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29 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 728007120095090022 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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Inteiro Teor

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Recorrente:ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA

Advogado :Dr. Carlos Eduardo Ferla Corrêa

Advogado :Dr. Vinícius Gabriel Silvério

Recorrido :ALTEMAR GALDINO DE AMORIM

Advogado :Dr. Adriano Branco de Oliveira

Recorrida :COOPERATIVA DOS AMARRADORES DOS PORTOS DO PARANÁ LTDA.

GMJRP/alx/rb/ac

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto pela segunda reclamada Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante a qual foi negado provimento ao seu recurso ordinário.

O recurso de revista foi admitido, conforme despacho de admissibilidade de págs. 768-770.

Contrarrazões às págs. 772-782.

Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. EXECUÇÃO DIRETA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-FORMA DE EXECUÇÃO DOS DÉBITOS RECONHECIDOS À APPA A Reclamada sustenta não ser possível a execução dos créditos pela via direta, devendo ser realizada por precatórios, em atenção à sua natureza jurídica. Alega que possui as prerrogativas processuais definidas no Decreto-Lei nº 779/69, na medida em que não exerce atividade econômica com finalidade lucrativa, mas sim presta serviço público de que trata o art. 21, XII, f, da Constituição Federal. Acrescenta que por se tratar de autarquia está sujeita às limitações constitucionais orçamentárias, não sendo possível efetuar despesas ou assumir obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais.

Sem razão.

Como já exposto quando da análise do tópico "remessa ex officio", a cujas razões me reporto por brevidade, entende esta E. Turma que os benefícios conferidos pelo Decreto-Lei nº 779/69 à União, Estados, Municípios e autarquias ou fundações de direito público, federais, estaduais ou municipais, que não explorem atividade econômica não podem ser estendidos à segunda Reclamada, haja vista a exploração de atividade econômica e autonomia financeira da mesma, assemelhando-se às empresas públicas.

Em razão disso, a execução deve se processar pelas normas contidas nos artigos 880 e seguintes da CLT, não havendo que se falar em adoção do sistema de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Neste sentido preconizam as Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87, da SDI-1 do C. TST, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 42, I, da Seção Especializada deste E. Regional.

Ademais, como também já ressaltado naquele tópico, atualmente trata-se a Reclamada de empresa pública.

Nada a reformar.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário da segunda Reclamada.- (págs. 714 e 715)

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que, -como autarquia estadual, esta recorrente é beneficiária das prerrogativas processuais previstas no Decreto-lei n. 779/69, e tem seus pagamentos devidos em virtude de sentença judiciária, através do sistema de precatório, na forma do artigo 100 da CF, seguindo a mesma sorte do exemplo do ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) citado no texto do acórdão que julgou o Recurso Extraordinário 355.796-3 supracitado- (pág. 736).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 100 e 173, § 1º, da Constituição Federal e 730 do CPC de 1973, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Discute-se, na hipótese dos autos, a forma de execução da dívida trabalhista da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, exploradora de atividade econômica.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada para manter a sentença em que se indeferiu o requerimento da APPA para que a execução de seus créditos se desse via precatório, sob o fundamento de que -os benefícios conferidos pelo Decreto-Lei nº 779/69 à União, Estados, Municípios e autarquias ou fundações de direito público, federais, estaduais ou municipais, que não explorem atividade econômica não podem ser estendidos à segunda Reclamada, haja vista a exploração de atividade econômica e autonomia financeira da mesma, assemelhando-se às empresas públicas- (pág. 715), e acrescentou a Corte de origem que -a execução deve se processar pelas normas contidas nos artigos 880 e seguintes da CLT, não havendo que se falar em adoção do sistema de precatórios (art. 100 da Constituição Federal)- (pág. 715), nos termos das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87, ambas, da SbDI-1 do TST.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA é direta, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 87 da SbDI-1, in verbis:

-ENTIDADE PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EMINENTEMENTE ECONÔMICA. EXECUÇÃO. ART. 883 DA CLT

É direta a execução contra a APPA e MINASCAIXA (§ 1º do art. 173, da CF/1988)-.

Também foi consolidado nesta Corte o entendimento de que à APPA não se aplica o Decreto-Lei nº 779/69, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 13 da SbDI-1:

-APPA. DECRETO-LEI Nº 779, DE 21.08.1969. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. NÃO ISENÇÃO

A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas.-

Entretanto, em face de o Supremo Tribunal Federal ter proferido decisões em sentido contrário à adotada na jurisprudência consolidada nesta Corte, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, em sessão realizada em 26/2/2015, suspendeu o exame do julgamento do Processo nº E-RR-148500-29.2004.5.09.0022 e determinou a remessa da questão ao Tribunal Pleno do TST para exame de manutenção ou revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST.

