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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 201666620145040021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_RR_201666620145040021_bf2bb.rtf
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A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMALR/SCFR/

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA (BEM VINDO PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. FINANCIÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.

I. Nas razões do recurso de revista, a Recorrente não atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014). II. Uma vez que o objetivo do art. 896, § 1º-A, I, da CLT é a demonstração do prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, o atendimento a essa exigência se faz com a transcrição do trecho da decisão recorrida, identificando-se claramente a tese que se quer combater no recurso, pois o prequestionamento é requisito indispensável para o processamento do recurso de revista (Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1). III. No caso, a Reclamada transcreveu apenas a parte conclusiva do tópico em análise. Ocorre que, tais trechos são insuficientes para demonstrar o prequestionamento da matéria debatida pela Recorrente (enquadramento como financiário, duração da jornada de trabalho da Reclamante e inaplicabilidade da Súmula nº 55 do TST). IV. Recurso de revista de que não se conhece.

2. PAUSAS PREVISTAS NO ANEXO II DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (NR-17). TELEATENDIMENTO/TELEMARKETING. NÃO CONHECIMENTO.

I. Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/73) disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não é a hipótese dos autos. No caso, o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova dos autos. Logo, incólumes os dispositivos de lei indicados. II. Não procede a indicada ofensa ao art. , II, da Constituição Federal, uma vez que a Corte Regional decidiu com base no disposto na Norma Reguladora nº 17 do Ministério do Trabalho, a qual foi editada com amparo no art. 200 da CLT e deve ser observada, inclusive no que diz respeito aos intervalos nela estabelecidos. III. O aresto apresentado para o confronto de teses é inespecífico. Incidência da Súmula nº 296 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

3. TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO CONHECIMENTO.

I. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia em conformidade com a jurisprudência atual e notória desta Corte a respeito da matéria. III. Assim, não há mais razão para o recebimento de novos recursos de revista, na esteira da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. RECEPÇÃO DE VOZ HUMANA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Cinge-se a controvérsia na questão acerca da classificação como atividade insalubre para aqueles que trabalham em telemarketing com utilização de fones de ouvidos. II. No Incidente de Recursos Repetitivos IRR 356-84.2013.5.04.0007, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Plena desta Corte Superior examinou o direito ao recebimento de adicional de insalubridade pelos operadores de telemarketing e firmou tese acerca da matéria, no sentido de que "a atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, para os fins do Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho". III. Assim, a atividade de telemarketing (uso de fones de ouvido) não está classificada como insalubre no Anexo nº 13-A da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que dispõe haver insalubridade em grau médio para operações de "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones". Portanto, ao se referir à recepção de sinais em fones, a mencionada norma trata especificamente das atividades de telegrafista e radiotelegrafista e das que envolvem decodificação de sinais do tipo morse, o que não é o caso dos autos. IV. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 190 da CLT, e a que se dá provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. INDEVIDOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nº 219, I, e 329 desta Corte Superior). II. No caso, a parte Autora não está assistida por advogado credenciado junto ao sindicato da categoria profissional, razão por que a condenação ao pagamento de honorários assistenciais contraria o entendimento consagrado na Súmula nº 219, I, deste Tribunal. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 219, I, Corte Superior, e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-20166-66.2014.5.04.0021, em que é Recorrente BEM VINDO PROMOTORA DE VENDAS E SERVIÇOS S.A. e são Recorridos ROSELAINE ESTER SILVEIRA DE OLIVEIRA e BANCO ORIGINAL S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, para "acrescer à condenação o pagamento de 10min diários como extras, bem como 15min extras; para acrescer à condenação o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, durante todo o contrato, calculado com base no salário mínimo nacional, com reflexos no cálculo de horas extras, décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS; bem como para acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação, observado o contido na OJ n. 348 da SBDI-1 do TST. Honorários periciais, no valor de R$ 500,00, por reversão, à reclamada" (acórdão de fls. 670/684).

A Primeira-Reclamada interpôs recurso de revista (fls. 687/715). A insurgência foi admitida quanto ao tema "HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO", por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST (decisão de fls. 721/722).

Os Recorridos não apresentaram contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. FINANCIÁRIO

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 511, § 3º, 581, § 2º, e 818 da CLT, 333, I, do CPC/73, bem como por divergência jurisprudencial.

Argumenta que "o contrato social da recorrente não se enquadra em Instituição Financeira, mas, resumidamente, em promotora de vendas, prestadora de serviços de crediário e de assessoria técnica a empresas vendedoras de bens e/ou serviços, não havendo como o Poder Judiciário Trabalhista rever objetivo de sociedade regida pelas normas civis e comerciais aplicáveis à espécie" (fl. 691).

