jusbrasil.com.br
29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 102360420155010205 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_102360420155010205_68377.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/APP

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA PETROBRAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017.

CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Hipótese em que a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do dono da obra por débitos trabalhistas contraídos pelo empreiteiro. II. Demonstrada transcendência política da causa e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA PETROBRAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017.

CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Esta Corte Superior pacificou seu entendimento no sentido de que não há responsabilidade, quer solidária quer subsidiária, do dono da obra por débitos trabalhistas contraídos pelo empreiteiro (Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1). Cabe esclarecer que, por ocasião do julgamento do IRR-190-53.2015.5.03.0090, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior estabeleceu as seguintes teses jurídicas a respeito do tema: "1. A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos. 2. A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro. 3. Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas 'a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado'. 4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in elegendo". Ao julgar os Embargos de Declaração opostos naqueles autos, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior deu-lhes provimento para acrescer ao acórdão originário a tese jurídica nº 5, de seguinte teor: "5ª) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento". II. Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade. Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015). Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores "entre outros". III. No presente caso, extrai-se do acórdão recorrido que a Recorrente é dona da obra. Nesse contexto, o posicionamento adotado pela Corte Regional, no sentido de que a Reclamada PETROBRAS é responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante contraria a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte Superior, que deve ser interpretada em conformidade com as teses jurídicas estabelecidas pela SBDI-1 no IRR-190-53.2015.5.03.0090. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10236-04.2015.5.01.0205, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos JOSE MILTON RIBEIRO e PRODUMAN ENGENHARIA S.A.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / EMPREITADA / DONO DA OBRA.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 191.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 93, inciso IX; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial.

Ao contrário do alegado, o v. acórdão regional revela que, em relação à responsabilidade subsidiária do ente público e à abrangência da condenação, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se, conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade do dispositivo aplicável à espécie.

Acrescenta-se, ainda, que o entendimento esposado pela Turma se encontra em perfeita harmonia com a tese de repercussão geral fixada pelo e. STF, no julgamento do RE 760.931.

Registra-se que não houve nenhuma declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão fracionário e que a redação atual do referido verbete do TST encontra-se conforme a interpretação dada pelo E. Pretório no julgamento da ADC nº 16.

Cabe destacar, por fim, que o entendimento cristalizado na OJ 191 da SDI-1 do TST não se aplica ao caso dos autos, que não coloca o ente público na condição de" dono da obra ".

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 386/387 do documento sequencial eletrônico nº 03).

A decisão agravada merece reforma, pelas seguintes razões:

2.1. CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Nas razões do recurso de revista foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/14).

A parte Agravante insiste no processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, à Orientação Jurisprudencial nº 191, da SBDI-I do TST e por violação dos arts. 102, § 2º, da CF/88, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Aduz que "tratando-se de demanda ajuizada pelo Reclamante em razão de contrato de empreitada firmado entre a 1ª Ré e a ora Recorrente, a PETROBRAS é apenas DONA DA OBRA, não havendo que se falar, na hipótese em exame, em sua responsabilização pelas obrigações trabalhistas assumidas pelo empreiteiro, seja a título solidário, seja a título subsidiário" (fl. 401 do documento sequencial eletrônico nº 03). Alega que "não restou comprovada nenhuma falha na fiscalização do contrato de prestação de serviços que possa caracterizar a existência de culpa in vigilando por parte da Agravante" (fl. 403 do documento sequencial eletrônico nº 03). Requer seja afastada a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao Reclamante.

A esse respeito, consta do acórdão regional:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

A Petrobras se insurge contra o julgado, argumentando que não pode prevalecer a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, haja vista que, no presente caso, trata-se de aplicação do contido na O.J. 191 do C. TST, por se tratar de dona da obra. E que a decisão violou o previsto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 e a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16.

Inicialmente, há que se esclarecer que o contrato formalizado com a 1ª ré nada tem a ver com a realização de obra, mas sim de prestação de serviços de manutenção, como se pode verificar do estabelecido na cláusula primeira do contrato firmado entre as rés (ID. 25b1ffb - Pág. 2), onde consta que:

"CLÁUSULA PRIMEIRA

1.1 O presente Contrato tem por objeto a execução, pela CONTRATADA, dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria de Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes necessários à obra, supervisão técnica, planejamento e controle da qualidade, em conformidade com os termos e condições nele estipulados e no Anexo I - especificação de serviços."

E, ainda que assim não fosse, tem-se que o entendimento contido na OJ 191 visa basicamente proteger a pessoa física que efetue obras em sua residência, sem qualquer finalidade econômica. Entender em sentido contrário implicaria abrir perigoso precedente apontando para a não responsabilização dos donos de obra, quando esta - a obra - agrega valor econômico ao patrimônio da tomadora dos serviços, como é a hipótese dos autos. O caso, ao revés, é de terceirização de mão de obra.