O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 22/8/2016, no julgamento do Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, -por maioria, decidiu manter a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1-, consoante fundamentos expendidos na ementa a seguir transcrita, in verbis:

-INCIDENTE DE REVISÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS 13 E 87 DA SBDI1 DO TST. APPA. FORMA DE EXECUÇÃO. A dissonância entre jurisprudência do TST e a do Supremo Tribunal Federal motivou o presente incidente de revisão das Orientações Jurisprudenciais 13 e 87 da SBDI-1 do TST. A jurisprudência da Corte Suprema embasou o parecer da Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos, que opinou por retirar da OJ 87 da SBDI-1 a referência à APPA e assim se remetesse à execução por precatório. Porém, após a instauração do incidente de revisão das mencionadas orientações jurisprudenciais, e depois da emissão do parecer, novos precedentes oriundos da Primeira Turma do Supremo contrariaram a jurisprudência que parecia ser pacífica em relação à APPA. A compreensão que parecia ter o Supremo Tribunal Federal, e que divergia claramente das decisões do TST em função do que preconizava a orientação jurisprudencial da SBDI-1 do TST, modificou-se a partir de quando a Primeira Turma do STF decidiu, vezes várias, que a execução contra a APPA seria direta, sem adoção do rito dos precatórios. Se a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal era a razão para revisão da OJ 87 da SBDI-1 do TST, esse fundamento se esvaziou à medida em que uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal assume posição diametralmente oposta. Da mesma forma que seria prudente alinhar a jurisprudência do TST às decisões uniformes do Supremo Tribunal Federal, a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo Tribunal Federal produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica. Embora deva o TST acompanhar as decisões do Supremo Tribunal Federal, há, hoje, decisões díspares da excelsa Corte que desestimulam a contribuição do TST. Ademais, a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro. Por previsão legal, cobra tarifa, meio que também permite o lucro. Não deve ser olvidado que os serviços prestados pela APPA não são de exclusividade estatal. Não há monopólio. Eles podem ser executados pela iniciativa privada. Conforme consigna o TRT de origem, com fundamento no Decreto 7.447/90, a APPA exerce livre atividade econômica. Eventual execução por precatório criaria uma situação de desigualdade a prejudicar a livre concorrência. Portanto, deve seguir o regime típico das empresas privadas, conforme prevê o art. 173, § 1º, II, e § 2º. Por esses fundamentos, deve ser mantida a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1 do TST. Incidente desprovido- (AgR-E-RR - 148500-29.2004.5.09.0022 Data de Julgamento: 22/08/2016, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016).

No acórdão proferido pelo Tribunal Pleno, no Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, após a transcrição de ementas de decisões proferidas pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, destacou-se:

-A compreensão que tinha o Supremo Tribunal Federal, e que divergia claramente das decisões do TST em função do que preconizava a orientação jurisprudencial da SDI-1 do TST, foi modificada. Então, se a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal era a razão para revisão da OJ 87 da SDI-1 do TST, esse fundamento se esvaziou à medida em que uma das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal assume posição diametralmente oposta.

Da mesma forma que seria prudente alinhar a jurisprudência do TST às decisões uniformes do Supremo Tribunal Federal, a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica. Embora deva o TST acompanhar as decisões do Supremo Tribunal Federal, há, hoje, decisões díspares da excelsa Corte que impedem a pacificação da controvérsia. O acolhimento do parecer da Comissão de Jurisprudência de Precedentes Normativos geraria incerteza ainda maior na jurisprudência, com possível e indesejável oscilação até a pacificação da matéria no âmbito do Supremo Tribunal Federal-.

O Tribunal Pleno também ressaltou:

-As decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal, antes uniformes, levavam em consideração o fato de a APPA ser autarquia, como se extrai dos primeiros precedentes anteriormente citados.

A mudança ocorrida no âmbito da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal considerou o advento do Decreto Estadual 11.562/2014, que alterou a natureza jurídica da APPA para empresa pública. As ementas dos precedentes deixam explícito tratar-se de empresa pública, em oposição às decisões anteriores.

