalho aos sábados não anula o acordo de compensação "e que" não houve pedido expresso na inicial para que fosse anulado o acordo de compensação, e por isso deve ser declarada a sua validade ". Além disso, afirma que há omissão no julgado"pois não limitou a condenação de somente ao respectivo adicional violando o inciso III do Enunciado nº 85 do E. TST". Ainda, sustenta que há omissão na decisão, pois não há manifestação"sobre o julgamento 'ultra petita', realizado pelo r. julgado de 1º grau"(fls. 296-299).

Analisa-se.

A finalidade dos embargos declaratórios é a de sanar omissão, contradição ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT. Admite-se também sejam eles manejados em caso de obscuridade, por aplicação do art. 535 do CPC. Admite-se, ainda, embargos para fins de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST.

No entanto, os presentes embargos não se inserem em qualquer dessas hipóteses, o que impõe a sua rejeição.

A matéria já se encontra prequestionada, apreciada e decidida por este Colegiado. Cumpre ao Juízo entregar a prestação jurisdicional fundamentadamente (art. 93, IX, da Constituição da República) e de acordo com seu livre convencimento (art. 131 do CPC). Não é preciso esgotar a análise exarando interpretação sobre todos os dispositivos legais, constitucionais e sumulares que tocam direta ou indiretamente matéria. Não se cogita de o Juízo explicitar as razões de acolhimento de uma tese e rejeição de outra.

Inconformismo da parte com o indeferimento de pretensão resolve-se através de meio recursal próprio e não através de meios inadequados como o presente. Cumpre salientar também que é princípio evidente do Direito Processual a vedação ao juiz de reformar decisão que proferiu. Este Colegiado não pode reexaminar a sua própria decisão (art. 836 da CLT), que já dirimiu a reivindicação, expondo os fundamentos que pautaram a solução dada a esta lide no particular.

Assim, se a entende que o Acórdão não julgou corretamente a questão (error in judicando), ou que tal entendimento é ilegal ou inconstitucional ou mesmo que destoa dos meios probatórios produzidos ou do posicionamento preponderante sobre a matéria, devem expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada, que não é a limitada medida de embargos declaratórios.

Como já mencionado, da leitura do acórdão constata-se que foi adotada tese a respeito das questões trazidas a debate e expressamente consignados os fundamentos que levaram ao desfecho da decisão, nada mais havendo a ser prequestionado ou a ser esclarecido, pois ausente omissão, obscuridade ou mesmo contradição.

No tocante ao prequestionamento, a Súmula nº 297 do TST exige que a tese impugnada haja sido adotada de forma explícita. Isso, porém, não se confunde com a manifestação expressa (ou literal) de determinado dispositivo legal ou constitucional ou de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais ou de rebate a cada um dos argumentos lançados no recurso. Se, pela forma como o Tribunal tratou a matéria, ficar claro que enfrentou o conteúdo de uma determinada norma legal ou que apreciou todas as provas, não há que se falar em necessidade de prequestionamento, conforme OJ nº 118 e nº 119 da SDI-1 do TST.

A respeito do prequestionamento, José Carlos Arouca leciona o seguinte:

"Equivoca-se quem acredita que tudo pode ser objetivo de prequestionamento, até o que não fora nunca questionado. (...)

Não se prequestiona a moldura fática, o conteúdo de documentos, afirmações de testemunhas, pedaços isolados do conjunto probatório, até porque, bem ou mal, o juiz aprecia livremente as provas dos autos (CPC, art. 131). E não sobra espaço para o prequestionamento de dispositivos simplesmente programáticos, como os arts. 818 da CLT ou 333 do CPC, que só cuidam da carga probatória, como também o inciso II, do art. 5º da CF, que consagra o princípio da legalidade"(In: Prequestionamento e embargos de declaração. Síntese Trabalhista. nº 151, jan. 2002, p. 11).

Há de se ressaltar, por oportuno, que fundamentar uma decisão não significa responder a todos os questionamentos formulados pelas partes, como os ora apresentados nos embargos declaratórios, pois a prestação jurisdicional não é um colóquio entre o juízo e as partes. Nesse sentido, é ilustrativa a ementa do seguinte acórdão deste Tribunal:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DESCABIMENTO PARA FORMULAÇÃO DE QUESTIONÁRIO - (...) O item 2, da súmula 297 do c. TST, diz que incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos de declaração objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Assim, matéria não ventilada no recurso ordinário não pode ser suscitada em embargos de declaração. As sentenças e acórdãos devem possuir fundamentação suficiente, ou seja, consignar as razões pelas quais há acolhimento ou rejeição do pedido, nos termos do art. 93, inc. IX, da CF, não havendo a necessidade de responder a questionários ou quesitos das partes, próprios para o esclarecimento de questões pelos peritos. (TRT 9ª R. - Proc. 03569-2004-663-09-00-1 - (00864-2006)- Rel. Juiz Paulo Ricardo Pozzolo - DJPR 17-01-2006 - destaquei).