A despeito de passível de caracterização do serviço terceirizado como atividade-meio da recorrente, entendo que não se aplica ao caso dos autos o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST, porque referido entendimento pretoriano diz respeito a contrato entre dono da obra e empreiteiro, relativamente à atividade de curta duração, de pequeno porte, que não tem destinação econômica, mas para simples utilização do proprietário ou possuidor. Ocorre quando uma pessoa física contrata um terceiro (pessoa física ou jurídica) para reforma, conserto, ou construção de imóvel destinado à sua utilização ou seu uso pessoal e de seus familiares. A hipótese dos autos, porém, é diversa, e não se dessume perfeito enquadramento no referido verbete jurisprudencial, até mesmo pela amplitude de seu objeto, e pelo seu inegável cunho econômico.

Neste exato sentido, aliás, o Enunciado 13 aprovado na 1ª jornada de DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO:

(...)

Ainda que se entenda que a atividade desenvolvida pela recorrente seja alheia à construção civil, a realização de uma" obra "que tem em vista a melhoria da infraestrutura do empreendimento, como é a hipótese, impacta, sem dúvida, positivamente os resultados da atividade ali desenvolvida. Por isso, o fato de o" benefício econômico "- auferido em razão de" obra "- não poder ser reconduzido ao objeto social da empresa não é óbice à responsabilidade subsidiária.

Diante do acima analisado, não há falar em aplicação do preconizado na OJ. 191 do C. TST.

Afastado o argumento supra, há que se verificar a existência ou não de responsabilidade subsidiária da Petrobras, no presente caso.

Comprovado nos autos que a Petrobras beneficiou-se diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor, na condição de tomadora dos serviços.

A subsidiariedade não deriva da existência de vínculo empregatício, pois, caracterizado este, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário, tem-se que a contratação através de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade. Mesmo porque, é inadmissível que alguém se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993). E, ainda que a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, esteja revestida das formalidades legais, não há como se afastar sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar, administrativamente, o prestador de serviços.

Desta forma, a solvabilidade dos créditos trabalhistas dos empregados de empresas contratadas por tomadores de serviço, que atuaram em contratos de terceirização lícita de atividade-meio, independente de se tratar de administração pública (direta ou indireta) ou privada, deve ser garantido pela responsabilização subsidiária deste tomador do serviço, como descrito no inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST.

De início, é imperativo destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrente, em uma série de ações mandamentais vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir, transcrevo e adoto, com a devida vênia:

"A tese recursal de que a recorrente não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela aplicação a ela do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é de se estranhar, haja vista ser de amplo conhecimento o fato de que este grupo econômico interpôs diversos mandados de segurança junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do TCU, sustentando tese absolutamente oposta, ou seja, a Lei de Licitações não se aplica ao grupo PETROBRAS.

Para explicitar os fundamentos desta decisão, inicio por dizer que o Poder Judiciário é uno e a divisão em "justiças" especiais não significa, e nem poderia, a divisão deste poder do estado.

Com a devida licença, vou transcrever parte do voto do Min. Cezar Peluzo, incluindo-se trechos de citação doutrinária, no julgamento da ADI 3367/DF, no qual se decidiu sobre a constitucionalidade da criação do CNJ:

"O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, 'Judiciários estaduais' ao lado de um 'Judiciário federal'.

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

Na verdade, desde JOÃO MENDES JÚNIOR, cuja opinião foi recordada por CASTRO NUNES, sabe-se que: 'O Poder Judiciário, delegação da soberania nacional, implica a ideia de unidade e totalidade da força, que são as notas características da ideia de soberania.

O Poder Judiciário, em suma, quer, pelos juízes da União, quer pelos juízes dos Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judiciário não é federal, nem estadual, é eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando ao cível, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância.'

Desenvolvendo a ideia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA. ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua - a jurisdição - por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo Judiciário deve coincidir em princípio com os limites espaciais da competência deste, em obediência ao princípio una Iex, una jurisdictio. Daí decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.

É tradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judiciário não é federal nem estadual, mas nacional. E um único e mesmo poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, federais e estaduais.

.

fala a Constituição das diversas Justiças, através das quais se exercerá a função jurisdicional. A jurisdição é uma só, ela não é nem federal nem estadual: como expressão do poder estatal, que é uno, ela é eminentemente nacional e não comporta divisões. No entanto, para a divisão racional do trabalho é conveniente que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande 'massa de causas' que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa distribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das pessoas figurantes como panes; mas é invariavelmente o interesse público que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com vistas à melhor atuação da função jurisdicional).'

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I)." (fls. 44/47 do acórdão).

Isso tem implicações evidentes para o tratamento de cada magistrado, inclusive nas questões administrativas e legais, no entanto, é de se dizer que também no comportamento processual das partes. Esta unicidade implica a conclusão de que a defesa de uma determinada situação jurídica da parte, como expressa perante um dos órgãos do Poder Judiciário, até por lealdade processual, deve ser a mesma sustentada perante os demais.

A ninguém se deve a oportunidade de diante do E. STF alegar que não se pode aplicar o regime legal da Lei de Licitações, até porque impedido por pareceres da Advocacia Geral da União, referendados por Presidente da República, porque isso redundaria à responsabilização dos administradores do ente paraestatal; e, ao mesmo tempo, vir perante à Justiça do Trabalho, ao mesmo tempo falar que por dever legal, previsto na Lei de Licitações, não pode ser condenado subsidiariamente.