A assunção à condição de empresa pública, a meu sentir, não tem apenas o bônus de eventualmente desvencilhar aquela entidade do custo que representaria a absorção das aposentadorias dos trabalhadores que passariam a ser da responsabilidade da administração pública direta, autárquica ou fundacional (argumento esgrimido, com absoluta lealdada, da tribuna do Pleno, em sustentação oral).

É possível perceber que nos arts. 17 e 18 da Lei 12.815/2013 há mesmo referência a uma série de responsabilidades que recaem sobre a administração portuária, e entre elas estão aquelas que dizem respeito à arrecadação de tarifas, o que equivale a dizer que há uma receita maior à medida que os operadores portuários têm um mercado facilitado, tendo em vista as condições operacionais que são oferecidas pela administração portuária, com base nesse rol de responsabilidades que lhe é cometido pela Lei 12.815/2013.

(...)

Tem-se, então, que a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro. Além disso, por previsão legal, cobra tarifa, meio que também permite o lucro.

Não deve ser olvidado que os serviços prestados pela APPA não são exclusividade estatal. Não há monopólio. Eles podem ser executados pela iniciativa privada-.

Por fim, constou do acórdão proferido no Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutia a forma de execução contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, no sentido de que -a execução de empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público de competência da União deve dar-se por meio de precatório-.

Assim, o Tribunal Pleno desta Corte concluiu que, -a contrario sensu, como a APPA não detém monopólio de sua atividade e a exerce atividade econômica, está submetida ao regime jurídico das empresas privadas e, por conseguinte, a execução deve ocorrer de forma direta e não por meio de precatório-.

Desse modo, o Tribunal Pleno manteve o entendimento de que a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA não é beneficiária das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779, de 21/8/69, consubstanciado nas Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1.

Diante do exposto, como a APPA não goza das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779/69, visto que explora atividade econômica, a execução contra ela não se processa por meio precatório, não se aplicando o disposto no artigo 100 da Constituição Federal.

Salienta-se que, independentemente da natureza jurídica da APPA, autarquia estadual ou empresa pública estadual, incide o disposto nas Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1, pois ela explora atividade econômica, consoante registrado na decisão proferida pelo Tribunal Pleno no Incidente de Revisão das citadas orientações jurisprudenciais, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes da SbDI-1 desta Corte:

-EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. EXECUÇÃO DIRETA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA é direta, conforme o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 87 da SbDI-1, in verbis: "ENTIDADE PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EMINENTEMENTE ECONÔMICA. EXECUÇÃO. ART. 883 DA CLT (nova redação) - DJ 16.04.2004 É direta a execução contra a APPA e MINASCAIXA (§ 1º do art. 173, da CF/1988)". Também foi consolidado nesta Corte o entendimento de que à APPA não se aplica o Decreto-Lei nº 779/1969, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 13 da SbDI-1: "APPA. DECRETO-LEI Nº 779, DE 21.08.1969. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. NÃO ISENÇÃO A Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas". O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão realizada em 22/8/2016, no julgamento do Incidente de Revisão das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87 da SbDI-1 do TST, Processo nº AgR-E-RR-148500-29.2004.5.09.0022, "por maioria, decidiu manter a redação atual das Orientações Jurisprudenciais nºs 13 e 87 da SBDI-1", respaldando-se nos seguintes fundamentos: "a alteração de entendimento há muito consolidado no TST para seguir orientação que deixou de ser uníssona no Supremo Tribunal Federal produziria efeito contrário, a gerar insegurança jurídica" ; "a APPA é uma empresa pública e, por ser empresa, é intrínseco à sua natureza a busca de lucro" , não possuindo monopólio sobre os serviços prestados, que não são "de exclusividade estatal" , podendo "ser executados pela iniciativa privada". Diante do exposto, como a APPA não goza das prerrogativas previstas no Decreto-Lei nº 779/1969, visto que explora atividade econômica, a execução contra ela não se processa por meio precatório, não se aplicando o disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos.- (E-ARR - 86600-42.2009.5.09.0322 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/02/2018)

-RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. Esta Corte Superior tem posicionamento no sentido de que "a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA, vinculada à Administração Pública indireta, não é isenta do recolhimento do depósito recursal e do pagamento das custas processuais por não ser beneficiária dos privilégios previstos no Decreto-Lei n.º 779, de 21.08.1969, ante o fato de explorar atividade econômica com fins lucrativos, o que descaracteriza sua natureza jurídica, igualando-a às empresas privadas" (Orientação Jurisprudencial nº 13 da SBDI-1), bem assim que não se submete ao regime de precatórios (Orientação Jurisprudencial nº 87 da SBDI-1). Ainda que se entenda que o tema comporta outra interpretação, a partir de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, é certo que, mesmo na Excelsa Corte, há dissonância de entendimento sobre a matéria, situação que, inclusive, esvaziou o fundamento central do incidente de revisão das referidas orientações jurisprudenciais desse Tribunal, recentemente instaurado no âmbito desta Corte, nos autos do processo TST-AgR-E-RR 148500-29.2004.5.09.0022, cujo acórdão foi publicado no DEJT 16/09/2016. Ademais, ao negar provimento ao incidente, mantendo a redação atual daqueles verbetes, o Pleno do TST, ressaltou que a APPA exerce livre atividade econômica, e, portanto, deve se submeter ao regime típico das empresas privadas, conforme prevê o art. 173, § 1º, II, e § 2º, da Constituição Federal. Ratificado, assim, tal posicionamento, não se sustenta a pretensão da APPA quanto à aplicação das prerrogativas do Decreto-Lei nº 779/69 e à forma de execução, por precatório, ante a jurisprudência consolidada desta Corte. Decisão da Turma em consonância com as diretrizes que se extraem das Orientações Jurisprudenciais nos 13 e 87, ambas da SBDI-1 desta Corte. Incide na espécie o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos de que não se conhece.- (E-RR - 598-88.2012.5.09.0411 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/10/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

Assim, o Regional, ao determinar a execução direta contra a APPA, decidiu em sintonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte.

Nesse contexto, não há falar em violação dos artigos 100 e 173, § 1º, da Constituição Federal e 730 do CPC de 1973 e, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também, deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

JUROS DE MORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT E SÚMULA Nº 297, ITEM I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A segunda reclamada argumenta que, -quanto aos juros de mora, merece reforma o v. acórdão, pois a APPA é uma autarquia, sendo que em recente decisão proferida pela Seção Especializada deste Tribunal, acolhida por esta Egrégia Turma, reformulou o entendimento até então adotado, por força da Orientação Jurisprudencial nº 201 da Seção Especializada, com relação à aplicação da taxa de juros de mora sobre os entes públicos. Tendo em vista o disposto no art. 1º - F da Lei nº 9.494/1997, cuja redação foi fixada pela Medida Provisória nº 2.180/2001, em seu art. 4º, os juros de mora incidentes sobre as reclamatórias trabalhistas ajuizadas contra a Fazenda Pública após a data de 24/08/2001 sujeitam-se ao limite de 6% ao ano, o que importa em juros de 0,5% ao mês, a contar do ajuizamento da ação- (pág. 740).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo 1º-F da Lei nº 9.474/97, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Carece o tema do necessário prequestionamento. O Regional não elaborou tese acerca deste fundamento, tampouco foi instado a se manifestar mediante a interposição de embargos de declaração. Incide no caso o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT e a Súmula nº 297, item I, do TST.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-Melhor sorte não assiste à segunda Reclamada em relação à responsabilidade subsidiária imposta na sentença.

No caso, o preposto, em depoimento, afirmou desconhecer o Reclamante e disse não saber se o mesmo prestou serviços à segunda Reclamada através da cooperativa (fl. 70 - prova emprestada dos autos da RT 702/2009). Incorreu, portanto, em confissão ficta quanto ao fato da segunda Reclamada ter sido beneficiada com a prestação de serviços pelo Reclamante.

Além disso, a única testemunha ouvida mencionou que, assim como o Reclamante, prestou serviços na segunda Reclamada através da primeira Reclamada, fazendo amarração de navios (fl. 70 - prova emprestada).

Desta forma, restou demonstrado que a segunda Reclamada foi beneficiada pelos serviços prestados pelo Reclamante durante o vínculo de emprego que este manteve com a primeira Reclamada.

Pacífico na jurisprudência que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador gera a responsabilidade subsidiária do chamado tomador dos serviços.

Este entendimento, consagrado pela Súmula 331, IV, do C. TST, decorre da interpretação do ordenamento jurídico pátrio, segundo as melhores regras de hermenêutica. Entre os dispositivos legais que sustentam esta orientação jurisprudencial está o artigo 16 da Lei nº 6.019/74, que consagra a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço e encontra perfeita aplicação analógica na contratação de prestação de serviços por empresa interposta, como a realizada no caso em exame.

