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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 103668320155030028 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_103668320155030028_2ede9.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/MNS/

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE BETIM). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVIMENTO.

I. Hipótese em que a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente comprovado o nexo de causalidade entre o dano às empregadas terceirizadas e a conduta negligente do Ente Público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. II. Demonstrada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE BETIM). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano às empregadas terceirizadas e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10366-83.2015.5.03.0028, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE BETIM e são Recorridas CONCELI DO ROSÁRIO MOREIRA DE BRITO E OUTRAS e SETSYS - SERVIÇOS GERAIS EIRELI.

O Desembargador do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 03ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo Reclamado (Município de Betim), o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que opinou pelo regular prosseguimento do feito (fl. 02 do documento sequencial eletrônico nº 06).

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, regular a representação processual (nos termos do item I da Súmula 436 do TST), isento de preparo (art. 790-A da CLT e inciso IV do art. do DL 779/69).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas a e c do art. 896 da CLT.

A Turma julgadora decidiu em sintonia com os itens IV, V e VI da Súmula 331 do TST (responsabilidade subsidiária e abrangência da condenação), de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C.

Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

A tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que"É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária"está em sintonia com a Súmula 331, item V do Colendo TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017), de forma a atrair a incidência dos citados § 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST.

O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do C. TST.

Não há falar em violação do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, já que a Turma não declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei, mas apenas conferiu à legislação aplicável uma interpretação que entendeu ser sistemática e consentânea com o ordenamento jurídico vigente, cabendo, ainda, destacar que a Súmula 331 foi editada por ato do Tribunal Pleno do C. TST.

Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do C. TST, deste Tribunal ou de qualquer órgão não mencionado na alínea a do art. 896 da CLT não se prestam ao confronto de teses.

CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 339/340 do documento sequencial eletrônico nº 03).

A decisão agravada merece reforma, pelas seguintes razões:

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Nas razões do recurso de revista foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/14).

A parte Agravante insiste no processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, à ADC nº 16 do STF e por violação dos arts. 37, II, da CF/88 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Aduz que a Corte Regional "proferiu Acórdão mantendo a condenação por responsabilidade subsidiária, decisão que contraria literalidade do § 1º do art. 71 da lei federal nº 8.666/93" (fl. 349 do documento sequencial eletrônico nº 03).

Argui que "a Administração Pública não é empregadora dos que lhe prestam serviços, pois a única forma de admissão no serviço público é através de concurso público, conforme estabelece o art. 37, incisos I e II, da CF/88, com a ressalva do art. 19, § 2º, do ADCT" (fl. 350 do documento sequencial eletrônico nº 03).

A esse respeito, consta do acórdão regional:

"Responsabilidade Subsidiária

O Município de Betim se insurge contra a condenação subsidiária imposta, afirmando que firmou contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, tendo como objeto a prestação de serviços de higienização, desinfecção e manutenção de limpeza.

Primeiramente, deve-se registrar que o recorrente não negou na prestação de serviços por parte das reclamantes.

A licitude da terceirização de serviços não exclui a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Ao contratar por meio de licitação, o ente público deverá certificar-se da idoneidade da empresa contratada e exigir qualificação econômica condizente com o valor do contrato. Se deixar de observar esses critérios, haverá culpa in eligendo.

De igual forma, o contratante é obrigado a fiscalizar o cumprimento do contrato e deve exigir da empresa prestadora dos serviços a prova de quitação das obrigações elementares decorrentes dos contratos de trabalho por ela celebrados. Olvidando-se de tais providências, a Administração Pública incorre em culpa in vigilando.

Vale recordar que o artigo 37, XXI, da Constituição, autoriza a contratação de serviços por meio de licitação, mas impõe a observância da"qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". O dever de fiscalização imposto à Administração Pública contratante é ressaltado pelos artigos 55, XIII, 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93.

O art. 78, VII, da mesma lei considera motivo para a rescisão do contrato o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução e o artigo 87 faculta à Administração Pública suspender a participação de empresas inadimplentes em licitações ou declarar sua inidoneidade para contratar com entes públicos. Por sua vez, o artigo 97 da referida norma atribui responsabilidade penal ao administrador que"admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo".

Assim, uma vez evidenciada, no exame do caso concreto, a ausência de adequada fiscalização do cumprimento de normas legais pela empresa contratada, em detrimento do trabalhador, impõe-se a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos prejuízos causados, em conformidade com os artigos 186 e 927 do Código Civil.