Isso é falta de lealdade e a injusta crença que há mais de uma Justiça.

Parece-me ser isso que a recorrente vem fazendo.

A fim de averiguar se isso é fato, vou pedir licença para transcrever parte das várias decisões monocráticas, algumas com mais de oito anos, nos mandados de segurança impetrados perante o E. STF, e onde há menção, nos respectivos relatórios, às teses da impetrante, ora recorrente:

(i) no MS 25.888-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, há a seguinte decisão, datada de 22 de março de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República.

Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão nº 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48).

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei nº 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei nº 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto nº 2.745/98.

Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão nº 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão nº 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei nº 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF,"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão nº 39/2006) (fls. 23-27).

Contra essa decisão do TCU (Acórdão nº 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que:

a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93.

c) por força do § 1o do art. 40 da LC nº 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que"a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas".

d) após a Emenda Constitucional nº 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei nº 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que"o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei nº 8.443/92"(fl. 10).

Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

É o relatório.

Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95:"§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.

A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.

A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que"os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).

Não me impressiona o teor da Súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual"o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das consequências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.

Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria)."

(II) no MS 25986EDD/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, datada de 21 de junho de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar, impetrado contra decisões proferidas pelo Plenário do E. Tribunal de Contas da União (fls. 30/32, 33/44 e 45/51).

Sustenta-se na presente sede processual, que"A Impetrante integra a Administração indireta, sendo que por força do que dispõe o art. 37, 'caput', da CF, está, necessariamente, obrigada a observar o princípio da legalidade no que tange aos atos que pratica"(fls. 08).

Alega, ainda, que". a decisão vergastada na presente ação mandamental conduz a Impetrante à prática de ato ilegal já que deverá se pautar em outra base distinta da norma legal de regência a que está obrigada"(fls. 08).

Aduz, também, que,"do mundo jurídico, não foi retirado o § 1º do art. 40 da LC nº 73/93, que, de forma absolutamente cogente, obriga a Impetrante a dar fiel cumprimento ao Parecer AC 15, da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004 (doc. 03), parecer esse ao qual está vinculada, 'ratione legis'"(fls. 08).

Solicitei informações ao E. Tribunal de Contas da União, que as prestou a fls. 154/176, nelas sustentando a plena legitimidade dos acórdãos impugnados nesta sede mandamental.

Passo a apreciar o pedido de medida cautelar formulado pela impetrante, ora embargante. E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração:

. (omito a transcrição da d. decisão monocrática acima transcrita)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006).

Transmita-se, ao E. Tribunal de Contas da União, o teor da presente decisão.

2. A ora impetrante, em momento anterior, inconformada com o despacho que requisitou, ao E. Tribunal de Contas da União, prévias informações (fls. 146), opôs embargos de declaração a tal ato (fls. 151/152).

Não conheço, por incabíveis, dos referidos embargos de declaração, pois, como se sabe, despachos de mero expediente - como aquele que requisita informações ao órgão apontado como coator - não se revestem de recorribilidade (CPC, art. 504).

É que a inadmissibilidade de recurso, em tal situação, deriva da circunstância - processualmente relevante - de que tais atos, como aquele que requisitou prévias informações ao E. Tribunal de Contas da União, não possuem conteúdo decisório (RTJ 156/440-441), eis que não consubstanciam a resolução de qualquer questão incidente (CPC, art. 162, § 2º).

No caso, o despacho exarado a fls. 146 meramente impulsionou o andamento deste processo mandamental, sem que nele houvesse sido veiculada a solução de qualquer controvérsia.

Ao contrário, o ato judicial em questão objetivou aparelhar decisão - precisamente a que ora venho de proferir - mediante prévia obtenção de elementos informativos emanados do órgão ora apontado como coator.

Cabe relembrar, no ponto, ante a sua extrema pertinência, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que não conheceu de recurso interposto"contra despacho que solicitou informações sobre o alegado em ação direta de inconstitucionalidade, salientando que, à vista delas, submeteria o pedido de liminar à apreciação do Plenário da Corte"(RTJ 181/43-44, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei).

Por tal razão, não conheço dos embargos de declaração opostos pela ora impetrante.

3. Finalmente, entendo que não se configura, na hipótese, a prevenção apontada pela ora impetrante (fls. 02/03), pois, como o Plenário desta Suprema Corte já decidiu," Descabe a prevenção quando os processos são diversos, embora se alicercem em argumentos semelhantes "(RTJ 109/1083, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei)."

(III) no MS 26410-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, datada de 15 de fevereiro de 2007:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A, contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do art. 67 da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.

O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 016.170/2005-2, determinou, no Acórdão 150/2006, que a impetrante observe, rigorosamente, as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88 combinado com os artigos 3o, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 sob pena de multa, responsabilidade solidária dos administradores por danos causados ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos, bem como o julgamento pela irregularidade das contas (Apenso 1, fl. 145).