De toda sorte, a parte embargante não fica prejudicada, pois a Súmula nº 297 do TST, que trata do prequestionamento, assegura, no item III, que "Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

Pelo exposto, nada a acolher.

2. MULTA - EMBARGOS PROTELATÓRIOS

A medida processual ora sob apreciação deixa transparecer o caráter eminentemente protelatório do embargos de declaração, por se justificar apenas pelo benefício ao embargante da ampliação do prazo para a propositura do recurso principal, senão do atraso da própria entrega definitiva do bem da vida perseguido.

Tal atitude processual, além de não se conformar com o objeto do sucedâneo recursal manejado, atenta contra a própria dignidade da justiça, por seu nítido cunho de a retardar, tornando-a morosa, em contrasenso com o mandamento do artigo , LXXVIII, da Constituição da República.

Sob qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se que a matéria está prequestionada e que a prestação jurisdicional foi entregue, decidindo este Juízo sobre os pedidos e questões suscitadas na lide, com a exposição dos fundamentos de sua decisão.

A interrupção do prazo recursal prevista no caso de interposição de embargos de declaração pode ocasionar deturpações no manejo desse recurso. Por esse motivo, no mesmo dispositivo em que se prevê essa interrupção (art. 538 do CPC) comina-se multa para a hipótese de abuso na utilização do instrumento (parágrafo único).

A utilização abusiva dos embargos implica não apenas procrastinação desnecessária dos feitos em que interpostos, mas também dos demais, já que importa utilização desnecessária de toda a estrutura judiciária, não sendo demais ressaltar também os prejuízos econômicos decorrentes.

Certo que a parte dificilmente reconhecerá que seu real intento, quando da apresentação de embargos, teve cunho protelatório. Daí, a necessidade de a conduta do embargante ser analisada de maneira externa, com base na natureza e plausibilidade de suas alegações.

Considerando os argumentos constantes nos embargos, reputo que tiveram objetivo meramente protelatório, razão pela qual impõe-se DECLARAR o caráter protelatório e CONDENAR a parte ré ao pagamento de multa por embargos protelatórios no importe de um por cento (1%) sobre o valor da causa, atualizado, em favor da parte autora, com amparo no parágrafo único do art. 538 do CPC c/c art. 769 da CLT"(fls. 351/353).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que,"considerando os argumentos constantes nos embargos, reputo que tiveram objetivo meramente protelatório, razão pela qual impõe-se DECLARAR o caráter protelatório e CONDENAR a parte ré ao pagamento de multa por embargos protelatórios no importe de um por cento (1%) sobre o valor da causa, atualizado, em favor da parte autora, com amparo no parágrafo único do art. 538 do CPC c/c art. 769 da CLT".

Nesse contexto, não há violação do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, porquanto o Tribunal Regional consignou que houve manifestação expressa acerca de todos os pontos suscitados pela Reclamada em seu recurso ordinário, razão pela qual entendeu que a oposição de embargos de declaração tinha objetivo de protelar o feito.

Inviável o processamento do recurso de revista por indicação de violação dos arts. 93, IX, da CF/88 e 353 do CPC/1973, pois referidos dispositivos legal e constitucional não tratam da matéria em exame.

Por fim, o único aresto transcrito pela Reclamada (fls. 355/356) é inservível para o confronto de teses, pois oriundo de Turma desta Corte Superior, órgão não elencado no art. 896, a, da CLT.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73 (ART. 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 475-J do CPC/1973 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015), seu provimento é medida que se impõe, para excluir da condenação a multa prevista no art. 475-J do CPC/73 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) não conhecer do recurso de revista quanto aos temas" NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ","HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. COMPROVAÇÃO DA QUANTIDADE DE EMPREGADOS NA EMPRESA. ÔNUS DA PROVA","HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. TRABALHO NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA","INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL. NATUREZA JURÍDICA","DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL E NOTÓRIA DESTA CORTE SUPERIOR"e" MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS "; e

(b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "MULTA DO ART.475-JJ DOCPCC/73 (ART. 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO", por violação do art. 475-J do CPC/1973 (atual art. 523, § 1º, do CPC/2015), e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação a multa prevista no art. 475-J do CPC.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1874-89.2013.5.09.0001



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.