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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 256223620145240022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST__256223620145240022_d50eb.rtf
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Agravante e Recorrente:UNIÃO (PGU)

Procurador :Dr. Enivaldo Pinto Pólvora

Agravado e Recorrido :ENGEPAR ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA.

Advogado :Dr. Ademar Ocampos Filho

GMHCS/sgm

D E C I S Ã O

(Recurso interposto na vigência da Lei 13.015/2014 e do NCPC)

1. Relatório

Na presente ação anulatória de auto de infração e interdição, a União interpõe recurso de revista contra o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho.

A Corte de origem assegura parcialmente o trânsito do recurso de revista.

A União interpõe agravo de instrumento visando desconstituir a parte da decisão que denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Com contraminuta e contrarrazões.

Com manifestação do Ministério Público do Trabalho.

2. Fundamentação

2.1. Agravo de instrumento da União

Tempestivo o recurso, regular a representação e isento o preparo, prossigo na análise do agravo de instrumento.

Eis os fundamentos da decisão do TRT que denegou parcialmente seguimento ao recurso de revista, verbis:

-DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação ao artigo 832 da CLT;

- violação aos artigos 11 e 489 do CPC;

- violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Sustenta que embora tenha oposto embargos de declaração, a Turma se omitiu em analisar: 1) a introdução do § 3º no artigo 43 da Lei n. 8.212/91, pela Lei 11.941/09, que intentou criar tributação de competência exclusiva de lei complementar; 2) a violação ao disposto nos artigos , II; 146, III; 195, § 4º; e 154, I, da CF.

Alega, também, que o fato gerador da obrigação tributária é o pagamento de salários de valores devidos ao trabalhador (e não a remuneração supostamente devida no momento da prestação de serviços). Por isso, entende que não são cabíveis juros e multa pelo não recolhimento da contribuição previdenciária sobre parcela cuja exigibilidade ocorreu apenas após pronunciamento definitivo do Poder Judiciário.

Aduz que apenas a partir do pagamento da ação trabalhista é que nasce a obrigação de recolher a contribuição previdenciária. Nesse sentido, aduz que é "flagrantemente inconstitucional e ilegal o disposto no art. 43, § 2º, da Lei 8.212/91, requerendo que seja aplicada a previsão contida no artigo 195, I, a, da Constituição Federal" (f. 746), pois definiu novo fato gerador de tributo, olvidando-se que esta matéria é reservada à lei complementar. Sucessivamente, requer sejam declaradas prescritas as contribuições previdenciárias cuja competência ocorreu há mais de 5 anos.

Ressalta, por fim, que não há falar em preclusão consumativa, pois os primeiros cálculos homologados, reformados após a decisão de embargos à execução e agravo de petição, não haviam considerado como fato gerador a data da prestação de serviços, já que tal fato só foi observado após a insurgência da União.

Consta do v. acórdão e da decisão dos embargos declaratórios (f. 721v-723 e f. 735-735v):

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Insurgem-se os agravantes em face da decisão que reconheceu como correta a cobrança de juros e multa sobre a contribuição previdenciária.

Defendem que na hipótese de débito trabalhista constituído por decisão judicial o fato gerador nasce apenas com o pagamento do crédito.

Sustentam que o legislador ordinário instituiu tributo sobre uma materialidade não autorizada pelo Texto Maior e, como consequência, mostra-se inconstitucional o art. 43, § 2º, da Lei 8.212/91.

Não prospera o inconformismo.

Antes de mais nada, tratando-se de arguição de inconstitucionalidade, em princípio seria exigido o cumprimento do requisito da reserva de plenário, na forma do constante da Súmula Vinculante 10 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Todavia, e com o devido respeito, entendo que se tratando de arguição incidental de vício de constitucionalidade de norma, pode e deve o julgador, sem necessidade do cumprimento da aludida exigência, apreciar a matéria incidenter tantum, não sendo necessária que seja submetida ao Pleno do Tribunal, pois neste caso, de declaração incidental, a decisão produz eficácia meramente intraprocessual, sem força de coisa julgada", porque, nos termos do art. 469, inciso III, do Código de Processo Civil, não faz coisa julgada"a apreciação de questão prejudicial decidida incidentalmente".

Ademais, a coisa julgada não incide sobre os motivos ou sobre questão prejudicial, salvo, nesta última hipótese, se proposta ação declaratória incidental, que não se presta para a declaração incidente de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Não há, pois, necessidade do cumprimento, no caso concreto, da exigência contida na aludida Súmula Vinculante.