Contra esse acórdão, a impetrante interpôs recurso de reexame (Apenso 3, fls. 01-04), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei 8.666/93, mas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15 (Apenso 3, fls. 13-14), da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar o pedido de reexame, negou-lhe provimento no Acórdão 2.332/2006 (Apenso 3, fl. 33), sustentando que o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU. Ademais, alegou que o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse às exigências da Lei 8.666/93 com base na Decisão 663/2002 (Apenso 3, fls. 28-32) e na Súmula 347 do STF que dispõe:"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo TCU conforme Acórdão 3.398/2006 (Apenso 3), tão somente para retificações de inexatidões materiais, mantendo-se inalterados os demais termos.

Após o Acórdão 3.398/2006 de 5.12.2006, a Petrobrás impetrou o presente mandado de segurança, aduzindo, em suma, que o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Sustentou, mais, que a Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base a Constituição de 1946, há muito revogada.

Alegou, ainda, a impetrante, que a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado previsto pelo Decreto 2.745/98, combinado com o art. 67 da Lei 9.478/97. Afastou, portanto, a aplicação da Lei 8.666/93.

Afirmou, também, que, por força do art. 40, § 1o da LC 73/1993, todas as empresas do Grupo Petrobrás estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que aduz:

"Por outro lado, a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas"(fl. 08).

Por fim, aduziu a impetrante que, após a EC 9/1995, que alterou o § 1o do art. 177 da CF/88, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Por isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustentou que

".

a) foi exaurida a instância administrativa;

b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser imediatamente cumprida pela Impetrante, e que está a malferir seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e em regime de mercado, refoge da imediatamente aplicável garantia fundamental da competência (art. 5o, LII e § 1o, da Constituição Federal);

c) que o não cumprimento da mencionada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado nos arts. 45, § 1o, III; 58, II, IV, VII e § 1º; 60 e 61; todos da Lei nº 8.443/92, assim como, responsabilização solidária dos administradores por danos ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos e julgamento pela irregularidade das contas, como advertiu o próprio Impetrado Acórdão 150/2006)"(fl. 19).

Desse modo, requer a impetrante, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2.

É o relatório. Passo a decidir.

Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos: . (omito trecho transcrito da d. decisão monocrática que também transcrevi) Nesse mesmo sentido o MS 25986 ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 21.06.2006.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação."

(IV) no MS 26783/DF, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Grace, datada de 06 de julho de 2007:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão n.º 1249/2007, proferido em sede de Embargos de Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas n.º 04.287/2004-4 (fls. 21/30; 41/54 e 71/81).

O acórdão apontado determinou que a Petrobrás se abstenha de aplicar o "Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial Decreto n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004", bem como"forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações do impetrante" (fls. 03/04).

Sustenta, em síntese, que:

"a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente"de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental"(fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei n.º 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

b) Ausência de fundamento legal suficiente que permita que analistas de controle da autoridade impetrada tenham"acesso desassistido, pleno e ilimitado - vale dizer sem qualquer balizamento legal ou da questão objeto/escopo de auditoria/fiscalização, a todos os sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações"(fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.º, inc. X e XII da Constituição Federal).

Requer o impetrante a concessão de medida liminar para suspender o Acórdão nº 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se, ainda que de forma oblíqua, a"quebra de sigilo das mais variadas espécies, como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc."(fls. 12/16).

No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03 e 05/12).

2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006,"a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.487/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com as normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº 04.287/2004-4."

Em virtude da aposentadoria da d. relatora, o mencionado MS foi redistribuído ao Exmo. Ministro Marco Aurélio, que proferiu decisão em embargos de declaração, datada de 5 de dezembro de 2011, nos seguintes termos:

".

Nos embargos de declaração de folhas 263 e 264, a Petrobras esclarece que a impetração não se volta apenas contra o Acórdão nº 1.249/2007, mas também contra a decisão proferida no Processo TC nº 004.287/2004-4, mediante a qual foi obrigada tanto a abster-se de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado como a fornecer senhas a Analistas de Controle do Tribunal de Contas da União para que tenham acesso irrestrito e ilimitado aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações. Requer, além do exame completo do pedido, que a liminar deferida venha a vigorar até o julgamento final deste mandado de segurança.

As informações do Tribunal de Contas da União estão juntadas às folhas 267 à 300 e 302 à 318. Nas primeiras, aponta-se, em síntese (folha 268 a 270):

EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra os termos dos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, mantido pelo Acórdão n. 266/2007 - TCU - Plenário e pelo Acórdão n. 1.249/2007 - TCU - Plenário.

1. Não-cabimento do requerimento de citação da União, na qualidade de litisconsorte ativa necessário, face ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 47 do CPC. In casu, sequer existe interesse jurídico da União a possibilitar a formação de litisconsórcio facultativo com a Impetrante.

2. Quanto ao subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a Petrobrás não tem legitimidade ativa, pois somente os responsáveis poderão ser pessoalmente responsabilizados por possíveis irregularidades em processo licitatório, e não tem interesse de agir, ante a ausência de lesão a direito próprio.

