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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 728007120095090022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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Recorrente:ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA

Advogado :Dr. Carlos Eduardo Ferla Corrêa

Advogado :Dr. Vinícius Gabriel Silvério

Recorrido :ALTEMAR GALDINO DE AMORIM

Advogado :Dr. Adriano Branco de Oliveira

Recorrida :COOPERATIVA DOS AMARRADORES DOS PORTOS DO PARANÁ LTDA.

GMJRP/alx/rb/ac

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto pela segunda reclamada Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante a qual foi negado provimento ao seu recurso ordinário.

O recurso de revista foi admitido, conforme despacho de admissibilidade de págs. 768-770.

Contrarrazões às págs. 772-782.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. EXECUÇÃO DIRETA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-FORMA DE EXECUÇÃO DOS DÉBITOS RECONHECIDOS À APPA A Reclamada sustenta não ser possível a execução dos créditos pela via direta, devendo ser realizada por precatórios, em atenção à sua natureza jurídica. Alega que possui as prerrogativas processuais definidas no Decreto-Lei nº 779/69, na medida em que não exerce atividade econômica com finalidade lucrativa, mas sim presta serviço público de que trata o art. 21, XII, f, da Constituição Federal. Acrescenta que por se tratar de autarquia está sujeita às limitações constitucionais orçamentárias, não sendo possível efetuar despesas ou assumir obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Sem razão.

Como já exposto quando da análise do tópico "remessa ex officio", a cujas razões me reporto por brevidade, entende esta E. Turma que os benefícios conferidos pelo Decreto-Lei nº 779/69 à União, Estados, Municípios e autarquias ou fundações de direito público, federais, estaduais ou municipais, que não explorem atividade econômica não podem ser estendidos à segunda Reclamada, haja vista a exploração de atividade econômica e autonomia financeira da mesma, assemelhando-se às empresas públicas.

Em razão disso, a execução deve se processar pelas normas contidas nos artigos 880 e seguintes da CLT, não havendo que se falar em adoção do sistema de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Neste sentido preconizam as Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87, da SDI-1 do C. TST, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 42, I, da Seção Especializada deste E. Regional.

Ademais, como também já ressaltado naquele tópico, atualmente trata-se a Reclamada de empresa pública.

Nada a reformar.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da segunda Reclamada.- (págs. 714 e 715)

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que, -como autarquia estadual, esta recorrente é beneficiária das prerrogativas processuais previstas no Decreto-lei n. 779/69, e tem seus pagamentos devidos em virtude de sentença judiciária, através do sistema de precatório, na forma do artigo 100 da CF, seguindo a mesma sorte do exemplo do ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) citado no texto do acórdão que julgou o Recurso Extraordinário 355.796-3 supracitado- (pág. 736).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 100 e 173, § 1º, da Constituição Federal e 730 do CPC de 1973, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Discute-se, na hipótese dos autos, a forma de execução da dívida trabalhista da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, exploradora de atividade econômica.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada para manter a sentença em que se indeferiu o requerimento da APPA para que a execução de seus créditos se desse via precatório, sob o fundamento de que -os benefícios conferidos pelo Decreto-Lei nº 779/69 à União, Estados, Municípios e autarquias ou fundações de direito público, federais, estaduais ou municipais, que não explorem atividade econômica não podem ser estendidos à segunda Reclamada, haja vista a exploração de atividade econômica e autonomia financeira da mesma, assemelhando-se às empresas públicas- (pág. 715), e acrescentou a Corte de origem que -a execução deve se processar pelas normas contidas nos artigos 880 e seguintes da CLT, não havendo que se falar em adoção do sistema de precatórios (art. 100 da Constituição Federal)- (pág. 715), nos termos das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87, ambas, da SbDI-1 do TST.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA é direta, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 87 da SbDI-1, in verbis:

-ENTIDADE PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EMINENTEMENTE ECONÔMICA. EXECUÇÃO. ART. 883 DA CLT

É direta a execução contra a APPA e MINASCAIXA (§ 1º do art. 173, da CF/1988)-.