A responsabilidade funda-se na culpa in vigilando da contratante, evidenciada nos autos pelo descumprimento das obrigações trabalhistas.

Frise-se que a responsabilidade reparatória decorrente da culpa in vigilando encontra fundamento na combinação dos artigos 186 e 927 do Código Civil: "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

No reconhecimento desta responsabilidade, não se verifica qualquer infringência ao artigo 71 da Lei nº 8.666/93, eis que a proibição contida em tal dispositivo não se refere à responsabilidade subsidiária, decorrente da culpa in vigilando e in eligendo da contratante. Mesmo porque os dispositivos em que se fundam (artigos 186 e 927 do Código Civil) passaram a vigorar após a vigência da Lei nº 8.666/93 e mesmo da modificação introduzida no artigo 71 pela Lei nº 9.032, de 28.04.1995, pelo que se este com aqueles colidisse (e no que colidisse) estaria derrogado.

Ademais, como já dito, não há qualquer incompatibilidade desta responsabilidade subsidiária com o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois esta mesma lei impõe ao contratante, em seus artigos 66 e 67, obrigações de fiscalização e responsabilidades pelos descumprimentos contratuais: "Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

Observe-se que, conforme informativo divulgado pelo STF, aquela E. Corte, no julgamento da ADC 16-DF, expressamente ressaltou que a omissão da Administração Pública em fiscalizar as obrigações do contratado não a desonera de responder pelas obrigações trabalhistas inadimplidas: "Entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade." (ADC 16/DF - Rel. Min. Cezar Peluso - julgamento concluído em 24.11.2010).

Nesse sentido cita-se o seguinte precedente do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST) . Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 71240-34.2009.5.13.0006 Data de Julgamento: 01/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 10/12/2010).

A segunda Reclamada dispunha de meios e tinha a obrigação de fiscalizar o cumprimento das normas legais pela primeira Reclamada na execução do contrato de prestação de serviços, conforme art. 67, da Lei 8.666/93, obrigação da qual não se desincumbiu a contento. No caso, como visto acima, o preposto informou desconhecer o Autor e, por consequência, sequer soube informar se o mesmo laborou para a APPA através da cooperativa, o que já denota a ausência de fiscalização em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira Reclamada. Além disso, infere-se da sentença que vários direitos trabalhistas do Reclamante não foram respeitados, inexistindo indício de que a segunda Reclamada tenha agido de forma efetiva buscando coibir e evitar o desrespeito.

Diante desse contexto, restou evidenciada a culpa da segunda Reclamada, que ante a omissão na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, contribuiu para a ocorrência dos prejuízos causados ao trabalhador, e, portanto, deve reparar o dano causado, nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Note-se que a Súmula 331 do C. TST teve sua redação alterada (Resolução 174/2011, publ. DEJT 27.05.2011) no tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, passando a dispor: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Inafastável, assim, a responsabilidade subsidiária da Recorrente, que é ampla e abrange todas as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, inclusive indenizações e penalidades.

Nada a reparar- (págs. 697-703).

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que -a única relação existente é entre a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA - APPA e a COOPERATIVA DOS AMARRADORES DOS PORTOS DO PARANÁ LTDA. Mantiveram relação jurídica contratual tendo por objeto a prestação de serviços de amarração, desamarração, deslocamento de navios e reposicionamento de flutuantes no Porto de Paranaguá, conforme condições do Convênio de Delegação nº 37/2001, haja vista, atender rigorosamente a todos os requisitos constantes em contrato firmado com a APPA, responsabilizando-se pela supervisão, pelo pagamento dos salários e pelo cumprimento de todos os direitos de seus empregados- (pág. 745).

E, ainda, que -a responsabilidade subsidiária da 2ª ré, ora recorrente, não pode ser invocada apenas com base no E. 331 do C. TST. Os serviços prestados pela primeira reclamada em proveito dos operadores portuários privados, objetivam realizar a manutenção de equipamentos industriais de uso comum dos operadores portuários privados. A APPA é responsável apenas pelo porto público. A Administração agiu conforme o direito, não podendo ser responsabilizada nem mesmo subsidiariamente. A responsabilidade civil por ato jurídico não é objetiva, devendo a culpa ser cabalmente provada. A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1992, em seu artigo 71, § 1º, assegura a não transferência à Administração Pública dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no caso de inadimplência da contratada (...)- (pág. 746).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e conflito com a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 331, item VI, do Tribunal Superior do Trabalho, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

A ementa do voto vencedor do Redator para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova, a respeito da qual os votos dos ilustres integrantes da Corte Suprema se dividiram, razão pela qual se torna indispensável consultar os fundamentos dos votos dos seis Ministros que integraram a maioria que prevaleceu naquele julgamento, de forma que deles se extraia a sua ratio decidendi.