3. A determinação, contida no subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, dirigida à Secex-RJ, para que reexamine as cartas-convites tendo como parâmetro o disposto no art. 21, § 2o, incisos II, alínea b, e III, da Lei nº 8.666/93, deve-se à verificação, naqueles certames, de infringência dos princípios da publicidade, isonomia dos licitantes, proporcionalidade e razoabilidade, ante a exigência para que os licitantes formulassem proposta no exíguo prazo de três dias e à inexistência no Decreto nº 2.745/98 de critérios objetivos para o enquadramento dos certames nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.

4. O mandado de segurança não se presta à discussão de teses jurídicas que nada têm a ver com a solução do caso concreto posto em deslinde. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento tem sido o de ser" o mandado de segurança ação mandamental e não ação declaratória para a discussão de tese jurídica em abstrato "(MS 22.125/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 15/9/2000).

5. O Acórdão do TCU, ora impugnado, está fundado na inobservância pela Petrobrás de princípios constitucionais, o que implica reconhecer a inutilidade da discussão acerca da validade da Súmula/STF 347 para o deslinde deste mandado de segurança, pois a previsão constitucional dos referidos princípios, de observância obrigatória para a Petrobrás, torna irrelevante a menção que o TCU fez à Lei n. 8.666/93.

6. O controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a eventual análise do cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. A Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946, para que sejam efetivamente realizadas. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

7. O pretendido cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão-somente à lei e não à Constituição Federal.

8. A determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que a Petrobrás S.A. observe os princípios constitucionais da Administração Pública, servindo a Lei nº 8.666/93 apenas como parâmetro de atuação, já que omisso o processo simplificado no caso concreto, tem como único objetivo evitar as fraudes e irregularidades praticadas no âmbito daquela empresa e amplamente noticiadas pela imprensa nacional no âmbito da Operação Águas Profundas desencadeada pela Polícia Federal.

9. Quanto ao subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a impetrante não demonstra a ocorrência de lesão a direito líquido e certo.

10. O subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário não veicula qualquer determinação, mas tão-somente esclarecimento de que o não fornecimento de senha para o acesso aos sistemas informatizados da estatal será caracterizado como obstrução aos trabalhos de auditoria deste Tribunal e, por consequência, ensejará a aplicação, ao responsável pelo não fornecimento de senha, da penalidade prevista no art. 42, § 2o, da Lei nº 8.443/92, bem como a medida prevista no art. 44 da mesma Lei c/c o art. 273 do Regimento Interno do TCU. Assim, também quanto a esse subitem do acórdão vergastado, falece à Petrobrás legitimidade para impetração do writ, pois não tem legitimidade para defender interesses daquele que violar o dispositivo legal.

11. O acesso por parte do Tribunal de Contas da União a informações e documentos da impetrante, fruto do interesse público, tem respaldo nos art. 70, caput, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, e 42 e 87 da Lei n. 8.443/92.

12. Observância por parte da Corte de Contas de seu dever jurídico-constitucional de preservar o sigilo, comercial ou outros previstos em lei, dos dados obtidos mediante acesso a sistemas informatizados. Existência de normativos internos dando adequado tratamento a processo contendo informações sigilosas.

13. Não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.

14. Extinção do processo, em razão das preliminares suscitadas ou denegação da segurança pela legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.

A União, embora afirme não ser litisconsorte, alude ao interesse que possui na controvérsia e na relevância das informações que apresentar. Discorrendo sobre o tema de fundo, defende a constitucionalidade da lei que instituiu o Procedimento Licitatório Simplificado e do Decreto nº 2.745/98, que o regulamentou. Quanto aos poderes fiscalizatórios pretendidos pelo Tribunal de Contas da União, com amplo acesso aos sistemas de dados e informações da Petrobras, salienta que o mecanismo pode ser capaz de gerar desequilíbrio no sistema de concorrência a que a empresa se submete,"uma vez que será a única empresa de seu setor a ter dados privilegiados e sigilosos abertos - em tempo real - a órgão de controle"(folha 316).

2. Na interposição destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folhas 18 e 19), foi protocolada no quinquídio.

A decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no exercício da Presidência do Supremo, é inequívoca: implicou a suspensão integral dos efeitos jurídicos do Acórdão nº 1.249/2007, relativo ao Processo de Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, inclusive no tocante à determinação de fornecimento de senhas para acesso irrestrito aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações da impetrante.

Em cognição sumária, própria à fase processual, entendo ser relevante a arguição no sentido de que o acesso indiscriminado aos sistemas de informação da Companhia poderá importar em quebra de deveres de sigilo impostos à administradora da sociedade, presente a determinação genérica proveniente do Tribunal de Contas. Cabe lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista federal. Ressalto, todavia, que a decisão não afasta o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas da União quanto às atividades da Companhia, consoante jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria.