Também foi consolidado nesta Corte o entendimento de que à APPA não se aplica o Decreto-Lei nº 779/69, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 13 da SbDI-1:

-APPA. DECRETO-LEI Nº 779, DE 21.08.1969. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. NÃO ISENÇÃO

A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas.-

Entretanto, em face de o Supremo Tribunal Federal ter proferido decisões em sentido contrário à adotada na jurisprudência consolidada nesta Corte, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em sessão realizada em 26/2/2015, suspendeu o exame do julgamento do Processo nº E-RR-148500-29.2004.5.09.0022 e determinou a remessa da questão ao Tribunal Pleno do TST para exame de manutenção ou revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST.

O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 22/8/2016, no julgamento do Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, -por maioria, decidiu manter a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1-, consoante fundamentos expendidos na ementa a seguir transcrita, in verbis:

-INCIDENTE DE REVISÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS 13 E 87 DA SBDI1 DO TST. APPA. FORMA DE EXECUÇÃO. A dissonância entre jurisprudência do TST e a do Supremo Tribunal Federal motivou o presente incidente de revisão das Orientações Jurisprudenciais 13 e 87 da SBDI-1 do TST. A jurisprudência da Corte Suprema embasou o parecer da Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos, que opinou por retirar da OJ 87 da SBDI-1 a referência à APPA e assim se remetesse à execução por precatório. Porém, após a instauração do incidente de revisão das mencionadas orientações jurisprudenciais, e depois da emissão do parecer, novos precedentes oriundos da Primeira Turma do Supremo contrariaram a jurisprudência que parecia ser pacífica em relação à APPA. A compreensão que parecia ter o Supremo Tribunal Federal, e que divergia claramente das decisões do TST em função do que preconizava a orientação jurisprudencial da SBDI-1 do TST, modificou-se a partir de quando a Primeira Turma do STF decidiu, vezes várias, que a execução contra a APPA seria direta, sem adoção do rito dos precatórios. Se a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal era a razão para revisão da OJ 87 da SBDI-1 do TST, esse fundamento se esvaziou à medida em que uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal assume posição diametralmente oposta. Da mesma forma que seria prudente alinhar a jurisprudência do TST às decisões uniformes do Supremo Tribunal Federal, a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo Tribunal Federal produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica. Embora deva o TST acompanhar as decisões do Supremo Tribunal Federal, há, hoje, decisões díspares da excelsa Corte que desestimulam a contribuição do TST. Ademais, a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro. Por previsão legal, cobra tarifa, meio que também permite o lucro. Não deve ser olvidado que os serviços prestados pela APPA não são de exclusividade estatal. Não há monopólio. Eles podem ser executados pela iniciativa privada. Conforme consigna o TRT de origem, com fundamento no Decreto 7.447/90, a APPA exerce livre atividade econômica. Eventual execução por precatório criaria uma situação de desigualdade a prejudicar a livre concorrência. Portanto, deve seguir o regime típico das empresas privadas, conforme prevê o art. 173, § 1º, II, e § 2º. Por esses fundamentos, deve ser mantida a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1 do TST. Incidente desprovido- (AgR-E-RR - 148500-29.2004.5.09.0022 Data de Julgamento: 22/08/2016, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016).

No acórdão proferido pelo Tribunal Pleno, no Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, após a transcrição de ementas de decisões proferidas pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, destacou-se:

-A compreensão que tinha o Supremo Tribunal Federal, e que divergia claramente das decisões do TST em função do que preconizava a orientação jurisprudencial da SDI-1 do TST, foi modificada. Então, se a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal era a razão para revisão da OJ 87 da SDI-1 do TST, esse fundamento se esvaziou à medida em que uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal assume posição diametralmente oposta.

Da mesma forma que seria prudente alinhar a jurisprudência do TST às decisões uniformes do Supremo Tribunal Federal, a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica. Embora deva o TST acompanhar as decisões do Supremo Tribunal Federal, há, hoje, decisões díspares da excelsa Corte que impedem a pacificação da controvérsia. O acolhimento do parecer da Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos geraria incerteza ainda maior na jurisprudência, com possível e indesejável oscilação até a pacificação da matéria no âmbito do Supremo Tribunal Federal-.