Dessa leitura, pode-se deduzir que, ao final de acirrado e profundo debate, firmou-se o entendimento de que é ônus da prova do trabalhador reclamante a demonstração concreta e específica de que o ente público, tomador de seus serviços, incorreu em culpa omissiva ao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas em seu favor. Porém, a douta maioria que se formou a esse respeito também consagrou, naquela ocasião, o entendimento de que a questão de haver ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público reclamado, será definida nas instâncias ordinárias, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

Trata-se, portanto, de matéria a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto e infensa à revaloração das instâncias extraordinárias. Foi o que afirmaram, de forma expressa, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, quando se discutiu essa matéria, e como se demonstrará a seguir.

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95) preceitua que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo e que sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar do artigo da Lei de Licitações expressamente citado, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo que vedasse, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades-meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não ensejaria a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

-SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.- (destacou-se)

Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação da responsabilidade subjetiva da Administração Pública pelos danos causados.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

-Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)-.

-Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação-.

-Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial-. (grifou-se).

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)-.

-Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados- (grifou-se).

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que -a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento-. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual -o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução- - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Trata-se, neste caso em exame, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 (373, inciso II do CPC/2015) e 818 da CLT.

À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente -diabólica-, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pela Suprema Corte nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em caráter erga omnes e vinculante, a União passou a defender a necessidade de se afastar a tendência da jurisprudência trabalhista em continuar admitindo a responsabilidade da Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

Ainda resistente às inúmeras ações trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho relacionadas à responsabilidade subsidiária em contratações terceirizadas, a União interpôs recurso extraordinário que recebeu o número 760.931-DF e foi eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços).

Concretamente, o citado recurso extraordinário externou a inconformidade da União contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator, Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

No recurso interposto, a União aduziu que o Tribunal Superior do Trabalho não observou o que sedimentou a Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em que se julgou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Defendeu que a única exegese viável remete à total exclusão da responsabilidade das entidades públicas contratantes, independente de qualquer modalidade de culpa.

Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, no qual se ressuscitou a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista, por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

No julgamento do citado recurso extraordinário, a Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto pela União, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão para a prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, necessário se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que deve responder civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

Consignou a Relatora que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática. Assim, entendeu que não feriu a Constituição Federal de 1988 a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos deveres legais de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados.

À luz da aptidão do ônus para a prova, da inversão dinâmica desse ônus e da necessidade de cooperação processual, defendeu que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que teria a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

Nesses termos, seja pelo princípio da culpa presumida, seja pelo princípio da aptidão do ônus da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova -diabólica- ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública.

Ressaltou que, no julgamento da ADC 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal não adentrou a questão da distribuição do ônus probatório da culpa e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova pelo julgador.

Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exigia da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem satisfazia o dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas gerava a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria -comportamento adequado- da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de -todos- os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado, o que significa o reconhecimento da responsabilidade sempre que haja algum tipo de inadimplemento. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade.

O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada se estabelecer a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária fiscal. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, ou seja o legislador, ao imprimir nova redação a lei, criou a responsabilidade solidária fiscal, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente.

Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os números estratosféricos anunciados pela União em decorrência do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos fiscais previdenciários, não o fazendo em relação aos encargos trabalhistas.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

-Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

(...)

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

(...)

A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

(...)

Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

(...)

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.- (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355)

Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

-É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC.- (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas deviam ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

"§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese minimalista, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

-Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.- (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a uma enxurrada de reclamações constitucionais. No exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação minimalista da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

O sistema de precedentes judiciais previsto no novo CPC (Lei nº 13.015/2015) elegeu a ratio decidendi do precedente como elemento primordial na determinação da solução das decisões futuras que tenham por objeto a mesma questão controvertida.

A ratio decidendi constitui a parte da decisão efetivamente vinculante; a proposição jurídica, explícita ou implícita, necessária à decisão; é o núcleo do precedente, cujas teses jurídicas devem ser seguidas pelos julgadores dos casos futuros em um sistema de precedentes vinculantes ou obrigatórios.