3. Dou provimento aos embargos para prestar tais esclarecimentos."

Além destes mandados mencionais, há inúmeros outros, derivados todos de decisões diversas do TCU, no sentido de que a ora recorrente deve aplicar aos seus contratos os dispositivos da L. 8.666/1993, todos com a recorrente sustentando que não pode aplicar porque está obrigada a aplicar o Dec. 2745/1998, que regulamento o art. 67 da L. 9.478/2007, que estabelece, in verbis:

"Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

E sempre afirmando que o TCU não tem competência constitucional para afirmar a inconstitucionalidade destes dispositivos legais. E, em todos os casos, logrou decisões favoráveis de Ministros diversos, vários ainda em atividade no E. STF. Cito outros exemplos de MS, por seus números: 27232, 27337, 27344, 27743, 27837, 28252, 28626, 28744, 29123, 29326, 29648, 30349 e 31235, que têm por relatores os seguintes Exmos. Srs. Ministros: Cármen Lúcia, Dias Tófoli, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes (citados pela ordem alfabética dos respectivos primeiros nomes), além de uma ação cautelar, a de nº AC-1193-MC-QO/RJ, tendo por relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes.

Pende ainda de julgamento, já iniciado, no E. Plenário daquela Mais Alta Corte o RE 441.280.

Entendo que a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades decorrentes de qual mecanismo de licitação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data venia.

Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.

Só disso, de se negar provimento ao seu recurso, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, porque esta, segundo ela mesma, não se aplica aos seus contratos."[grifos acrescidos]

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, é, no mínimo, de causar espécie que a recorrente encampe argumentações antagônicas, à sua conveniência. Assim, não é dado à recorrente pretender escudar-se, nestes autos, em aplicação de diploma legal que, ela mesma, em uma infindável série de ações mandamentais, alega ser-lhe inaplicável.

Esse comportamento processual reprovável já seria bastante a que se negasse provimento ao recurso, quanto ao pretenso óbice à responsabilidade subsidiária contido no art. 71, § 1º, da referida Lei de Licitações.

Abstraindo-se, porém, a reprovabilidade da conduta processual antagônica da recorrente, certo é que na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando, se não o fizer.

Transcrevo o art. 67 da referida Lei:

(.)

Destaque-se, ainda, que a Súmula nº 331 não pode ser considerada uma declaração"implícita"de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, haja vista que a Súmula Vinculante nº 10, do Colendo Superior Tribunal Federal, não foi desatendida, pois no próprio corpo do Acórdão proferido na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 ficou ressalvado, que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderia pela sua própria incúria. Neste sentido é o teor da Súmula nº 43 deste Regional:

"SÚMULA Nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é vedado transferir automaticamente ao ente público a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais em ocorrendo inadimplência negocial do prestador dos serviços, não afastando, contudo, a responsabilidade do contratante quando configurada a culpa da administração ou dos entes públicos na fiscalização do contrato, como se deu no caso exame. A esse respeito, confira-se a ementa do seguinte julgado, dentre outros, proferido pelo Excelso Pretório em casos idênticos:

(.)

No mesmo sentido, as decisões proferidas na Rcl 14.671 Rio Grande do Sul, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Rcl 12.388 Santa Catarina, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Rcl 8.475 Pernambuco, Rel. Ministro Ayres Brito, Rcl 12.089 Rio de Janeiro, Rel. Ministro Luiz Fux, Rcl 14.943 Rio Grande do Sul, Rel. Ministro Dias Toffoli, Rcl 13.272-MC Minas Gerais, Rel. Ministra Rosa Weber e Rcl 13.425 São Paulo, Min. Teori Zavascki.

Como afirmado alhures, o Supremo Tribunal Federal"ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações."(trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/ SC).

Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, através dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como, por exemplo, publicação de Edital e ata comprovando a entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços.

A inexistência de prova de que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, afasta a aplicação do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não havendo falar, portanto, em vedação à responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública.

Se comprovado que o contrato de terceirização derivou de uma licitação pública, caberá ao ente da Administração Pública demonstrar que atendeu aos artigos 58 e 67 da mesma Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, que procedeu à fiscalização e acompanhamento do contrato da empresa interposta, real empregadora do autor.

Ainda, se comprovado que houve a fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, aplicável, então, o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, hipótese em que não haveria responsabilização subsidiária para com os créditos devidos á autora. Inexistindo tal comprovação, há, sim, culpa in vigilando da Administração Pública, ensejadora de sua responsabilização subsidiária.

No caso em exame, a Petrobras não trouxe aos autos quaisquer documentos que evidenciassem que, de fato, a contratação da 1ª ré se efetivou através de processo licitatório, na forma prevista na Lei nº 8.666/93. Ressalte-se que o contrato de prestação de serviços juntado (ID. 25b1ffb), não se presta como meio de prova da contratação da 1ª demandada por processo licitatório.

De igual modo não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré em relação aos seus empregados, pois não trouxe qualquer documento neste sentido.

Há que se mencionar, ainda, que a Petrobras estava ciente de todas as irregularidades praticadas pela 1ª ré, como se pode observar pelo teor dos documentos juntados nos IDs. Cdf522f - Pág. 1/29, os quais noticiam que o SITICOMM instaurou, perante o Ministério Público do Trabalho, a Notícia de Fato nº 000679.2013.01.004/6, em face da PRODUMAN, tendo a PETROBRAS participado das audiências realizadas.