O Tribunal Pleno também ressaltou:

-As decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal, antes uniformes, levavam em consideração o fato de a APPA ser autarquia, como se extrai dos primeiros precedentes anteriormente citados.

A mudança ocorrida no âmbito da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal considerou o advento do Decreto Estadual 11.562/2014, que alterou a natureza jurídica da APPA para empresa pública. As ementas dos precedentes deixam explícito tratar-se de empresa pública, em oposição às decisões anteriores.

A assunção à condição de empresa pública, a meu sentir, não tem apenas o bônus de eventualmente desvencilhar aquela entidade do custo que representaria a absorção das aposentadorias dos trabalhadores que passariam a ser da responsabilidade da administração pública direta, autárquica ou fundacional (argumento esgrimido, com absoluta lealdada, da tribuna do Pleno, em sustentação oral).

É possível perceber que nos arts. 17 e 18 da Lei 12.815/2013 há mesmo referência a uma série de responsabilidades que recaem sobre a administração portuária, e entre elas estão aquelas que dizem respeito à arrecadação de tarifas, o que equivale a dizer que há uma receita maior à medida que os operadores portuários têm um mercado facilitado, tendo em vista as condições operacionais que são oferecidas pela administração portuária, com base nesse rol de responsabilidades que lhe é cometido pela Lei 12.815/2013.

(...)

Tem-se, então, que a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro. Além disso, por previsão legal, cobra tarifa, meio que também permite o lucro.

Não deve ser olvidado que os serviços prestados pela APPA não são exclusividade estatal. Não há monopólio. Eles podem ser executados pela iniciativa privada-.

Por fim, constou do acórdão proferido no Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutia a forma de execução contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, no sentido de que -a execução de empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público de competência da União deve dar-se por meio de precatório-.

Assim, o Tribunal Pleno desta Corte concluiu que, -a contrario sensu, como a APPA não detém monopólio de sua atividade e a exerce atividade econômica, está submetida ao regime jurídico das empresas privadas e, por conseguinte, a execução deve ocorrer de forma direta e não por meio de precatório-.

Desse modo, o Tribunal Pleno manteve o entendimento de que a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA não é beneficiária das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779, de 21/8/69, consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1.

Diante do exposto, como a APPA não goza das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779/69, visto que explora atividade econômica, a execução contra ela não se processa por meio precatório, não se aplicando o disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

Salienta-se que, independentemente da natureza jurídica da APPA, autarquia estadual ou empresa pública estadual, incide o disposto nas Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1, pois ela explora atividade econômica, consoante registrado na decisão proferida pelo Tribunal Pleno no Incidente de Revisão das citadas orientações jurisprudenciais, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes da SbDI-1 desta Corte:

-EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. EXECUÇÃO DIRETA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA é direta, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 87 da SbDI-1, in verbis: "ENTIDADE PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EMINENTEMENTE ECONÔMICA. EXECUÇÃO. ART. 883 DA CLT (nova redação) - DJ 16.04.2004 É direta a execução contra a APPA e MINASCAIXA (§ 1º do art. 173, da CF/1988)". Também foi consolidado nesta Corte o entendimento de que à APPA não se aplica o Decreto-Lei nº 779/1969, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 13 da SbDI-1: "APPA. DECRETO-LEI Nº 779, DE 21.08.1969. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. NÃO ISENÇÃO A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas". O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 22/8/2016, no julgamento do Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, "por maioria, decidiu manter a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1", respaldando-se nos seguintes fundamentos: "a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo Tribunal Federal produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica" ; "a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro" , não possuindo monopólio sobre os serviços prestados, que não são "de exclusividade estatal" , podendo "ser executados pela iniciativa privada". Diante do exposto, como a APPA não goza das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779/1969, visto que explora atividade econômica, a execução contra ela não se processa por meio precatório, não se aplicando o disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos.- (E-ARR - 86600-42.2009.5.09.0322 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/02/2018)

-RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. Esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que "a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas" (Orientação Jurisprudencial nº 13 da SBDI-1), bem assim que não se submete ao regime de precatórios (Orientação Jurisprudencial nº 87 da SBDI-1). Ainda que se entenda que o tema comporta outra interpretação, a partir de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que, mesmo na Excelsa Corte, há dissonância de entendimento sobre a matéria, situação que, inclusive, esvaziou o fundamento central do incidente de revisão das referidas orientações jurisprudenciais desse Tribunal, recentemente instaurado no âmbito desta Corte, nos autos do processo TST-AgR-E-RR 148500-29.2004.5.09.0022, cujo acórdão foi publicado no DEJT 16/09/2016. Ademais, ao negar provimento ao incidente, mantendo a redação atual daqueles verbetes, o Pleno do TST, ressaltou que a APPA exerce livre atividade econômica, e, portanto, deve se submeter ao regime típico das empresas privadas, conforme prevê o art. 173, § 1º, II, e § 2º, da Constituição Federal. Ratificado, assim, tal posicionamento, não se sustenta a pretensão da APPA quanto à aplicação das prerrogativas do Decreto-Lei nº 779/69 e à forma de execução, por precatório, ante a jurisprudência consolidada desta Corte. Decisão da Turma em consonância com as diretrizes que se extraem das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87, ambas da SBDI-1 desta Corte. Incide na espécie o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos de que não se conhece.- (E-RR - 598-88.2012.5.09.0411 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/10/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

Assim, o Regional, ao determinar a execução direta contra a APPA, decidiu em sintonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte.

Nesse contexto, não há falar em violação dos artigos 100 e 173, § 1º, da Constituição Federal e 730 do CPC de 1973 e, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também, deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT E SÚMULA Nº 297, ITEM I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A segunda reclamada argumenta que, -quanto aos juros de mora, merece reforma o v. acórdão, pois a APPA é uma autarquia, sendo que em recente decisão proferida pela Seção Especializada deste Tribunal, acolhida por esta Egrégia Turma, reformulou o entendimento até então adotado, por força da Orientação Jurisprudencial nº 201 da Seção Especializada, com relação à aplicação da taxa de juros de mora sobre os entes públicos. Tendo em vista o disposto no art. 1º - F da Lei nº 9.494/1997, cuja redação foi fixada pela Medida Provisória nº 2.180/2001, em seu art. 4º, os juros de mora incidentes sobre as reclamatórias trabalhistas ajuizadas contra a Fazenda Pública após a data de 24/08/2001 sujeitam-se ao limite de 6% ao ano, o que importa em juros de 0,5% ao mês, a contar do ajuizamento da ação- (pág. 740).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo 1º-F da Lei nº 9.474/97, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Carece o tema do necessário prequestionamento. O Regional não elaborou tese acerca deste fundamento, tampouco foi instado a se manifestar mediante a interposição de embargos de declaração. Incide no caso o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT e a Súmula nº 297, item I, do TST.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-Melhor sorte não assiste à segunda Reclamada em relação à responsabilidade subsidiária imposta na sentença.

No caso, o preposto, em depoimento, afirmou desconhecer o Reclamante e disse não saber se o mesmo prestou serviços à segunda Reclamada através da cooperativa (fl. 70 - prova emprestada dos autos da RT 702/2009). Incorreu, portanto, em confissão ficta quanto ao fato da segunda Reclamada ter sido beneficiada com a prestação de serviços pelo Reclamante.

Além disso, a única testemunha ouvida mencionou que, assim como o Reclamante, prestou serviços na segunda Reclamada através da primeira Reclamada, fazendo amarração de navios (fl. 70 - prova emprestada).

Desta forma, restou demonstrado que a segunda Reclamada foi beneficiada pelos serviços prestados pelo Reclamante durante o vínculo de emprego que este manteve com a primeira Reclamada.

Pacífico na jurisprudência que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador gera a responsabilidade subsidiária do chamado tomador dos serviços.

Este entendimento, consagrado pela Súmula 331, IV, do C. TST, decorre da interpretação do ordenamento jurídico pátrio, segundo as melhores regras de hermenêutica. Entre os dispositivos legais que sustentam esta orientação jurisprudencial está o artigo 16 da Lei nº 6.019/74, que consagra a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço e encontra perfeita aplicação analógica na contratação de prestação de serviços por empresa interposta, como a realizada no caso em exame.

