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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1211003120125170121 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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Agravante:SUZANO PAPEL CELULOSE S.A.

Advogado :Dr. José Hildo Sarcinelli Garcia

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Agravado :MIGUEL CORONA GUIMARÃES

Advogada :Dra. Rosilene Teixeira

CMB/pre

D E C I S Ã O

RELATÓRIO

A parte, não se conformando com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento. Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 14/08/2014 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 18/11/2014, incide o CPC/1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - PRESCRIÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HORAS IN ITINERE - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO - REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Insurge-se contra a decisão recorrida no que se refere aos temas supracitados, com a indicação de afronta a artigos de lei e da Constituição Federal, contrariedade a verbete desta Corte, bem como dissenso pretoriano.

Ao exame.

Primeiramente, esclareço que, para se concluir pela existência de julgamento extra petita, é necessário que seja acolhida pretensão diversa do pleito inicial, como disposto nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

No caso dos autos, não se constata a ocorrência de tal defeito, uma vez que houve observância ao Princípio da Adstrição, delineado nos citados artigos, na medida em que a Corte Regional consignou que, embora -no recurso ordinário, por sua vez, especificamente à fl. 798-verso, o Autor fixou novo limite, diante da incapacidade apenas parcial: 10% do valor do salário por ele recebido-, -tal alteração do pedido, em sede recursal, não merece ser observada, justamente por se tratar de inovação indevida. Assim, analiso a questão de acordo com os parâmetros apontados na inicial- (fl. 963).

Registre-se, ainda, a existência de pedido expresso na petição inicial de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais (alínea a, fl. 23). Incólumes os dispositivos tidos por violados.

Por sua vez, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o termo inicial para aferir o lapso prescricional para o ajuizamento da ação trabalhista cuja pretensão é a reparação de danos materiais, morais e/ou estéticos decorrentes de acidente de trabalho (ou doença ocupacional a ele equiparada) é a data em que a vítima toma conhecimento efetivo da lesão e de sua extensão.

Na hipótese de ter ocorrido após a promulgação da EC nº 45/2004 (31/12/2004), aplica-se a regra prescricional do artigo , XXIX, da Constituição Federal. De outra sorte, caso efetive-se antes, incide a prescrição civil, observada a regra de transição inserta no artigo 2028 do Código Civil de 2002.

No caso dos autos, consta do acórdão regional que a ciência inequívoca dos danos ocorreu em 28/02/2008. Diante de tal premissa, insuscetível de reexame nesta seara recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, a pretensão deduzida pelo autor não se encontra fulminada pela prescrição, considerando o ajuizamento da presente ação em 11/10/2012, ainda que se considere a prescrição trabalhista e não aquela prevista no artigo 206 do Código Civil, como fez o acórdão regional.

Quanto aos honorários advocatícios, a decisão regional está em sintonia com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado nas Súmulas nºs 219 e 329, uma vez que foi há presença da assistência sindical e a concessão dos benefícios da Justiça gratuita. Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e , da CLT.

Registre-se que nem a Lei nº 5.584/70 nem as referidas Súmulas tratam especificamente da forma de credenciamento dos advogados que prestam a assistência judiciária em nome do sindicato da categoria.

Desse modo, é razoável entender-se que o uso do papel timbrado do sindicato da categoria do reclamante, tanto na petição inicial como nas contrarrazões apresentadas, demonstra a assistência sindical, um dos requisitos para o deferimento dos honorários advocatícios. De outra parte, a reclamada não demonstrou que o advogado que representa o autor não é credenciado ao sindicato da categoria.

Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte, em matéria análoga: ARR - 153-60.2010.5.15.0092 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 20/04/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/04/2016; RR-16200-95.2001.5.02.0445, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 18/05/2012; RR-43400-67.2009.5.15.0079, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT de 23/09/2011; ARR - 173- 91.2012.5.10.0004 data de julgamento: 13/11/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 22/11/2013; RR-130300-68.2007.5.17.0014, 5ª Turma, Rel. Min. Kátia Arruda, DEJT de 30/09/2011; ARR-63500-37.2007.5.05.0032, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 04/05/2012; ARR - 153200-71.2009.5.02.0441 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 05/09/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2012; RR - 82500- 52.2009.5.05.0032 data de julgamento: 27/11/2013, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 29/11/2013.