De outro, não existe mácula de inconstitucionalidade na norma mencionada pela agravante, à medida que expedida com base na autorização constante dos arts. 149 e 201 da Carta de 1988, mediante o devido procedimento legal o que, aliás, foi reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Se isso não bastasse, os agravantes não disseram especificamente em que consistiria a alegada inconstitucionalidade, o que inviabiliza até mesmo a apreciação de matéria.

Ultrapassada a aludida prefacial, os cálculos alusivos à contribuição previdenciária foram elaborados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme se verifica às f. 581, homologados às f. 582.

Após a garantia da execução, os devedores apresentaram embargos em 9.12.2013, impugnando, entre outras matérias, a alíquota incidente sobre a contribuição previdenciária - cota empregador (f. 594-v).

Os embargos foram parcialmente acolhidos, tendo sido determinada a retificação da conta, apenas para excluir a incidência da diferença salarial sobre o adicional por tempo de serviço (f. 613), o que foi mantido por decisão desta 2ª Turma.

Após a adequação dos cálculos, o auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil apresentou novos cálculos da contribuição previdenciária, nos mesmos moldes do anteriormente apresentado, todavia, com nova base de cálculo (f. 674), em atenção o que determinado pela decisão dos embargos e, homologados (f. 677), quando se deduziu novos embargos (f. 678 e ss.), protocolizados em 9.12.2014, aos quais se seguiu nova decisão, objeto do presente recurso.

Nesse quadro, verifica-se que a respeito da contribuição previdenciária, inclusive quanto a apenas agora alegada inconstitucionalidade, não foi objeto de qualquer impugnação naquela oportunidade.

De fato, naqueles embargos discutiu-se apenas a alíquota incidente sobre a contribuição previdenciária - quota da empresa.

Todavia, agora se pretende discutir o fato gerador - momento - que deve ser observado para a incidência de juros e multa.

Embora não tenha sido observado na origem, o fato é que se encontra preclusa esse tipo de discussão, pois os recorrentes quedaram silentes com relação ao fato gerador quando opuseram embargos pela primeira vez não podendo agora fazê-lo, data venia.

Deveras, a insurgência quanto à incidência de juros e multa sobre a contribuição previdenciária desde a prestação de serviços, se encontrava presente nos primeiros cálculos apresentados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (f. 581), de modo que era passível de arguição quando da oposição daqueles embargos.

Ante a inércia dos devedores, que deixaram de alegar o fato quando da interposição dos embargos, tem-se por configurada a hipótese de preclusão, não mais podendo ser objeto de apreciação.

Nesse contexto, declaro incidentalmente, a constitucionalidade da norma constante do art. 43, § 2º, da Lei 8.212/91 e improver o recurso.

(...)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO

Defendem as embargantes existir omissão no julgado, ao argumento de que a matéria não está preclusa e houve a insurgência das recorrentes na primeira oportunidade.

Argumentam ainda não ter havido pronunciamento sobre a inconstitucionalidade do art. 43, § 3º da Lei 8.212/91.

Não prosperam os embargos, data venia.

Não há qualquer omissão a ser suprida, à medida que o aresto abordou todas as questões referentes à preclusão e a constitucionalidade do art. 43 da Lei 8.212/91, conforme se verifica no item 2 daquele julgado, com ampla fundamentação.

Na realidade, sob a alegação de omissão, se pretende rediscutir o mérito do julgado, o que não é possível pela via dos embargos declaratórios.

Ressalto, ademais, que tendo o aresto adotado tese sobre todas as questões decidas, presente o prequestionamento sendo desnecessário referência a qualquer norma (Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST).

Nesse quadro, rejeito os embargos.

Inicialmente, destaca-se que o conhecimento do recurso quanto à alegação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional fica restrito à análise dos dispositivos legais constantes da Súmula 459 do TST.

Com efeito, o art. 93, IX, da CF determina que as decisões emanadas do Poder Judiciário devem ser fundamentadas.

Analisando os acórdãos proferidos verifico que deles constam as razões que levaram o órgão julgador a não declarar a inconstitucionalidade incidental do parágrafo 3º, do artigo 43, da Lei 8.212/91, bem como rejeitar as alegações da recorrente, estando, pois, atendido o comando constitucional. Note-se, que a Turma deixou bem claro que "não existe mácula de inconstitucionalidade na norma mencionada pela agravante, à medida que expedida com base na autorização constante dos arts. 149 e 201 da Carta de 1988, mediante o devido procedimento legal o que, aliás, foi reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal".