Nem se diga da prevalência do interesse público sobre o privado (art. 8º da CLT), pois nada impede que a Administração Pública promova ação de regresso em face da empresa contratada, a fim de reaver os valores despendidos na concretização do direito fundamental do trabalhador. Além disso, no paradigma do Estado Democrático de Direito, o interesse público é prioritariamente a proteção à dignidade da pessoa humana (art. , III, CF).

É de se ressaltar, ainda, que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16 (em 24.11.2010), não tem o condão de afastar a responsabilização subsidiária da Administração Pública, com base nos fatos de cada causa.

Note-se que no julgamento daquela ação admitiu-se a possibilidade de compatibilização do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 com outros dispositivos legais e constitucionais, incluindo aqueles que atribuem responsabilidade fiscalizadora do contrato ao ente público tomador dos serviços.

Diante de tal situação, o Tribunal Superior do Trabalho, em maio de 2011, alterou a redação do mencionado item IV da Súmula nº 331 e inseriu o item V no verbete, fazendo constar:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Isso significa que, em caso de terceirização de obras e serviços, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas devidas aos empregados terceirizados não poderá decorrer do mero inadimplemento do empregador. Impõe-se averiguar em cada caso se houve, ou não, negligência na fiscalização da execução do contrato. Trata-se de hipótese de responsabilidade civil extracontratual e subjetiva e resulta de ato ilícito ou abuso de direito, na forma prevista pelos artigos 186 e 187 do Código Civil.

Nesse contexto, compete à Administração Pública demonstrar o regular cumprimento de suas obrigações legais, por se tratar de fato impeditivo do direito à condenação do tomador de serviços (artigo 818 da CLT e 333, II, do CPC). E assim é porque não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso (princípio da aptidão para a prova).

Na espécie, não ficou demonstrada a culpa do recorrente na escolha da prestadora de serviços, pois se presume que a licitação, que originou o contrato firmado entre os demandados, seguiu os trâmites previstos na Lei nº 8.666/93, tendo sido aferida, à época, a capacidade técnica e econômica da primeira reclamada.

Ocorre, contudo, que não houve a fiscalização da execução do contrato pelo recorrente, na medida em que restou evidenciado nos autos que a 1ª reclamada não recolheu o FGTS das reclamantes, assim como deixou de proceder a reajustes salariais e demais obrigações contratuais.

Cabe ressaltar que a fiscalização a que alude a lei não se limita a identificar o eventual descumprimento das normas trabalhistas. Para desincumbir-se do ônus da fiscalização, é preciso que o tomador dos serviços, ao tomar ciência dessas irregularidades, efetivamente adote medidas para garantir o pagamento das respectivas verbas, como a retenção de crédito da primeira reclamada, o que, a toda evidência, não ocorreu.

Em consequência, considero evidenciada a negligência do tomador, circunstância suficiente para atrair a responsabilidade civil, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais impõem o dever de reparação àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem.

Dessa forma, deverá o recorrente responder subsidiariamente pelo período delimitado, por todas as parcelas objeto da condenação.

As verbas rescisórias são obrigações oriundas do trabalho prestado, na forma em que decidido em primeiro grau.

Por fim, oportuno pontuar que, para o direcionamento da execução contra o 2º reclamado, não se faz necessário o prévio exaurimento dos meios de execução, inclusive perante os sócios ou administradores da primeira reclamada, consoante entendimento emanado da Orientação Jurisprudencial nº 18 das Turmas deste Regional.

Irretocável, portanto, a sentença que determinou a responsabilidade subsidiária do recorrente, no período apurado.

Nego provimento" fl. 282 do documento sequencial eletrônico nº 03).

Como se observa, a Corte Regional manteve a condenação subsidiária do Município-Reclamado pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas às Reclamantes.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados.

Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido julgado, esta Corte Superior alterou a Súmula nº 331, que passou apresentar a seguinte redação:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (destaque nosso).

Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Na referida decisão, entendeu-se (a) pela impossibilidade de transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) que a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) que é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.

No presente caso, conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano às empregadas terceirizadas e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Ao assim decidir, a Corte Regional violou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, como bem demonstrado pela parte ora Agravante.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município de Betim pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas às Reclamantes.

Em consequência do provimento do recurso de revista quanto ao tema, fica prejudicado o exame das demais matérias suscitadas no recurso interposto.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) conhecer do agravo de instrumento interposto pelo segundo Reclamado (Município de Betim) e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP N20202/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista interposto pelo segundo Reclamado (Município de Betim) quanto ao tema "Ente público. Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município de Betim pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas às Reclamantes.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10366-83.2015.5.03.0028



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.