A responsabilidade funda-se na culpa in vigilando da contratante, evidenciada nos autos pelo descumprimento das obrigações trabalhistas.

Frise-se que a responsabilidade reparatória decorrente da culpa in vigilando encontra fundamento na combinação dos artigos 186 e 927 do Código Civil: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

No reconhecimento desta responsabilidade, não se verifica qualquer infringência ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93, eis que a proibição contida em tal dispositivo não se refere à responsabilidade subsidiária, decorrente da culpa in vigilando e in eligendo da contratante. Mesmo porque os dispositivos em que se fundam (artigos 186 e 927 do Código Civil) passaram a vigorar após a vigência da Lei nº 8.666/93 e mesmo da modificação introduzida no artigo 71 pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995, pelo que se este com aqueles colidisse (e no que colidisse) estaria derrogado.

Ademais, como já dito, não há qualquer incompatibilidade desta responsabilidade subsidiária com o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois esta mesma lei impõe ao contratante, em seus artigos 66 e 67, obrigações de fiscalização e responsabilidades pelos descumprimentos contratuais: "Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

Observe-se que, conforme informativo divulgado pelo STF, aquela E. Corte, no julgamento da ADC 16-DF, expressamente ressaltou que a omissão da Administração Pública em fiscalizar as obrigações do contratado não a desonera de responder pelas obrigações trabalhistas inadimplidas: "Entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade." (ADC 16/DF - Rel. Min. Cezar Peluso - julgamento concluído em 24.11.2010).

Nesse sentido cita-se o seguinte precedente do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST) . Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 71240-34.2009.5.13.0006 Data de Julgamento: 01/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 10/12/2010).

A segunda Reclamada dispunha de meios e tinha a obrigação de fiscalizar o cumprimento das normas legais pela primeira Reclamada na execução do contrato de prestação de serviços, conforme art. 67, da Lei 8.666/93, obrigação da qual não se desincumbiu a contento. No caso, como visto acima, o preposto informou desconhecer o Autor e, por consequência, sequer soube informar se o mesmo laborou para a APPA através da cooperativa, o que já denota a ausência de fiscalização em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira Reclamada. Além disso, infere-se da sentença que vários direitos trabalhistas do Reclamante não foram respeitados, inexistindo indício de que a segunda Reclamada tenha agido de forma efetiva buscando coibir e evitar o desrespeito.

Diante desse contexto, restou evidenciada a culpa da segunda Reclamada, que ante a omissão na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, contribuiu para a ocorrência dos prejuízos causados ao trabalhador, e, portanto, deve reparar o dano causado, nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Note-se que a Súmula 331 do C. TST teve sua redação alterada (Resolução 174/2011, publ. DEJT 27.05.2011) no tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, passando a dispor: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Inafastável, assim, a responsabilidade subsidiária da Recorrente, que é ampla e abrange todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, inclusive indenizações e penalidades.

Nada a reparar- (págs. 697-703).

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que -a única relação existente é entre a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA e a COOPERATIVA DOS AMARRADORES DOS PORTOS DO PARANÁ LTDA. Mantiveram relação jurídica contratual tendo por objeto a prestação de serviços de amarração, desamarração, deslocamento de navios e reposicionamento de flutuantes no Porto de Paranaguá, conforme condições do Convênio de Delegação nº 37/2001, haja vista, atender rigorosamente a todos os requisitos constantes em contrato firmado com a APPA, responsabilizando-se pela supervisão, pelo pagamento dos salários e pelo cumprimento de todos os direitos de seus empregados- (pág. 745).