A partir dessa tese jurídica fixada, extraem-se os motivos vinculantes e determinantes do precedente eleito, afastando-se, assim, o risco de se eleger trecho isolado do julgado que represente apenas argumentação marginal (obiter dictum).

Sobre a necessidade de motivação da decisão judicial e a fusão de horizontes na atividade interpretativa para se avaliar a adequação da situação concreta à decisão paradigmática, é necessário salientar:

-Lembrando que o limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivação ou de justificação do que foi dito, Lenio Streck e Georges Abboud afirmam, incisivamente, que o juiz não pode considerar que é a súmula que resolve o litígio - até porque as palavras não refletem as essências das coisas, assim como as palavras não são as coisas, mas, sim, que é ele mesmo juiz, o intérprete, que faz uma fusão de horizontes para dirimir o conflito. Também para esses autores a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não mecânico: nenhum provimento vinculante elencado no art. 927 do novo CPC e no art. 15, I, da IN nº 39/2016 do TST dispensa a atividade interpretativa para sua aplicação, sendo indispensável a superação da ideia simplista e incorreta de que isso seria possível por meio da aplicação de um mero silogismo. Assim como o juiz precisa interpretar a lei para verificar se os casos concretos se conformam à sua hipótese normativa, cumpre-lhe também interpretar o precedente para verificar a adequação da situação concreta do novo caso a ser julgado à ratio decidendi do primeiro.- (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016. In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

No excerto transcrito, a despeito da referência específica à Justiça do Trabalho, vale a mesma solução para a aplicação do precedente originário de tese de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, qual seja o comando de uma decisão paradigmática não pode ser entendido na sua literalidade.

-(...) tanto nos casos das decisões paradigmáticas proferidas pelos Tribunais em geral, nos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e no julgamento dos recursos de natureza extraordinária pelos Tribunais Superiores (...) quanto nos casos em que forem aplicáveis as súmulas do STF, em matéria constitucional, e dos Tribunais Superiores, em matéria infraconstitucional (...), os demais juízes deverão observar as suas rationes decidendi. Mas o que é tão ou mais importante é que o mesmo efeito obrigatório alcançará também a orientação (isto é, a ratio decidendi) das decisões que configurarem precedentes do Plenário ou do órgão especial, que terão o mesmo efeito obrigatório em relação aos demais juízes que lhes estiverem vinculados (...)- (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

Mediante análise da fundamentação que constitui o precedente judicial, é possível extrair seus motivos determinantes ou sua ratio decidendi, que terão efeitos vinculantes, afetando, em especial, o regime da coisa julgada e a eficácia erga omnes das decisões paradigmáticas.

Assim, em observância aos fundamentos que nortearam o julgamento do tema representativo da controvérsia, extrai-se da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal:

Persiste a vedação à responsabilidade automática da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público, circunstância essa a ser peremptoriamente afirmada nas instâncias inferiores, responsáveis pelo exame do contexto fático-probatório.

Reiterou-se, portanto, a necessidade de o comportamento culposo estar devidamente registrado nas instâncias ordinárias.

Por sua vez, ante a ausência de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, subsiste o ato administrativo, hipótese em que a Administração Pública se exime da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.

Nesses termos, acordaram os Ministros da Suprema Corte que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, e somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador.

Por oportuno, os recentes precedentes de Turmas desta Corte já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal:

-RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16 , no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.- (Processo: RR - 10338-35.2013.5.01.0063, data de julgamento: 4/10/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 6/10/2017)

-(...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de pronunciar a presente nulidade, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015, por se vislumbrar, no mérito, decisão favorável ao recorrente. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido.- (ARR - 11358-86.2014.5.01.0011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, data de julgamento: 11/10/2017, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 16/10/2017, grifou-se)

-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CARACTERIZADA. A norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (Processo: AIRR - 10036-74.2014.5.01.0223, data de julgamento: 11/10/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 13/10/2017)

-(...) II - RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SANTOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". II. Sendo assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal e específica da conduta culposa dos integrantes da administração pública na fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. III. Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa do ente público é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.- (RR - 1772-53.2011.5.02.0447, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, data de julgamento: 4/10/2017, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 13/10/2017)

-(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa "in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 1295-68.2015.5.23.0006, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 4/10/2017, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 6/10/2017)

-AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Na presente demanda, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Tal conclusão se baseia apenas nas informações disponibilizadas no sítio daquela Corte na internet, pois a decisão ainda aguarda a redação do acórdão e a respectiva publicação no órgão oficial. Agravo de instrumento a que se nega provimento.- (AIRR - 10399-88.2014.5.15.0088, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, data de julgamento: 30/8/2017, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 8/9/2017, grifou-se)

Embora, da leitura da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, não se possa extrair o entendimento majoritário daquela Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização, pelo ente público tomador desses serviços terceirizados, do cabal cumprimento de suas obrigações trabalhistas pelos seus empregadores contratados exigida pelos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da referida Lei nº 8.666/93, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão em que se deliberou sobre a matéria que será sempre necessário que haja, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstrada de culpa da Administração Pública.