Importa registrar que não se confunde com negativa de prestação jurisdicional eventual inconformismo da parte com a adoção, pela decisão recorrida, de um ou outro fundamento contrário à sua pretensão, a despeito de outras alegações que, ao final, resultam superadas no conjunto do decidido.

Necessário esclarecer que o dever do juízo se cinge a apreciar os pedidos formulados e demonstrar os elementos de convicção que o levaram a esta ou aquela solução. Como isto foi devidamente observado nos acórdãos recorridos, não há falar em nulidade processual.

Vale ressaltar, ainda, que para se considerar prequestionada determinada matéria, não há necessidade de o Acórdão fazer expressa referência aos dispositivos legais invocados, bastando que exista, na decisão recorrida, tese explícita sobre a questão (Orientação Jurisprudencial n. 118 do colendo Tribunal Superior do Trabalho).

Por outro lado, ante a restrição do artigo 896, § 2º, da CLT, descabe análise de violação à legislação infraconstitucional, contrariedade à Súmula/TST e divergência jurisprudencial.

A afronta a dispositivo da Constituição Federal, autorizadora do conhecimento do recurso de revista, é aquela que se verifica de forma direta e literal, nos termos do artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo indispensável, portanto, que trate especificamente da matéria discutida.

No caso, porém, a parte recorrente não atendeu a esse pressuposto, o que impede o seguimento do apelo. Mesmo porque, a Turma reconheceu a ocorrência da preclusão consumativa, aduzindo que a insurgência quanto à incidência de juros e multa sobre a contribuição previdenciária desde a prestação de serviços, se encontrava presente nos primeiros cálculos apresentados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (f. 581), de modo que era passível de arguição quando da oposição daqueles embargos. Ante a inércia dos devedores, que deixaram de alegar o fato quando da interposição dos embargos, tem-se por configurada a hipótese de preclusão, não mais podendo ser objeto de apreciação.

Inviável o seguimento do recurso neste tópico ante a conclusão da Turma de que não existe mácula de inconstitucionalidade na norma mencionada pela agravante, à medida que expedida com base na autorização constante dos arts. 149 e 201 da Carta de 1988, mediante o devido procedimento legal o que, aliás, foi reconhecido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

No mais, para o acolhimento da pretensão recursal seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA.

Alegação (ões): - violação aos artigos 10 e 492 do CPC.

Argumenta que consta, na petição inicial, com exclusividade, pedido de nulidade do auto de interdição das máquinas e equipamentos. Todavia, ao decidir o mérito da lide, o acórdão decretou a nulidade do auto de interdição - no qual consta expressamente pedido na demanda -, e do auto de infração, incorrendo, por essa razão, em julgamento extra petita.

Anoto que todo o teor dos sucessivos acórdãos foram transcritos no capítulo precedente.

Entendo prudente o seguimento do apelo, por possível violação ao art. 492 do CPC, porquanto a decretação de nulidade do auto de infração, sem que conste expressamente pedido na petição inicial, incorre em julgamento extra petita, com violação literal da referida norma processual.

ANULAÇÃO/NULIDADE DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO / EXTRAJUDICIAL.

Alegação (ões):

- violação aos artigos , XXII, 87, 97, 225, § 1º, V, da Constituição Federal;

- violação aos artigos 155, I, 157, I e III e 627 da CLT; - contrariedade ao artigo da Portaria n. 3.214/78; - contrariedae ao artigo 1º da Portaria SIT n. 197/2010;

- violação ao teor da NR n. 12.

Sustenta que a decisão afastou a incidência da NR-12, aprovada pela Portaria 3214/78, com redação dada pela Portaria SIT 179/2010, editadas por competência atribuída pela norma do art. 155, I, da CLT, em contrariedade ao dever legal de assegurar segurança aos trabalhadores (CLT, 175, I e III).

O teor do acórdão foi integralmente transcrito nos capítulos precedentes.

Inviável a pretensão recursal quanto à violação das normas constitucionais porquanto sua aferição remeteria à ordem jurícia infraconstitucional (CLT, art. 896).

O recurso não se viabiliza por contrariedade ao conteúdo das refer...