E, ainda, que -a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, ora recorrente, não pode ser invocada apenas com base no E. 331 do C. TST. Os serviços prestados pela primeira reclamada em proveito dos operadores portuários privados, objetivam realizar a manutenção de equipamentos industriais de uso comum dos operadores portuários privados. A APPA é responsável apenas pelo porto público. A Administração agiu conforme o direito, não podendo ser responsabilizada nem mesmo subsidiariamente. A responsabilidade civil por ato jurídico não é objetiva, devendo a culpa ser cabalmente provada. A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1992, em seu artigo 71, § 1º, assegura a não transferência à Administração Pública dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no caso de inadimplência da contratada (...)- (pág. 746).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e conflito com a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 331, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

A ementa do voto vencedor do Redator para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova, a respeito da qual os votos dos ilustres integrantes da Corte Suprema se dividiram, razão pela qual se torna indispensável consultar os fundamentos dos votos dos seis Ministros que integraram a maioria que prevaleceu naquele julgamento, de forma que deles se extraia a sua ratio decidendi.

Dessa leitura, pode-se deduzir que, ao final de acirrado e profundo debate, firmou-se o entendimento de que é ônus da prova do trabalhador reclamante a demonstração concreta e específica de que o ente público, tomador de seus serviços, incorreu em culpa omissiva ao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas em seu favor. Porém, a douta maioria que se formou a esse respeito também consagrou, naquela ocasião, o entendimento de que a questão de haver ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público reclamado, será definida nas instâncias ordinárias, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

Trata-se, portanto, de matéria a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto e infensa à revaloração das instâncias extraordinárias. Foi o que afirmaram, de forma expressa, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, quando se discutiu essa matéria, e como se demonstrará a seguir.

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95) preceitua que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo e que sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar do artigo da Lei de Licitações expressamente citado, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo que vedasse, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades-meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não ensejaria a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

-SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.- (destacou-se)

Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação da responsabilidade subjetiva da Administração Pública pelos danos causados.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

-Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)-.

-Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação-.

-Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial-. (grifou-se).

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)-.

-Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados- (grifou-se).

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que -a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento-. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual -o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução- - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Trata-se, neste caso em exame, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 (373, inciso II do CPC/2015) e 818 da CLT.

À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente -diabólica-, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pela Suprema Corte nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em caráter erga omnes e vinculante, a União passou a defender a necessidade de se afastar a tendência da jurisprudência trabalhista em continuar admitindo a responsabilidade da Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

Ainda resistente às inúmeras ações trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho relacionadas à responsabilidade subsidiária em contratações terceirizadas, a União interpôs recurso extraordinário que recebeu o número 760.931-DF e foi eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços).

Concretamente, o citado recurso extraordinário externou a inconformidade da União contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator, Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

No recurso interposto, a União aduziu que o Tribunal Superior do Trabalho não observou o que sedimentou a Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em que se julgou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Defendeu que a única exegese viável remete à total exclusão da responsabilidade das entidades públicas contratantes, independente de qualquer modalidade de culpa.

Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, no qual se ressuscitou a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista, por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

No julgamento do citado recurso extraordinário, a Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto pela União, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão para a prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, necessário se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que deve responder civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

Consignou a Relatora que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática. Assim, entendeu que não feriu a Constituição Federal de 1988 a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos deveres legais de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados.

À luz da aptidão do ônus para a prova, da inversão dinâmica desse ônus e da necessidade de cooperação processual, defendeu que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que teria a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

Nesses termos, seja pelo princípio da culpa presumida, seja pelo princípio da aptidão do ônus da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova -diabólica- ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública.

Ressaltou que, no julgamento da ADC 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal não adentrou a questão da distribuição do ônus probatório da culpa e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova pelo julgador.

Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exigia da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem satisfazia o dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas gerava a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria -comportamento adequado- da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de -todos- os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado, o que significa o reconhecimento da responsabilidade sempre que haja algum tipo de inadimplemento. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade.

O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada se estabelecer a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária fiscal. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, ou seja o legislador, ao imprimir nova redação a lei, criou a responsabilidade solidária fiscal, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente.

Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os números estratosféricos anunciados pela União em decorrência do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos fiscais previdenciários, não o fazendo em relação aos encargos trabalhistas.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

-Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

(...)

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

(...)

A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

(...)

Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

(...)

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.- (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355)

Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

-É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC.- (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas deviam ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese minimalista, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

-Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.- (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a uma enxurrada de reclamações constitucionais. No exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação minimalista da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

O sistema de precedentes judiciais previsto no novo CPC (Lei nº 13.015/2015) elegeu a ratio decidendi do precedente como elemento primordial na determinação da solução das decisões futuras que tenham por objeto a mesma questão controvertida.