Quanto às horas in itinere, o fornecimento espontâneo de transporte por parte da reclamada gera a presunção relativa de que o local de trabalho ou é de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular. Nesse caso, passa a ser do empregador o ônus da prova em relação ao direito às horas in itinere, nos termos do artigo 333, II, do CPC/1973.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:

-(...) RECURSO DE REVISTA (TEMA ADMITIDO NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE). HORAS IN ITINERE. ÔNUS DA PROVA. Entendimento predominante no âmbito desta Corte é de que o ônus da prova de que o local de trabalho é de fácil acesso é da Reclamada, visto que o fornecimento de transporte pela Empresa faz presumir que se trata de local de difícil acesso, cabendo ao empregador comprovar eventuais fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, consoante o disposto no art. 373, II, do CPC. Assim, o Tribunal Regional, ao atribuir ao Reclamante o ônus de comprovar a dificuldade de acesso ao local de trabalho, ainda que incontroverso o fornecimento de transporte pelo empregador, violou o disposto no artigo 373, II, do CPC. Recurso de Revista conhecido e provido.- (ARR - 914-92.2015.5.05.0222 , Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 30/10/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2018);

-(...) HORAS IN ITINERE. ônus da prova da reclamada quanto ao local de trabalho ser de fácil acesso ou servido por transporte público regular com horários compatíveis com os de início e término da jornada do reclamante. O Tribunal Regional concluiu ser devido o pagamento das horas in itinere, pois "admitido pela reclamada o fornecimento de condução ao empregado para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, e não se desvencilhando do ônus da prova quanto ao local de trabalho ser de fácil acesso ou servido por transporte público regular com horários compatíveis com os de início e término dos turnos cumpridos pelo autor". Diante do contexto fático delineado no acórdão recorrido, a decisão regional está de acordo com o entendimento deste Tribunal Superior consubstanciado na Súmula 90, do TST. A decisão Regional está em harmonia com o entendimento dessa Corte, por conseguinte incidem as disposições do art. 896, § 7.º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...).- (ARR - 10448-76.2015.5.03.0073 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 27/03/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019);

-RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. ÔNUS DA PROVA. A Corte Regional registrou que "não há controvérsia quanto ao fornecimento de transporte pela reclamada. Remanesce dúvida apenas quanto à facilidade de acesso à empresa e à inexistência de transporte público no trajeto". Entendeu que "o reclamante não produziu provas no sentido de que não havia transporte público no trajeto, não se desincumbindo, portanto, de seu ônus probatório, nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do seu direito". Esta Corte já decidiu que o fornecimento de transporte pela Reclamada faz pressupor, ou o local de difícil acesso, ou a inexistência de transporte público. Tal presunção pode ser afastada, mas o ônus recai sobre a Reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.- (RR - 10102-45.2015.5.15.0024 , Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 18/04/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018);

-(...) HORAS IN ITINERE. ÔNUS DA PROVA. O fornecimento espontâneo de transporte por parte da reclamada gera presunção relativa de que o local de trabalho, ou é de difícil acesso, ou não atendido por transporte público regular. Nessa hipótese, passa a ser do empregador o ônus da prova com relação ao direito às horas in itinere, nos termos do artigo 333, II, do CPC/73. No caso dos autos, a Corte de origem registrou que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que o local de trabalho, fazenda em zona rural, não era de difícil acesso, bem como fosse servido de transporte público regular, resultando incontroverso o fato de que o reclamante era transportado para o local de trabalho em ônibus fornecido pela empresa. Assim, ao deferir o pagamento de horas de trajeto, decidiu em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula nº 90. Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e , da CLT. (...)-. (RR - 38-08.2013.5.15.0036 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 29/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018);

-(...) 2. HORAS IN ITINERE. ÔNUS DA PROVA. Sendo incontroverso o fornecimento de transporte pela empregadora até o local de trabalho, incumbe a esta, e não ao reclamante, o ônus de comprovar as circunstâncias atinentes à localização da empresa em lugar de fácil acesso ou servido por transporte público regular, ou, então, a compatibilidade entre os horários de entrada e saída do empregado e os do transporte público regular, porquanto constituem fatos impeditivos do direito vindicado. (...).- (AIRR - 26498-35.2014.5.24.0072 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 03/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2019).