Na audiência realizada, em 19/08/2013, os representantes do Sindicato prestaram esclarecimentos, informando as inúmeras irregularidades praticadas pela 1ª ré em relação aos trabalhadores que prestavam serviços à Petrobras, sendo elas:

- atraso salarial; - dispensa imotivada de cerca de 300 empregados, até 25/07/2013, sem o devido pagamento dos haveres trabalhistas e dos salários em atraso;

- dispensa imotivada do remanescente dos trabalhadores, em 14/08/2013, também sem o pagamento das verbas resilitórias e dos salários atrasados;

- não custeio das despesas para o deslocamento dos obreiros que residiam em outro estado;

- contratação de pessoal de outros estados, mas os registravam como que residentes no Município de Duque de Caxias.

A Petrobras argumentou que fiscalizava o cumprimento dos contratos que firmava com as terceirizadas, fazendo o controle da quitação das contribuições sociais, FGTS e folha de pagamento. Acrescenta que é feita uma prévia medição (verificação dos serviços prestados), entre o dia 26 de um mês a 25 do outro, e que o pagamento era efetuado 30 dias após. Ressaltou que a Produman pleiteou a alteração dos prazos para que pudesse regularizar a sua situação financeira, e que, sendo assim, as medições passaram a ser do dia 26 de um mês a 10 do outro, e do dia 11 a 25 do mesmo mês, e que a Produman recebeu o pagamento pela medição de 26/06 a 10/07 em 09/08/2013 e recebeu o valor referente à medição de 11/07 a 25/07, em 14/08/2013, quando deveria recebê-la em 25/08/2013, e que a antecipação do pagamento se deu por decisão da Petrobras atendendo ao pedido da Produman, uma vez que esta disse que utilizaria o valor recebido em 09/08 para quitar a folha de pagamento, mas o referido valor foi bloqueado por ordem judicial.

Em audiência realizada no dia 23/08/2013, foi entregue pelo Sindicato uma carta que lhe foi dirigida pela Produman, onde indica o valor aproximado de dez milhões e quinhentos mil reais pendentes de pagamento pela Petrobras, tendo sido este fato confirmado pela Produman.

A Petrobras, por sua vez, não reconheceu o referido valor como devido, porque ainda havia serviços pendentes e valores de multas a ser abatidas, decorrentes do descumprimento do contrato de prestação de serviços, o que deve apresentar um saldo zerado.

O Sindicato disse que a dívida com os trabalhadores dispensados está em torno de 12 milhões de reais.

A Petrobras ficou intimada a apresentar os valores devidos decorrentes da execução dos contratos da REDUC, especificando o que entende devido e aqueles que serão descontados a título das multas aplicadas à Produman e de outros descontos.

Ciente a Petrobras das dispensas dos trabalhadores da Produman sem que houvesse pagamento dos valores decorrentes das extinções dos contratos de trabalho noticiados nos autos, lembrando-se que tais trabalhadores estavam vinculados aos contratos firmados entre as empresas.

A Produman concordou que fossem retidos os valores devidos pela Petrobras para pagamento das verbas resilitórias dos trabalhadores.

Além dos fatos acima narrados, foi expedida, em 23/08/2013, uma Notificação Recomendatória à Petrobras, no sentido de que procedesse a fiscalização de todos os contratos que mantém com a Produman, exigindo desta a comprovação do pagamento dos valores relativos às dispensas de todo e qualquer trabalhador contratado por ela em qualquer parte do território nacional. E que a fiscalização deverá ocorrer antes de se efetuar qualquer pagamento pertinente ao contrato de prestação de serviços, sob pena de caracterizar-se a responsabilidade da Petrobras por créditos devidos pela Produman a seus trabalhadores (inclusive verbas resilitórias e rescisórias) que qualquer parte do país.

Esta recomendação foi dada para cumprimento imediato, e a sua inobservância caracterizaria mora.

Na audiência realizada no dia 27/08/2013, a Petrobras juntou um documento informando que a Produman detinha um saldo negativo de R$1.822.766,32, entretanto, não apresentou a discriminação do critério do cálculo adotado para obtenção do saldo negativo.

O Sindicato, naquela oportunidade, apresentou a planilha nominal dos trabalhadores que foram dispensados e com os valores a eles devidos, com o que concordou a Produman. Ficou acertado, ainda, que a Produman procederia a entrega das guias do TRCT e CD.

A Petrobras foi novamente intimada a apresentar os valores referentes aos contratos firmados com a Produman, especificando os valores decorrentes das medições; valores de todos os descontos, inclusive das multas contratuais; e saldo negativo ou positivo.

Na audiência do dia 10/09/2013, sem a presença da Petrobras, foi intimada a Produman a entregar até o dia 18/09/2013 diversos documentos que possibilitassem a elaboração da correta quantificação dos haveres resilitórios de todos os empregados baseados na REDUC a partir de 21/04/2013, bem como que cumprisse outras determinações relacionadas aos direitos trabalhistas dos empregados. Determinou-se a intimação da Petrobras para ciência de tais determinações.

Na audiência realizada, em 23/09/2012, a Petrobras entregou a planilha com a discriminação dos valores transferidos para instituições financeiras em decorrência das cessões de crédito efetivadas pela Produman, em relação aos contrato com REDUC, vindo a planilha acompanhada dos documentos que comprovam tais transferências.

