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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 8451020115100821 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/dl/

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. PROVIMENTO.

I. O Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento parece divergir da tese jurídica de caráter vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324. Sob esse enfoque e exercendo o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. II. Juízo de retratação exercido e agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. III. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-845-10.2011.5.10.0821, em que é Recorrente COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS e são Recorridos AURIZAN FERNANDES DE SOUSA e CETEL INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA..

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS, mantendo a sentença em que se reconheceu o vínculo de emprego diretamente entre o Autor e a tomadora de serviços (acórdão de fls. 469/493 do documento sequencial eletrônico nº 01).

A Reclamada CELTINS interpôs recurso de revista (fls. 479/529 do documento sequencial eletrônico nº 01). A Autoridade Regional denegou seguimento ao referido recurso (decisão de fls. 535/541 do documento sequencial eletrônico nº 01), ao fundamento de que "estando o julgado alicerçado na Súmula nº 331,I, do TST, o recurso, também quanto à alegação de dissenso de teses, não merece curso, a teor da regra do artigo 896, § 4º da CLT e, ainda, da Súmula nº 333/TST". A decisão ensejou a interposição de agravo de instrumento.

Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

Ao analisar o agravo de instrumento interposto pela Reclamada CELTINS, esta Quarta Turma negou-lhe provimento, mantendo a decisão denegatória do recurso de revista pelos seus próprios fundamentos (documento sequencial eletrônico nº 11).

Dessa decisão, a Reclamada CELPE interpôs recurso extraordinário (documento sequencial eletrônico nº 19), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (documento sequencial eletrônico nº 24), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Julgado o mérito do recurso paradigma que fundamentou o sobrestamento do feito, retornam os autos a esta Quarta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

2.1. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/15. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se, no caso em exame, a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Ao analisar o agravo de instrumento interposto pela Reclamada CELTINS, esta Quarta Turma negou-lhe provimento, mantendo a decisão denegatória do recurso de revista pelos seus próprios fundamentos (documento sequencial eletrônico nº 11).

Dessa decisão, a Reclamada CELTINS interpôs recurso extraordinário (documento sequencial eletrônico nº 19), o qual foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior (documento sequencial eletrônico nº 24), na forma do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

Retornam os autos a esta Quarta Turma por determinação do Exmo. Sr. Ministro Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no art. 1.030, II, do CPC/2015, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 791.932/DF, em repercussão geral, julgado em 11/10/2018, e do disposto no Tema nº 739 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, que declarou "parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim" (documento sequencial eletrônico nº 27).

Diante da decisão da Vice-Presidência e em face da atual consolidação da jurisprudência da Corte Suprema sobre a matéria, passa-se à análise agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada.

A Autoridade Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada CELPE, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

LITISPENDÊNCIA.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 104 do CDC;

- divergência jurisprudencial.

A Turma, a fls. 432-v e seguintes, negou provimento ao recurso quanto à litispendência arguida em face de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (processo nº 27500-89-2005-5-10-0801), conforme fundamentos expostos na ementa em destaque:

"AÇÃO INDIVIDUAL IDÊNTICA À AÇÃO COLETIVA. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. A existência concomitante de ação individual com idêntico pedido e causa de pedir de ação coletiva ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, por meio da representação extraordinária, não caracteriza litispendência, uma vez que o resultado alcançado não afeta o julgamento da ação individual. Isto porque a ação civil proposta pelo Ministério Público do Trabalho visa a tutela de direitos coletivamente considerados. No caso de decisão favorável, produz efeitos erga omnes para todos os representados que postularam a suspensão da ação individual; se desfavorável, não impede que o detentor do direito material busque o reconhecimento do direito por meio de ação individual (Inteligência dos artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor)."(fls. 431).

A reclamada insiste na ocorrência de litispendência, insurgindo-se, portanto, contra a decisão, mediante as alegações em destaque.

Todavia, ao contrário do que alega a recorrente, a Turma observou a vedação inserta no 104 do CDC, eis que, nos termos em que delimitado o acórdão, os efeitos da decisão favorável proferida na ação coletiva apenas alcança o componente que litiga individualmente se este tiver apresentado pedido de suspensão da ação individual em trinta dias.

No que refere à alegação de divergência jurisprudencial, os arestos colacionados referem-se a situações relativas à substituição processual, o que ensejou o reconhecimento do litispendência. Incide, portanto, a diretriz da Súmula nº 296, I, do TST.