Alega que "a atividade desempenhada pela recorrente por meio de seus colaboradores tem completo respaldo legal e em nada se confunde com a atividade-fim de financeira" (fl. 693).

Nas razões do recurso de revista, a Recorrente não atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014).

Em relação aos acórdãos regionais publicados a partir de 22/09/2014 (vigência da Lei nº 13.015/2014), caso dos autos (14/09/2015), foram acrescidos novos pressupostos intrínsecos para o processamento do recurso de revista, conforme se verifica do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.

Uma vez que o objetivo do art. 896, § 1º-A, I, da CLT é a demonstração do prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, o atendimento a essa exigência se faz com a transcrição do trecho da decisão recorrida, identificando-se claramente a tese que se quer combater no recurso, pois o prequestionamento é requisito indispensável para o processamento do recurso de revista (Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1).

A transcrição parcial do acordão recorrido que não contenha especificamente o trecho revelador do prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, o pinçamento de trechos fora do contexto ou que não contenham a delimitação fática feita pelo Tribunal Regional no exame dessa matéria ou, ainda, a indicação apenas das conclusões adotadas pela Corte de origem no julgamento do tema não atendem ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

No caso, a Reclamada transcreveu apenas a parte conclusiva/dispositiva do tópico em análise (fls. 689/688). Ocorre que, tais trechos são insuficientes para demonstrar o prequestionamento da matéria debatida pela Recorrente (enquadramento como financiário, duração da jornada de trabalho da Reclamante e inaplicabilidade da Súmula nº 55 do TST).

No intuito de demonstrar o prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, a Recorrente transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional:

"(...)

Assim, por tais fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença, no aspecto que reconheceu a condição de financiária da reclamante, ante o enquadramento de sua empregadora como financeira, com os direitos previstos nas convenções coletivas desta categoria, no que se incluem diferenças salariais, gratificação semestral, ajuda-alimentação, participação nos lucros e horas extras, já que definida como aplicável a jornada de trabalho de seis horas, observado o divisor 180.

Devido, portanto, o adicional de extraordinariedade sobre as sétima e oitava horas laboradas.

A sentença nada mencionou a respeito do sábado relativamente à questão dos reflexos das horas extras.

Logo, ausente o interesse recursal, no aspecto.

Recurso desprovido" (fl. 689).

Como se observa, a transcrição feita no recurso de revista cinge-se apenas aos parágrafos conclusivo-dispositivos do tópico, trechos que não contém o prequestionamento da tese que pretende debater.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2 PAUSAS PREVISTAS NO ANEXO II DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (NR-17). TELEATENDIMENTO/TELEMARKETING

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , II, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC/73, bem como por divergência jurisprudencial.

Argumenta que "a condenação imposta pelo E. Regional não tem respaldo na própria prova oral produzida, e se não bastasse tal violação é mera infração administrativa, o que não merece prosperar" (fl. 705).

Alega que "o tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, inclusive para fins de cômputo das horas extraordinárias, o que foi devidamente observado por esta recorrida e confessado pela autora o gozo da pausa, devendo assim ser reformada a decisão" (fl. 705).

Consta do acórdão regional:

"Em seu depoimento, a reclamante afirmou que tinha controle de horário por ponto eletrônico e que registrava integralmente a jornada trabalhada, inclusive os intervalos, bem como gozava de uma hora de intervalo e mais uma pausa de 15 minutos na parte da tarde (id 3092538, p.1).

Entendo, inicialmente, indevida a pausa prevista no artigo 72, da CLT, referente ao trabalho com digitação, eis que incompatível com aquele referente ao trabalho com teleatendimento. Ademais, ficou demonstrado que a reclamante laborava com o teleatendimento aos clientes, utilizando o computador como acessório à sua atividade principal.

O Anexo II da NR-17 do MTE prevê, para o trabalho em atividades de teleatendimento/telemarketing nas diversas modalidades desse serviço, intervalos nos seguintes termos:

5.4. Para prevenir sobrecarga psíquica, muscular estática de pescoço, ombros, dorso e membros superiores, as empresas devem permitir a fruição de pausas de descanso e intervalos para repouso e alimentação aos trabalhadores.

5.4.1. As pausas deverão ser concedidas:

a) fora do posto de trabalho;

b) em 02 (dois) períodos de 10 (dez) minutos contínuos;

c) após os primeiros e antes dos últimos 60 (sessenta) minutos de trabalho em atividade de teleatendimento/telemarketing.