Informou a Petrobras, ainda, que enviou petição ao Juízo do Trabalho, esclarecendo que não há créditos da Produman a serem bloqueados, a não ser aqueles previamente cedidos às instituições financeiras. Esclareceu também que as medições não foram finalizadas, pois a Produman passava por problemas financeiros e não detinha a documentação necessária para a liberação das medições (regularidade fiscal e FGTS). Assim, mesmo existindo crédito, não havia como finalizar a medição administrativamente e providenciar o depósito determinado judicialmente. Acrescentou que a partir de 26/08/2013 não foram efetuados mais pagamentos de créditos provenientes da REDUC e não soube dizer se foram efetuados pagamentos a partir de tal data, em decorrência de contrato cumprido em outras unidades da Petrobras.

Por fim, o último documento juntado, relativo à audiência realizada em 10/10/2013, não há mais qualquer informação a respeito do cumprimento, por parte da Petrobras, das determinações feitas pelo MPT, apenas noticiando as pendências trabalhistas ainda existentes em face de diversos trabalhadores.

Nota-se, através do teor dos documentos acima mencionados, que a Petrobras estava ciente das irregularidades praticadas pela Produman em relação aos seus trabalhadores, e, mesmo assim, não adotou as medidas cabíveis para dirimir tais questões. Ao contrário, quando ainda havia crédito que pudesse ser retido para cumprir com os direitos trabalhistas, a Petrobras o antecipou, a pedido da Produman, haja vista que esta argumentou que iria utilizar o valor recebido para quitar a folha de pagamento, o que, em verdade, não foi realizado. E mais, somente procedeu aos depósitos judiciais de R$1.764.249,23 e R$42.411,41, por força de determinação judicial exarada na Medida Cautelar nº PJE 0011777-43.2013.5.01.0205, a qual tramita na 5ª VT/Duque de Caxias (ID. 401d044 - Págs. 3 e 8/9), e, mesmo assim, tais valores não foram suficientes para satisfazer os créditos dos trabalhadores que giravam em torno de R$13.000.000,00, como reconhecido pela Produman e constante da decisão de ID. cdf522f - Pág. 6.

Deve-se ressaltar que a Petrobras, em momento algum, impugnou os documentos supracitados, o que reforça a conclusão de que não procedeu a devida fiscalização da prestadora de serviços.

Acrescente que era da recorrente o ônus de comprovar a fiscalização da prestadora de serviços, como preconiza a Súmula nº 41, deste Tribunal, verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93).

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, por duplo fundamento, vez que não comprovada a correta licitação e não demonstrada a efetividade da fiscalização, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária que foi imposta à Petrobras, razão pela qual, nego provimento ao recurso"(fls. 332/351 do documento sequencial eletrônico nº 03).

Embora a Corte Regional não tenha admitido a condição de dona da obra da Reclamada PETROBRAS, o que se extrai do acórdão regional é que, em verdade, a Recorrente é dona da obra, pois consta que o contrato celebrado entre as partes tem por objeto a "execução, dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria de Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes necessários à obra", na qual o Reclamante trabalhava.

Por meio da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1, esta Corte Superior pacificou seu entendimento no sentido de que não há responsabilidade, quer solidária quer subsidiária, do dono da obra por débitos trabalhistas contraídas pelo empreiteiro:

"CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporador".

Cabe esclarecer que, por ocasião do julgamento do IRR - 190-53.2015.5.03.0090, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior fixou as seguintes teses jurídicas a respeito do tema:

"INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 191 DA SbDI-1 DO TST VERSUS SÚMULA Nº 42 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA TERCEIRA REGIÃO 1. A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos. 2. A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro. 3. Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas"a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado". 4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in elegendo" (IRR- 190-53.2015.5.03.0090, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/05/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017).

Ao julgar os Embargos de Declaração opostos naqueles autos, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior deu-lhes provimento para acrescer ao acórdão originário a tese jurídica nº 5, de seguinte teor: "5ª) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento".

Dessa forma, o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional, no sentido de que a Reclamada (PETROBRAS) é responsável de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante contraria a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte Superior, que deve ser interpretada em conformidade com as teses jurídicas estabelecidas pela SBDI-1 no IRR-190-53.2015.5.03.0090.

Assim sendo, reconheço a existência de transcendência política da causa e, em consequência, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte Superior.

2. MÉRITO

2.1. CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONA DA OBRA. RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA

Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte Superior, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da Reclamada (PETROBRAS) pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) reconhecer a transcendência política da causa quanto ao tema "CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONA DA OBRA RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA", a fim de conhecer do agravo de instrumento interposto pela Reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, no particular, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST;

(b) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS quanto ao tema "CONTRATO DE EMPREITADA (MANUTENÇÃO DE CALDEIRARIA E SOLDAGEM DE TUBULAÇÕES). DONA DA OBRA RESPONSABILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte Superior, e, no mérito, dar-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da Reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas ao Reclamante.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10236-04.2015.5.01.0205



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.