PRELIMINAR DE NULIDADE.

RESERVA DE PLENÁRIO.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula Vinculante nº 10/STF;

- violação do (s) art (s). 97 da CF;

- divergência jurisprudencial.

Alega a recorrente não ter sido respeitada a reserva de plenário ao se afastar a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95.

Todavia, a suposta nulidade não se viabiliza na medida em que o Colegiado, após análise fática dos autos, limitou-se a aplicar entendimento sumular (Súmula nº 331, I, do TST) sem pronunciar qualquer inconstitucionalidade. Incólume, pois, o art. 97 da CF.

Por fim, não constitui pressuposto válido a ensejar a admissibilidade do apelo a indicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF (art. 896, alínea a, da CLT). Da mesma forma, arestos que não atendem ao parâmetro de origem estabelecido no citado dispositivo legal.

TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula nº 331, I e III, e a OJSBDI-1 nº 383, ambas do TST;

- violação do (s) art (s). , II e LIV, 21, XII, 'b", 170, VIII, 175, I, e 195, I, da CF;

- violação do (s) art (s). , II, 4º, 7º-A, 14 e 25 da Lei nº 8.987/95; 3º, II, da Lei nº 9.427/96; 12, IV, da Lei nº 8.666/93, 767 da CLT;

- divergência jurisprudencial;

A Eg. 1ª Turma, a fls. 435 e seguintes, manteve a sentença em que se reconheceu o vínculo de emprego entre o autor e a segunda reclamada CELTINS. Esta foi a ementa utilizada:

"EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO. É certo que nos termos do § 1º, do art. 25, da Lei n.º 8.987/95, a concessionária" poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". No entanto, considerando os princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade humana, conforme entendeu o C. TST no RR-27500-89.2005.5.10.0801, a interpretação teleológica da norma em comento"conduz à conclusão de que a contratação de terceiros por empresa concessionária de energia elétrica não pode atingir o objeto central do serviço público concedido". Assim sendo, as relações de trabalho terceirizado com as concessionárias de serviços públicos formam vínculo de emprego quando verificado que houve a terceirização de atividade-fim da concessionária de serviço público. Ressalvas do Relator." (fls. 431).

A recorrente, mediante as razões expostas a fls. 451 e seguintes, insiste na licitude da terceirização. Pretende, ainda, excluir da condenação o reconhecimento de relação de emprego e a assinatura da CTPS.

Todavia, a Turma, após análise minuciosa do contexto fático dos autos, consignou que os serviços prestados pelo reclamante estavam atrelados à atividade-fim da reclamada, reconhecendo, pois, a ilicitude da terceirização, em razão da fraude configurada, razão por que concluiu pela ocorrência do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, nos termos da Súmula nº 331, I e III, do TST. Manteve, assim, a determinação quanto à anotação da CTPS, no período especificado, pela real empregadora e, ainda, as diferenças salariais deferidas.

Portanto, para se concluir contrariamente ao decidido e aferir ofensa aos dispositivos citados, contrariedade ao verbete jurisprudencial e o dissenso jurisprudencial alegado seria necessário o revolvimento de fatos e provas dos autos, o que é vedado neste momento processual, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Ademais, a matéria discutida nestes autos já não fomenta maior debate. Nesse sentido, louvo-me nos seguintes precedentes, oriundos do colendo TST, "in verbis":

"ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido" (ED-E-RR - 586341-05.1999.5.18.5555 Data de Julgamento: 28/05/2009, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 16/10/2009).

"RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS COMPREENDIDOS NA ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE. A interpretação teleológica do disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 - para efeito de incidência da norma às relações de trabalho e sob os influxos dos princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade humana - conduz à conclusão de que a contratação de terceiros por empresa concessionária de energia elétrica não pode atingir o objeto central do serviço público concedido. Somente pode ser contratada parcela acessória ou não essencial ao contrato, ou seja, as atividades-meio. Se o legislador tivesse a intenção de permitir a terceirização de atividades essenciais do setor elétrico, não teria adotado a expressão atividades -inerentes-, mas o diria de forma expressa. Portanto, a norma apresenta conceito aberto, permitindo que o intérprete, ao aplicá-la, concilie os valores democráticos da livre iniciativa e do direito ao trabalho. Incidente a diretriz da Súmula nº 331, I, desta Corte Superior, que disciplina as hipóteses de terceirização nas relações de trabalho, à falta de lei específica. Precedente da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido, nesse particular, e parcialmente provido" (RR - 27500-89.2005.5.10.0801 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 09/06/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 18/06/2010).