No caso dos autos, a Corte de origem registrou que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que o local de trabalho não era de difícil acesso, bem como fosse servido de transporte público regular. Assim, ao deferir o pagamento de horas de trajeto, decidiu em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula nº 90 desta Corte.

Por sua vez, nos termos da Súmula nº 423 do TST, é válida a norma coletiva que fixa jornada de até oito horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

Não é essa, contudo, a hipótese dos autos, uma vez que o registro fático feito pelo Tribunal Regional revela que o autor habitualmente extrapolava esse limite (fl. 947). O caráter excepcional desse tipo de trabalho, em razão dos prejuízos físicos, emocionais e sociais que a alternância constante de turnos acarreta ao empregado, exige que as exceções autorizadas pelo ordenamento jurídico sejam aplicadas com rigor.

Assim, admite-se apenas e tão somente o elastecimento da jornada para a duração máxima de oito horas e exige-se o cumprimento fiel da previsão normativa. Ultrapassado esse limite, como no presente feito, todo o ajuste torna-se inválido e passa a ser devida a remuneração extraordinária do trabalho prestado além da 6ª hora diária.

Nesse sentido firmou-se a jurisprudência desta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DIÁRIA SUPERIOR A OITO HORAS. INVALIDADE. 1. Consoante a diretriz da Súmula nº 423 desta Corte Superior, estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. 2. Na hipótese dos autos, não obstante o autor laborasse em turnos ininterruptos de revezamento, ultrapassava o limite diário de oito horas, em face da existência de compensação da jornada, com folga no dia de sábado. 3. Neste contexto, e nos termos do entendimento desta Subseção Especializada, se a Súmula nº 423 estabeleceu o limite máximo em que se pode prorrogar a jornada laborada em turnos ininterruptos de revezamento, não se pode cogitar de compensação de jornada que implique em trabalho além da oitava hora diária, sob o pretexto de que haveria compensação diante da ausência de labor aos sábados. 4. Por conseguinte, independentemente se a prorrogação da jornada se destina ao labor extraordinário, ou então, como na hipótese dos autos, à compensação da jornada, não se pode admitir labor além das oito horas, de modo que tem-se por inválida norma ou acordo que estipulou jornada superior a seis horas para os empregados submetidos a revezamento de turno, porquanto, extrapolada a jornada de oito horas, são devidas, como extras, as horas trabalhadas além da sexta diária, nos exatos termos determinado pelo acórdão turmário. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-ED-RR-427-67.2011.5.03.0142, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, SBDI-1, DEJT 23/08/2013);

"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - JORNADA DE OITO HORAS DIÁRIAS - INSTRUMENTO COLETIVO - INVALIDADE - HIPÓTESE EM QUE HÁ PRORROGAÇÃO HABITUALDAS HORAS EXTRAS. Este Tribunal vem se posicionando no sentido de se desconsiderar a negociação coletiva que aumenta a jornada em turno ininterrupto de revezamento de seis para oito horas, se existente prestação habitual de horas extras, que ocasiona majoração na carga horária pactuada. Precedentes da SBDI1. Recurso de embargos conhecido (por divergência jurisprudencial) e provido." (E-RR-144800-31.2008.5.02.0303, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, SBDI-1, DEJT 25/10/2013);

"TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA 12X24. ACORDO COLETIVO. No regime de turnos ininterruptos de revezamento, conquanto seja autorizado o elastecimento da jornada diária para oito horas (hipótese em que é dispensado o pagamento da sétima e oitava horas como extras), é expressamente vedado o ajuste de acordo de prorrogação e compensação de jornada que implique prestação de serviço em jornada diária superior a oito horas. Nesse caso, são devidas como extras todas as horas trabalhadas após a sexta diária. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (E-RR-1586-97.2011.5.08.0015, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 19/12/2013).

Citem-se, ainda, precedentes de todas as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho: Ag-AIRR-855-96.2012.5.15.0104, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 31/10/2014; RR-880-88.2013.5.09.0671, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 30/01/2015; AIRR-1137-03.2012.5.03.0094, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 03/10/2014; AIRR-167-19.2012.5.15.0110, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 01/07/2014; RR-2399-38.2012.5.03.0142, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 06/02/2015; RR-11060-33.2013.5.08.0206, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 20/02/2015; AIRR-2245-88.2012.5.03.0087, Relator Ministro: André Genn de Assunção Barros, 7ª Turma, DEJT 20/02/2015; ARR-1220-34.2010.5.04.0232, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 21/11/2014.