Considerando que a reclamante trabalhava com teleatendimento, devido o referido intervalo que, entretanto, deve ser compensado em parte com aquele que já lhe era alcançado, em quantitativo de 15min, sendo devidos, assim, apenas 10min de intervalo além desse usufruído, período a ser pago como extraordinário".

Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015 (art. 333 do CPC/73) disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não é a hipótese dos autos.

No caso, o julgador regional não proferiu julgamento com base no critério do ônus da prova, mas decidiu a controvérsia mediante a valoração da prova dos autos. Logo, incólumes os dispositivos de lei indicados.

Não procede a indicada ofensa ao art. , II, da Constituição Federal, uma vez que a Corte Regional decidiu com base no disposto na Norma Reguladora nº 17 do Ministério do Trabalho, a qual foi editada com amparo no artigo 200 da CLT e deve ser observada, inclusive no que diz respeito aos intervalos nela estabelecidos.

Por fim, o aresto apresentado para o confronto de teses é inespecífico, pois trata de caso em que se discute labor contínuo de digitação, situação diversa do presente processo, o qual aborda trabalho em teleatendimento. Incidência da Súmula nº 296 do TST.

Não conheço do recurso de revista.

1.3 TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ARTIGO 384 DA CLT

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , I, , XXX, da CF e por divergência jurisprudencial.

Argumenta que "o art. 384 da CLT, que embasou a condenação imposta à Recorrente, não foi recepcionado pela Constituição Federal, diante da sua flagrante inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da igualdade" (fl. 707).

Consta do acórdão recorrido:

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O intervalo em questão, de aplicação à empregada mulher, na forma da CLT, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, porquanto decorrente de norma protetiva, oriunda de medidas de segurança e medicina do trabalho da mulher e que não implica violação ao princípio da isonomia entre homens e mulheres, porquanto sabido o maior desgaste do corpo/organismo feminino, já bastante requisitado pela dupla jornada (tarefas do lar e do trabalho) e pela maternidade. Trata-se de dispensar tratamento desigual aos desiguais, promovendo-se a igualdade. Inteligência da Súmula 65 deste Tribunal. (fl. 670).

No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Destaca-se a ementa do referido julgado:

"MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado"(TST, Pleno, IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 13/02/2009).

A esse respeito, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior mantém o entendimento de constitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme se verifica dos seguintes julgados:

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte Superior, no julgamento do TST-IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. O dispositivo prevê intervalo mínimo de 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário. Este Tribunal Superior tem admitido que a mulher empregada merece tratamento especial quando o trabalho lhe exige maior desgaste físico, como ocorre na hipótese de prorrogação da jornada de trabalho, sendo-lhe devida a fruição do intervalo de que dispõe o art. 384 da CLT. A não concessão dos 15 minutos previstos em lei, antes do início da prorrogação, enseja o pagamento do período correspondente como horas extras. Recurso de embargos conhecido e provido"(E-RR - 591000-37.2002.5.09.0015, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 01/03/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018).

"[...]. RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que "A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido"(E-ED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016).

Portanto, ao entender que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal Regional adotou tese já consagrada pelo Pleno do TST no Incidente de inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5 e também de acordo com o decidido pelo STF em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.312/SC.

Sendo assim, uma vez pacificado o entendimento de que o art. 384 da CLT é constitucional, incólume o art. , inciso I, da CF/88.

Considerando que a norma do art. 384 da CLT permanece válida, a sanção imposta ao empregador que descumpre seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso, conforme entendimento que predomina neste Tribunal Superior:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que "A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho". 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido"(TST - E-ED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-1, DEJT 26/02/2016).

"RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em 17/11/2008, ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador. Precedentes. Recurso de embargos não provido"(TST - E-RR - 688500-25.2008.5.09.0652, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-1, DEJT 24/06/2011).

"EMBARGOS. ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. São, assim, devidas horas extras pela não concessão do intervalo nele previsto"(TST - E-RR-36726/2002-900-09-00.5, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DEJT 07/08/2009).

Assim, verifica-se que a decisão regional está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência no âmbito desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Não conheço do recurso de revista.

1.4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. RECEPÇÃO DE VOZ HUMANA

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 190 da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 4, I, da SBDI-1, do TST e por divergência jurisprudencial.

Argumenta que " as atividades desempenhadas pela recorrida, por corresponderem ao serviço de telemarketing por meio da utilização de aparelho telefônico e comunicação com voz, não acarretam exposição a ruídos de impacto acima dos limites de tolerância, tampouco podem ser equiparadas às funções de telegrafia e radiotelegrafia ou com manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais em fone "(fl. 710).