Assim, estando o julgado alicerçado na Súmula nº 331, I, do TST, o recurso, também quanto à alegação de dissenso de teses, não merece curso, a teor da regra do artigo 896, § 4º, da CLT e, ainda, da Súmula nº 333/TST.

[...]

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista"(fls. 535/541 do documento sequencial eletrônico nº 01)

A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista, por dissenso jurisprudencial e violação dos arts . 97, 170 e 175 da CF/88, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 e 12, IV, da Lei nº 8.666/93, bem como por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Em síntese, argumenta que"conforme entendimento do artigo 25, § 1º da Lei 8.987/95, restou expressamente autorizada a contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido"e que"em tal autorização está inserida a terceirização implementada pela empresa Reclamada"(fl. 558 do documento sequencial eletrônico nº 01).

Consta do acórdão recorrido:

"Nulidade do Contrato de Trabalho

Na petição inicial, o reclamante aduz que foi contratado pela primeira reclamada (Cetel) para o exercício da função de eletricista instalador em 2/4/2009, prestando serviços diretamente para a segunda demandada (Celtins), executando atividades-fim desta, sendo demitido em 11/1/2011.

Alega, assim, que houve fraude na terceirização de serviços envolvendo as duas empresas demandadas, arguindo a nulidade do contrato de trabalho formalizado com a primeira reclamada.

Postula, dessarte, o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a segunda ré (Celtins), ou seja, com a empresa tomadora de serviços.

Alega que o Ministério Público do Trabalho ingressou com Ação Civil Pública nº. 275.89.2005.5.10.0821, tendo como objeto a declaração de ilegalidade na terceirização dos serviços fins da concessionária de serviço público (Celtins), sendo tal litígio deferido, com recente publicação do acórdão proferido pelo C. TST (fls. 27/37).

Na contestação (fls. 112/120), refutando o pedido de nulidade da terceirização, a primeira reclamada sustenta a legalidade e regularidade da terceirização dos serviços.

A segunda reclamada corrobora a tese apresentada pela primeira reclamada, alegando que a Lei nº. 8.987/95, em seu artigo 25, § 1º permite que as concessionárias efetuem contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço concedido.

A decisão a quo acolheu a alegação de nulidade do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a primeira reclamada e julgou procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços.

Em recurso, a segunda reclamada aduz que não há que se falar em ilicitude na terceirização perpetrada, portanto "tal prática pressupõe que o prestador de serviços terceirizados seja orientado em suas funções pelo tomador de serviços" (fl. 374). Ademais, indica que o art. 25, § 1º, da Lei nº. 8.987/95 autorizou expressamente a contratação de terceiros para atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Assim, se há autorização legal para tanto, não há que como reconhecer qualquer ilicitude na terceirização efetivada no caso vertente.

No mais, alega que, mesmo que assim não o fosse, não merece prosperar a condenação fixada pelo juízo de origem pois as tarefas exercidas pelo reclamante enquadram-se nas atividades-meio da segunda reclamada, pois somente são atividade-fim da concessionária os serviços e instalações de energia elétrica, conforme prescreve o art. 21, XII, alínea b, da Constituição Federal.

Pois bem.

Como se sabe, o reconhecimento do vínculo de emprego decorre da coexistência dos cinco elementos fático-jurídicos extraídos do caput dos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado por pessoa física a outrem; pessoalidade do prestador; não-eventualidade; onerosidade; e, subordinação.

Entretanto, antes de adentrar nessa discussão, imperiosa a análise da alegação de nulidade do contrato de trabalho do reclamante com a primeira reclamada em razão da possível fraude na contratação desta para prestação de serviços perante a segunda reclamada.

De fato, existe legislação autorizando as concessionárias de serviços públicos a contratarem a prestação de serviços com terceiros. Senão, vejamos o que dispõe a Lei n.º 8.987/95:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" (sem destaque no original).