Uma vez realizado turno ininterrupto de revezamento e trabalho extraordinário, não se cogita de pagamento apenas do adicional, nos termos da Súmula nº 85 do TST, porquanto incide na hipótese a Orientação Jurisprudencial nº 275 da SBDI-I desta Corte Superior, que determina o pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª acrescidas do respectivo adicional. Todavia, em observância do non reformatio in pejus, mantém-se integralmente a decisão regional que determinou o pagamento apenas do adicional em relação às sétima e oitava horas trabalhadas.

No que se refere à responsabilidade civil do empregador, inicialmente, cumpre registrar que, caracterizada a doença ocupacional, se presume a ocorrência do dano moral, evidenciado pelo fato de retirar o trabalhador do mercado de trabalho; impedi-lo de executar as tarefas que, até então e em virtude de sua qualificação, estava apto a realizá-las; impingir sofrimento relacionado com a própria perda ou mesmo redução da capacidade; produzir sensação de inutilidade; acarretar frustração quanto às expectativas naturais da vida, ceifadas ou reduzidas em virtude da lesão à saúde; enfim, reduzir a capacidade de enfrentar a vida do ser humano já basta.

Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que a doença que acomete o autor (epicondilite lateral do cotovelo esquerdo e na coluna lombar), ainda que não tenha como única origem o desempenho das atividades na empresa, foi por elas agravada.

A solução impõe verificar a conceituação doutrinária para que seja -concausa-, diante da excludente prevista no art. 21, § 1º, a, da Lei nº 8.213/91.

No particular, em trabalho publicado sobre o assunto, destaquei:

-Ao lado das lesões típicas produzidas durante o exercício de suas atividades e das enfermidades que possuem no trabalho a sua causa direta ou indireta, o legislador elasteceu o conceito de acidente laboral concebendo o que se denomina `acidente por equiparação-, nos casos previstos no art. 21 da citada Lei de Benefícios da Previdência Social, que serão analisados destacadamente.

São as situações em que o infortúnio ocorreu por estar indiretamente relacionado ao trabalho executado pela vítima.

(...)

O dispositivo em foco trata, em primeiro lugar, das concausas ou causas concorrentes com o acidente. `A concausalidade é fato independente e estranho na produção do resultado; ou causa não ligada à atividade laborativa, porém concorrente-, sendo tratada nos seguintes termos:

`Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

É o `elemento que concorre com outro, formando o nexo entre a ação e o resultado, entre o acidente e o trabalho exercido pelo empregado-.

`É um conjunto de fatores que, juntos à causa violenta, contribuem para produção do efeito danoso, com verdadeira eficiência lesiva-, diz Bento de Faria.

É o ingresso na relação causal de fatos estranhos à atividade de trabalho, ou a aceitação de que, no acidente, podem concorrer uma causa vinculada ao trabalho e outras tantas sem qualquer relação com a atividade laboral ou, em outras palavras, a circunstância independente do infortúnio que é adicionada à sua causa para gerar o resultado danoso final.

No magistério de José de Oliveira, é fato independente e estranho na produção do resultado; ou causa não ligada à atividade laborativa, porém concorrente, acrescentando que não há, necessariamente, de ser exclusivo o nexo de causalidade para que seja caracterizado.

No mesmo sentido Mozart Victor Russomano, que, depois de destacar a dificuldade em sua caracterização, tarefa que considera árdua para o médico perito, e de denominá-la como causa concorrente, a conceitua como sendo a que concorre com outra, para determinado fim.

(...)

O fundamento da aceitação da teoria das concausas reside na circunstância de que a `causa traumática ou o fator patogênico sozinhos não geram idênticas conseqüências na totalidade das pessoas-, diante da possibilidade de reações distintas ante um mesmo fator agressivo.

Miguel Augusto Gonçalves de Sousa comete equívoco ao defini-la, do ponto de vista genérico, como sendo a `causa que colabora com outra para a determinação do seu efeito-, ao olvidar a condição imprescindível de inexistir correlação com o trabalho.-

Sérgio Cavalieri Filho define a concausa como:

-(...) outra causa que, ...