Consta do acórdão recorrido:

"Sem embargo, por disciplina judiciária e em atenção às inovações da Lei nº 13.015/2014, em especial o dever de uniformização da jurisprudência no âmbito dos Tribunais Regionais, passo a adotar o entendimento firmado na recente Súmula de nº 66 deste Tribunal, assim redigida:

"A atividade de operador de telemarketing, com utilização constante de fones de ouvido, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego." (Resolução Administrativa nº 18/2015. Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015).

Portanto, a reclamante faz jus à vantagem postulada, com relação a todo o período laborado, impondo-se reformar a decisão de origem no tópico"(fl. 683).

Cinge-se a controvérsia na questão acerca da classificação como atividade insalubre para aqueles que trabalham em telemarketing com utilização de fones de ouvidos.

No Incidente de Recursos Repetitivos IRR 356-84.2013.5.04.0007, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Plena desta Corte Superior firmou tese acerca da matéria no seguinte sentido:

"1. O reconhecimento da insalubridade, para fins do percebimento do adicional previsto no artigo 192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo expressamente arrolado no quadro oficial.

2. A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de insalubridade, tão somente por equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, para os fins do Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho".

Como se verifica, foi mantido o entendimento já prevalecente no âmbito deste Tribunal, conforme se verifica dos seguintes julgados:

"RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA. TELEMARKETING. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. O anexo 13 da NR 15, no item -operações diversas-, prevê o direito ao adicional de insalubridade em grau médio para as atividades de -Telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones-, não atingindo, portanto, o Reclamante, que, exercendo a atividade de telefonista, trabalhava no atendimento de chamadas telefônicas. Não se pode aplicar, por analogia, as disposições do trabalho em operações de telegrafia ou radiotelegrafia ou mesmo em aparelhos tipo morse, aquelas relativas às de mero atendimento telefônico. Com efeito, dispondo o artigo 190 da CLT que a elaboração e a aprovação do quadro de atividades e operações insalubres é de competência do Ministério do Trabalho, a classificação do trabalho exercido pelo reclamante como atividade insalubre não encontra amparo legal. Nesse sentido, a jurisprudência da c. SDI vem se firmando, no exame de pedido de adicional de insalubridade de operador de telemarketing. Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos"(E-ED-RR - 71900-92.2005.5.04.0014, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 19/4/2011).

"RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO CONTÍNUO COM UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. OPERADOR DE TELEATENDIMENTO. Indevido o adicional de insalubridade na medida em que a atividade desenvolvida pela reclamante, operadora de teleatendimento, com a utilização de fones de ouvido, não está classificada como insalubre pelo Ministério do Trabalho, conforme determina o art. 190 da CLT. Incidência da Súmula 448, item I, do TST, no sentido de que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido"Recuso de revista não conhecido" (RR-640-10.2013.5.04.0002, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 18/3/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/3/2015).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. [...] ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPRESENTANTE DE VENDAS. USO DE FONE DE OUVIDO. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, para a concessão do adicional de insalubridade, a atividade exercida pelo trabalhador há de estar claramente consignada na relação oficial do Ministério do Trabalho, signatário da Portaria n.º 3.214/78, cujo Anexo 13 da NR-15 classifica as atividades consideradas insalubres, não bastando a mera constatação, por meio de laudo pericial, da insalubridade, nos termos do art. 190 da CLT. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. Não há como prover o Apelo quando o intento da parte pressupõe necessariamente o revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de Revista adesivo não conhecido"(RR - 20036-92.2013.5.04.0027, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 20/04/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OPERADOR DE TELEMARKETING. FONE DE OUVIDO DO TIPO ' HEADSET' . UTILIZAÇÃO. SÚMULA Nº 448, I, DO TST. 1. Não basta a constatação da insalubridade mediante laudo pericial para que o empregado tenha direito ao pagamento do respectivo adicional, visto que necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Inteligência do item I da Súmula nº 448 do TST. 2. O Anexo nº 13 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego dispõe que é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio para o empregado que exerce funções de telegrafia, de radiotelegrafia, de manipulação em aparelhos tipo Morse e de recepção de sinais em fone, o que não abrange a atividade de atendimento telefônico realizada pelo operador de telemarketing. Precedentes. 3. Recurso de revista da Reclamada de que se conhece e a que se dá provimento, no aspecto"(RR - 564-90.2012.5.04.0011 , Relator Ministro João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 21/10/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015).