Contudo, quanto à interpretação do dispositivo acima transcrito, o C. TST tem-se manifestado recentemente no seguinte sentido:

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE LINHAS E REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECLAMANTE ELETRICISTA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. 1. Discute-se nestes autos a possibilidade de terceirização das atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas e a incidência ou não, nesses casos, do item I da Súmula nº 331 do TST. Embora o entendimento consagrado nesta Súmula tenha sido no sentido de se admitir a licitude da terceirização de forma bem mais ampla e generalizada que a Súmula nº 256 desta Corte que antes tratava da matéria, isso não significou considerá-la lícita em todo e qualquer caso. Levando-se em conta a finalidade da terceirização, que é permitir a concentração dos esforços da empresa tomadora de serviços em suas atividades essenciais por meio da contratação da prestação de serviços especializados por terceiros nas suas demais atividades, consagrou-se, no item III da citada Súmula nº 331, a autorização para a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, a contrario sensu, a terceirização, continuou sendo considerada ilícita, sob pena de formação do vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados com o tomador dos serviços, nos termos de seu item I, toda e qualquer terceirização das atividades-fim das empresas. 2. Esse limite deve também ser observado, por identidade de motivos, nas atividades das empresas concessionárias ou permissionárias dos ramos de energia elétrica e de telecomunicações. Com efeito, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista, devendo a questão da licitude e dos efeitos da terceirização ser decidida exclusivamente pela Justiça do Trabalho, com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretar e, eventualmente, aplicá-las, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e aplicação às normas trabalhistas, que, em nosso País, disciplinam a prestação de trabalho subordinado, em especial os artigos 2º e 3º da CLT. 3. Por via de consequência, não se pode mesmo interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, de que a autorização por eles dada a empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para contratar, com terceiros, o desenvolvimento de atividades inerentes ao serviço tornaria lícita a terceirização de suas atividades-fim, o que, em última análise, acabaria por permitir que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 4. Assim, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, de forma a não produzir resultados absurdos e incompatíveis com o Direito do Trabalho e mediante a aplicação de outras normas infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico, não estão, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, referente à cláusula de reserva de Plenário, pois não se estará utilizando critérios constitucionais, nem mesmo de forma implícita. 5. Por outro lado, não se pode considerar que a prestação dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas no âmbito das empresas de telecomunicação caracterize atividade-meio, e não atividade-fim. 6. Esta questão da legalidade ou ilegalidade da terceirização das atividades-fim das empresas de telecomunicações, por serem inerentes à sua atuação, foi recentemente objeto de decisão da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) deste Tribunal Superior do Trabalho, em 28/06/2011, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-RR - 134640-23.2008.5.03.0010, que teve como Relatora a Ministra Maria de Assis Calsing, em que, por expressiva maioria (nove votos a favor e cinco contra), entendeu-se que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades-fim dessas empresas, entre as quais se incluem, por óbvio, a instalação e a manutenção das linhas telefônicas (atividade de cabista). Ao assim decidir, a SBDI-1 nada mais fez do que exercer sua função precípua, legal e regimental: dirimir a divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, até então existente, sobre a matéria, consagrando a tese a ser observada dali por diante pelos órgãos fracionários deste Tribunal Superior, nos termos e para os efeitos do artigo 894, inciso II, da CLT, do artigo , inciso III, alínea 'b', da Lei nº 7.701/88 (ambos na redação que lhes foi dada pela Lei nº 11.496/2006), bem como do artigo 71, inciso II, alínea 'a', do Regimento Interno desse Tribunal. 7. É certo que aquela decisão da SBDI-1 foi proferida antes da realização da Audiência Pública ocorrida nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, nos termos do artigo 35, inciso XXXVI, do seu Regimento Interno, e que implicou a oitiva de quase cinquenta especialistas e integrantes da sociedade civil, com o objetivo de obter subsídios e esclarecimentos acerca das questões fáticas, técnicas, científicas, econômicas e sociais relativas à subcontratação de mão de obra por meio de interposta pessoa. No entanto, os elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST, naquela oportunidade, não se mostraram capazes de alterar o já citado entendimento recentemente consagrado pela SBDI-1 do TST, em sua sessão de 28/06/2011, no desempenho de seu papel legal e regimental precípuo. Com efeito, extrai-se do conjunto de manifestações aduzidas na referida Audiência Pública que a alegação, feita pelos defensores da terceirização em geral (e, inclusive, das atividades-fim empresariais), de que, por seu intermédio, é possível atingir-se maior eficiência e produtividade e a geração de mais riqueza e mais empregos, foi amplamente refutada pelos vastos dados estatísticos e sociológicos apresentados por aqueles que sustentaram, ao contrário, que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela maior instabilidade no emprego e ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados, pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados e, por fim, pelos comprovadamente maiores riscos de acidente de trabalho. 8. Assim, diante da ilicitude da terceirização das atividades de manutenção de linhas e redes de distribuição de energia elétrica pelas empresas concessionárias de serviço de energia elétrica, nas quais se insere a exercida pelo reclamante, eletricista, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST com o pagamento de todos os seus consectários legais objeto do pedido inicial. Recurso de revista não conhecido".(TST, 2ª Turma, -RR-99500-12.2005.5.15.0005, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 19/12/2011- sem destaque no original).

"RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido" (Processo: TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR 586341/1999, Relator Designado Ministro: Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 28/05/2009, DEJT: 16/10/2009- sem destaque no original) .

"RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS TELEMONTE E TELEMAR. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. SERVIÇOS DE TELEFONIA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. A Corte Regional, ao reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (Telemar), deslindou a controvérsia em plena sintonia com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual, à luz dos arts. 25 da Lei nº 8.987/1995 e 94, II, da Lei nº 9.472/1997 e de acordo com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada de telefonia para prestar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Assim, em face da fraude perpetrada à legislação do trabalho, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, a teor da Súmula nº 331, I, do TST, com a qual se harmoniza a decisão regional. Precedentes"(TST, 1ª Turma, RR - 12900-16.2008.5.03.0005, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, julgado em 10/04/2012, publicado em 13/4/2012- sem destaque no original).

"TELEMAR. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. É ilícita a terceirização de serviços essenciais à atividade-fim das concessionárias dos serviços de telecomunicações, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços. Aplicação da Súmula nº 331, item I. No presente caso, a egrégia Corte Regional consignou que o reclamante foi contratado por empresa interposta para prestar serviços à TELEMAR NORTE LESTE S/A, ora recorrente, na função de instalador de linhas telefônicas, atividade esta inserida na área-fim da terceira reclamada - TELEMAR -, a qual explora o ramo de telecomunicações. Considerou, assim, irregular a terceirização e, por conseguinte, nulo o contrato de prestação de serviços firmado entre a TELEMAR e a empresa prestadora de serviços, tendo em vista que referido contrato teve como objetivo fraudar a aplicação da legislação trabalhista, com a intermediação de mão-de-obra na atividade-fim da recorrente. Decisão regional em conformidade com a Súmula nº 331, item I. Recurso de revista de que não se conhece".(TST, 2ª Turma, RR-138700-12.2004.5.17.0003, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 03/02/2012- sem destaque no original).

"RECURSOS DE REVISTA. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fim. Assim sendo, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional verificado a existência de terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 desta Corte, não se conhece do Recurso de Revista, pela aplicação do artigo 896, § 4.º, da CLT. Recursos de Revista não conhecidos" (TST, 4ª Turma, RR - 63400-75.2009.5.03.0062, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, julgado em 11/04/2012, publicado em 13/4/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO COM O TOMADOR. LEI N.º 8.987/95. O quadro fático desenhado no acórdão recorrido evidencia a existência de fraude e subordinação direta do Reclamante à CELPE, circunstâncias que não permitem a solução da questão direta e exclusivamente à luz do precitado dispositivo legal". Agravo de Instrumento não provido. (TST, 4ª Turma, AIRR - 308-40.2010.5.06.0019, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, julgado em 11/04/2012, publicado em 13/4/2012).

Nesse sentido, também restou consignado o acórdão da 1ª Turma do C. TST ao julgar o recurso de revista nos autos da Ação Civil Pública de nº. 27500-89.2005.5.10.0801, movida pelo Ministério Público do Trabalho, em que se discute justamente a licitude da terceirização perpetrada pela segunda ré, Celtins (concessionária de serviço de distribuição de energia elétrica em Tocantins), in verbis:

"RECURSO DE REVISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS COMPREENDIDOS NA ATIVIDADE-FIM. ILEGALIDADE. A interpretação teleológica do disposto no art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 - para efeito de incidência da norma às relações de trabalho e sob os influxos dos princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade humana - conduz à conclusão de que a contratação de terceiros por empresa concessionária de energia elétrica não pode atingir o objeto central do serviço público concedido. Somente pode ser contratada parcela acessória ou não essencial ao contrato, ou seja, as atividades-meio. Se o legislador tivesse a intenção de permitir a terceirização de atividades essenciais do setor elétrico, não teria adotado a expressão atividades -inerentes-, mas o diria de forma expressa. Portanto, a norma apresenta conceito aberto, permitindo que o intérprete, ao aplicá-la, concilie os valores democráticos da livre iniciativa e do direito ao trabalho. Incidente a diretriz da Súmula nº 331, I, desta Corte Superior, que disciplina as hipóteses de terceirização nas relações de trabalho, à falta de lei específica. Precedente da SBDI-1 do TST"(TST, 1ª Turma, RR - 27500-89.2005.5.10.0801, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, julgado em 09/06/2010,publicado em 18/06/2010- sem destaque no original).

Com efeito, verifico que o reclamante exercia, perante a tomadora de serviços, atividade de eletricista instalador, sendo responsável, portanto, pela manutenção da rede elétrica, com religação e recuperação de falta de energia elétrica (vide documentos às fls. 160/230).

Considero, portanto, comprovado o desempenho pelo reclamante de atividade-fim na segunda reclamada, concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica no estado de Tocantins.

Nesse contexto, passo a aplicar ao entendimento majoritário do C. TST, em especial ao firmado no julgamento do recurso de revista na Ação Civil Pública de nº. 27500-89.2005.5.10.0801, no sentido de que a terceirização das atividades das concessionárias de serviços públicos não pode atingir o objeto central do serviço público concedido, porquanto a interpretação do art. 25, § 1, da Lei nº. 8.987/95 deve ser feita levando em consideração os princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade humana.

Dessarte, incólume a sentença que reconheceu o vínculo de emprego diretamente entre o reclamante e a segunda reclamada.

Nego provimento.

Em consequência, mantenho a condenação quanto a obrigação de anotação da CTPS do autor no período de 2/4/2009 a 10/2/2011, pois, em face do princípio da primazia da realidade, o autor faz jus que as anotações em sua CTPS sejam feitas pela real empregadora.

Ante a manutenção da decisão quanto ao reconhecimento do vínculo com a segunda demandada, é devido o pagamento das diferenças salariais existentes entre a remuneração do reclamante e a dos demais empregados da segunda reclamada que exerciam a mesma função do autor, qual seja, eletricista instalador (fl. 52), sendo devidas, também, todas as vantagens asseguradas aos empregados da Celtins, com aplicação das disposições contidas nos acordos coletivos firmados entre a segunda reclamada e o sindicato da categoria do autor.

Nego, portanto, provimento ao recurso da segunda ré também no particular"(fls. 476/489 do documento sequencial eletrônico nº 01).

Como se observa, a Corte Regional entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento parece divergir da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, assim estabelecida:"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

Aliás, na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Há de se ressaltar que, fixada a tese pela Suprema Corte, sua aplicação passa a ser obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes.

Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível violação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95.

Diante do exposto, exerço o juízo de retratação para adequar a decisão à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS, para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS

1. CONHECIMENTO

1.1. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Pelas razões já consignadas por ocasião do julgamento e provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF

Discute-se a licitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

O modelo de contratação de força de trabalho privilegiado na Consolidação das Leis do Trabalho foi o da contratação direta e por prazo indeterminado. Mesmo a contratação direta por prazo determinado deve observar os pressupostos excepcionais previstos no § 2º do art. 443 da CLT. Contudo, a dinâmica do mercado produtivo demandou novas formas de contratação, surgindo a intermediação de mão-de-obra prevista na Lei nº 6.019, de 03/01/1974, para atender substituição transitória de pessoal regular ou para atender acréscimo extraordinário de serviço. Neste caso, a inserção do trabalhador temporário estava autorizada em qualquer atividade da empresa, sem distinção de ser meio ou fim.

Com o desenvolvimento da tecnologia e a competição econômica internacional surgida com a globalização, houve a necessidade de adaptação da atividade econômica, com a adoção de modelos de produção descentralizados, seja pela terceirização de produção, seja pela terceirização de serviços.

A Lei nº 7.102, de 20/06/1983, autorizou a terceirização da atividade especializada de segurança nos estabelecimentos financeiros. Quanto a esta última forma de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou primeiramente a Súmula nº 256, restringindo a contração por interposta empresa somente aos casos das Leis nos 6.019 e 7.102. Mais recentemente, a jurisprudência desta Corte Superior se sedimentou no sentido de reconhecer a licitude da terceirização quanto à atividade-meio das empresas contratantes, como se observa da redação da Súmula nº 331:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

[...]