A ratio decidendi constitui a parte da decisão efetivamente vinculante; a proposição jurídica, explícita ou implícita, necessária à decisão; é o núcleo do precedente, cujas teses jurídicas devem ser seguidas pelos julgadores dos casos futuros em um sistema de precedentes vinculantes ou obrigatórios.

A partir dessa tese jurídica fixada, extraem-se os motivos vinculantes e determinantes do precedente eleito, afastando-se, assim, o risco de se eleger trecho isolado do julgado que represente apenas argumentação marginal (obiter dictum).

Sobre a necessidade de motivação da decisão judicial e a fusão de horizontes na atividade interpretativa para se avaliar a adequação da situação concreta à decisão paradigmática, é necessário salientar:

-Lembrando que o limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivação ou de justificação do que foi dito, Lenio Streck e Georges Abboud afirmam, incisivamente, que o juiz não pode considerar que é a súmula que resolve o litígio - até porque as palavras não refletem as essências das coisas, assim como as palavras não são as coisas, mas, sim, que é ele mesmo juiz, o intérprete, que faz uma fusão de horizontes para dirimir o conflito. Também para esses autores a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não mecânico: nenhum provimento vinculante elencado no art. 927 do novo CPC e no art. 15, I, da IN nº 39/2016 do TST dispensa a atividade interpretativa para sua aplicação, sendo indispensável a superação da ideia simplista e incorreta de que isso seria possível por meio da aplicação de um mero silogismo. Assim como o juiz precisa interpretar a lei para verificar se os casos concretos se conformam à sua hipótese normativa, cumpre-lhe também interpretar o precedente para verificar a adequação da situação concreta do novo caso a ser julgado à ratio decidendi do primeiro.- (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016. In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

No excerto transcrito, a despeito da referência específica à Justiça do Trabalho, vale a mesma solução para a aplicação do precedente originário de tese de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, qual seja o comando de uma decisão paradigmática não pode ser entendido na sua literalidade.

-(...) tanto nos casos das decisões paradigmáticas proferidas pelos Tribunais em geral, nos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e no julgamento dos recursos de natureza extraordinária pelos Tribunais Superiores (...) quanto nos casos em que forem aplicáveis as súmulas do STF, em matéria constitucional, e dos Tribunais Superiores, em matéria infraconstitucional (...), os demais juízes deverão observar as suas rationes decidendi. Mas o que é tão ou mais importante é que o mesmo efeito obrigatório alcançará também a orientação (isto é, a ratio decidendi) das decisões que configurarem precedentes do Plenário ou do órgão especial, que terão o mesmo efeito obrigatório em relação aos demais juízes que lhes estiverem vinculados (...)- (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

Mediante análise da fundamentação que constitui o precedente judicial, é possível extrair seus motivos determinantes ou sua ratio decidendi, que terão efeitos vinculantes, afetando, em especial, o regime da coisa julgada e a eficácia erga omnes das decisões paradigmáticas.

Assim, em observância aos fundamentos que nortearam o julgamento do tema representativo da controvérsia, extrai-se da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal:

Persiste a vedação à responsabilidade automática da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público, circunstância essa a ser peremptoriamente afirmada nas instâncias inferiores, responsáveis pelo exame do contexto fático-probatório.

Reiterou-se, portanto, a necessidade de o comportamento culposo estar devidamente registrado nas instâncias ordinárias.

Por sua vez, ante a ausência de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, subsiste o ato administrativo, hipótese em que a Administração Pública se exime da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.

Nesses termos, acordaram os Ministros da Suprema Corte que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, e somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador.

Por oportuno, os recentes precedentes de Turmas desta Corte já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal:

-RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16 , no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.- (Processo: RR - 10338-35.2013.5.01.0063, data de julgamento: 4/10/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 6/10/2017)

-(...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de pronunciar a presente nulidade, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015, por se vislumbrar, no mérito, decisão favorável ao recorrente. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contrat...