"II-RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO CONTÍNUO DE FONE DE OUVIDO NA RECEPÇÃO DE VOZ HUMANA. ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE NA NR 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 - Somente é devido o adicional de insalubridade quando a atividade insalubre encontra-se descrita na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (OJ nº 4, I, da SBDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 448 do TST). A reclamante exercia a função de operadora de telemarketing, atividade que não está entre as classificadas no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78, que diz respeito às funções de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais em fones, de modo que o adicional de periculosidade não é devido. 3 - Recurso de revista a que se dá provimento" (RR - 21947-42.2013.5.04.0221 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 01/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016).

Assim, tem-se que a atividade de telemarketing (uso de fones de ouvido) não está classificada como insalubre no Anexo nº 13-A da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que dispõe haver insalubridade em grau médio para operações de "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones".

Portanto, ao se referir à recepção de sinais em fones, a mencionada norma trata especificamente das atividades de telegrafista e radiotelegrafista e das que envolvem decodificação de sinais do tipo morse, o que não é o caso dos autos.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 190 da CLT.

1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 791 da CLT, 14 da Lei nº 5.584/70, contrariedade às Súmulas nº 219, I, e 329 do TST, à Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST.

Argumenta, em síntese, não estarem preenchidos os requisitos necessários ao deferimento da parcela honorária, em especial a assistência sindical.

Consta do acórdão recorrido:

"HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Negaria provimento ao recurso no aspecto uma vez que a decisão recorrida, de igual modo que o entendimento por mim sustentado, está de conformidade com os termos da Súmula nº 219, I, do TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 ao item I) - Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)

Contudo, o Tribunal Regional, recentemente, em sessão plenária, firmou entendimento diverso, o qual está expresso na sua Súmula de nº 61, verbis:

Súmula nº 61 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. (Resolução Administrativa nº 13/2015. Disponibilizada no DEJT dias 02, 03 e 05 de junho de 2015, considerada publicada dias 03, 05 e 08 de junho de 2015)

Diante desta circunstância e das alterações introduzidas pela Lei 13.015/2014, em especial o dever de unificação da jurisprudência nos Tribunais Regionais, e por disciplina judiciária, passo, doravante, a adotar o entendimento unificado desta Eg. Corte quanto a matéria.

Assim, tendo a reclamante declarado situação de miserabilidade jurídica (id 1767958), nos moldes da Lei 1060/50, são devidos honorários de assistência judiciária, os quais são acrescidos a condenação no percentual de 15% sobre o valor da condenação, observado o contido na OJ nº 348 da SBDI-1 do TST."(fls. 683/684).

Como se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional entendeu serem devidos os honorários advocatícios, embora a parte Reclamante não esteja assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nº 219, I, e 329 do TST).

No caso, a parte Autora não está assistida por advogado credenciado junto ao sindicato da categoria profissional.

Nesse contexto, ao entender devidos os honorários advocatícios sem que a parte Reclamante se encontre assistida pelo seu sindicato de classe, o Tribunal Regional decidiu a matéria de forma contrária à jurisprudência atual e notória desta Corte.

Assim, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 219, I, desta Corte Superior.

2. MÉRITO

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE FONE DE OUVIDO. RECEPÇÃO DE VOZ HUMANA

Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 190 da CLT é o seu provimento, para afastar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.

Honorários periciais invertidos, ficando a Reclamante dispensada do seu pagamento, por ser beneficiária da justiça gratuita (sentença - fl. 570), devendo ser observado o disposto na Súmula nº 457 desta Corte Superior.

2.2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL

Em face do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, I, desta Corte Superior, seu provimento é medida que se impõe, para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) não conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto aos temas "ENQUADRAMENTO SINDICAL. FINANCIÁRIO" , "PAUSAS PREVISTAS NO ANEXO II DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 17 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (NR-17). TELEATENDIMENTO/TELEMARKETING" e "TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ARTIGO 384 DA CLT";

(b) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto ao tema "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE FONE DE OUVIDO. RECEPÇÃO DE VOZ HUMANA", por violação do art. 190 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento, para (a.1) excluir da condenação o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos e, por conseguinte, (a.2) inverter a sucumbência quanto aos honorários periciais, ficando a Reclamante dispensada do seu pagamento, por ser beneficiária da justiça gratuita (sentença - fl. 570), devendo ser observado o disposto na Súmula n45757 desta Corte;

(c) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL", por contrariedade à Súmula nº 219, I, desta Corte Superior, e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 11 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-20166-66.2014.5.04.0021



Firmado por assinatura digital em 12/09/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.