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

[...]".

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento quanto à inaplicabilidade da responsabilidade subsidiária quando o tomador de serviço for a Administração Pública, declarando constitucional o art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº. 8.666, de 21/06/1993), manifestando-se sobre o tema da terceirização:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (STF- RE nº 760.931/DF, Redator Ministro Luiz Fux, julgado em 30/03/2017) (destaques nossos).

Ainda, o STF reconheceu repercussão geral em dois temas referentes à terceirização, apontando para possível violação inclusive do princípio da legalidade, inserto no art. , II, da CF. São eles:

"a) Tema 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. , , II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição federal, a licitude da contratação de mão-de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionados com a atividade-fim da empresa tomadora de serviços, haja vista o que dispõe a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e o alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista (Rel. Min. Luiz Fux, no RE 958252);

b) Tema 739 - Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da invocação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário. Recurso extraordinário em que se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. , II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição Federal, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a aplicação do art. 94, II, da Lei Federal 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (Rel. Min. Alexandre de Moraes, no ARE 791932)".

Com efeito, a legislação atinente às concessões de serviços públicos em geral (Lei nº 8.987/95) e de telecomunicações em especial (Lei nº 9.472/97)é clara ao dispor:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" (Lei 8.987/95, destaques nossos).

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados"(Lei 9.472/1997, destaques nossos).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal voltou a sinalizar quanto à legalidade da terceirização de atividades-fim ao tratar da questão do setor de transporte rodoviário, como se observa do seguinte julgado:

"DIREITO DO TRABALHO. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese. 2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. A Constituição Federal não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170). 3. A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. ). 4. A persistência de decisões judiciais contraditórias, após tantos anos de vigência da Lei 11.442/2007, reforça a presença de perigo de dano de difícil reparação e gera grave insegurança jurídica, em prejuízo a todas as partes que integram a relação contratual de transporte autônomo de carga. 5. Verossimilhança do direito e perigo da demora demonstrados. Medida cautelar deferida" (ADC 48 MC/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, liminar deferida em 19/12/2017) (destaques nossos).

Ao apreciar e julgar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 (Relator Ministro Luiz Fux), o Pretório Excelso fixou a seguinte tese jurídica, em 30/08/2018:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(grifos nossos).

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 (Relator Ministro Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, a Suprema Corte firmou tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que:

"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Assim, a partir de 30/08/2018, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, fundada na ideia de que a Constituição Federal não estabelece uma única forma de contratação de atividade, podendo ser direta ou por interposta empresa, na atividade-meio ou na atividade-fim. À luz desses precedentes, reitere-se, de caráter vinculante, impõe-se a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST, inclusive aos processos pendentes de julgamento, como o caso dos autos.

Cabe ainda ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para efeito de aplicação da sistemática da repercussão geral e consequente observância da orientação estabelecida, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. Nesse sentido:

"Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil. 3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental"(RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2018).

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SISTEMÁTICA. APLICAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. 1. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. [...]. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015"(RE 1.112.500-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10/8/2018).

Na hipótese, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula nº 331, I, do TST.

Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela o provimento do recurso de revista é medida que se impõe, a fim de afastar o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS.

Todavia, nos termos da tese fixada pelo STF, a licitude da terceirização não obsta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Nesses termos, dou provimento ao recurso de revista, para afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS e, remanescendo a condenação ao pagamento de créditos trabalhistas não relacionados ao reconhecimento do vínculo com a tomadora de serviços, condeno a Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS a responder, de forma subsidiária, pelo adimplemento das referidas parcelas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) exercer o juízo de retratação, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, nos termos do ATO SEGJUD.GP Nº2022/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema"TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF", por violação do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, e, no mérito, dar-lhe provimento, para (b1) afastar o reconhecimento de vínculo de emprego com a Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS; (b2) afastar a condenação ao pagamento das parcelas estipuladas nas normas coletivas aplicáveis à categoria da Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS, mantida, todavia, a condenação pelos créditos trabalhistas deferidos e não relacionados ao reconhecimento de vínculo com a tomadora de serviços, ora afastado e (b3) condenar a Reclamada COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO TOCANTINS - CELTINS a responder, de forma subsidiária, pelo adimplemento das parcelas mantidas.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-845-10.2011.5.10.0821



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.