Certo é que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, -a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-.

Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias.

In casu, o Regional expressamente registrou:

-A segunda Reclamada dispunha de meios e tinha a obrigação de fiscalizar o cumprimento das normas legais pela primeira Reclamada na execução do contrato de prestação de serviços, conforme art. 67, da Lei 8.666/93, obrigação da qual não se desincumbiu a contento. No caso, como visto acima, o preposto informou desconhecer o Autor e, por consequência, sequer soube informar se o mesmo laborou para a APPA através da cooperativa, o que já denota a ausência de fiscalização em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira Reclamada. Além disso, infere-se da sentença que vários direitos trabalhistas do Reclamante não foram respeitados, inexistindo indício de que a segunda Reclamada tenha agido de forma efetiva buscando coibir e evitar o desrespeito.

Diante desse contexto, restou evidenciada a culpa da segunda Reclamada, que ante a omissão na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, contribuiu para a ocorrência dos prejuízos causados ao trabalhador, e, portanto, deve reparar o dano causado, nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil- (pág. 703).

Na hipótese, verifica-se que o Tribunal Regional de origem, com base na sua soberana valoração do conjunto probatório constante dos autos (insuscetível de reexame nas instâncias recursais extraordinárias, como consagrado nas Súmulas nºs 279 do STF e 126 do TST), concluiu de forma expressa ter havido culpa do ente público, o que determina a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, cumpre reiterar que qualquer rediscussão acerca da existência ou não de culpa neste caso concreto para adoção de entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional, implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nºs 279 do STF 126 do TST.

Esse entendimento resultou consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246 da repercussão geral, quando se discutiu a redação da respectiva tese de repercussão geral acerca da necessidade de esgotamento do exame desta questão fático-probatória nas instâncias jurisdicionais ordinárias, concernente à aferição de culpa do ente público.

Em relação às alegações de violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, essa não prospera, pois o entendimento extraído do julgado do Supremo Tribunal Federal é de que somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, o que ocorreu no caso dos autos, considerando as afirmações da Corte a quo.

A alegação de contrariedade à Súmula nº 331 do TST não prospera, uma vez que ficou constatada a conduta culposa do tomador dos serviços.

A invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional

Ademais, por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. CARACTERIZAÇÃO. ALTERNÂNCIA DE TURNO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 360 DA SBDI-1 DO TST

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL Insurge-se a Reclamada contra o reconhecimento de que o labor foi prestado em turnos ininterruptos de revezamento, argumentando que a alternância de turnos ocorreu com frequência menor do que o padrão normalmente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como suficiente para configurar o regime de turnos ininterruptos de revezamento. Diante disso, e arguindo também a quitação das horas extras realizadas, requer que seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras além da 6ª diária e 36ª semanal, bem como afastada a adoção do divisor 180 para apuração das horas extras. Sucessivamente, pretende que a condenação em horas extras seja limitada ao adicional, na forma da Súmula 85 do C. TST.

Sem razão.

De plano, observo que a alegação recursal no sentido de que a jornada de trabalho está consignada nos cartões de ponto sequer merece ser considerada, na medida em que tais documentos não vieram aos autos. Assim, para a análise da matéria considera-se a jornada de trabalho fixada pelo juízo de origem (fls. 635/635-verso), não impugnada especificamente pela ora Recorrente.

Diante da jornada fixada, infere-se que havia alteração de turno semanalmente, ora iniciando a jornada às 7h e encerrando às 19h, ora iniciando às 19h e encerrando às 7h.

Essas variações constantes do turno de trabalho, em total prejuízo ao relógio biológico e convívio social do empregado, configuram típicos turnos ininterruptos de revezamento, o que atrai a aplicação do art. , XIV, da Constituição Federal, A finalidade da disposição constitucional é justamente minimizar, com a jornada reduzida, os efeitos nocivos, especialmente para a vida social do empregado e para o chamado relógio biológico, da constante variação do turno de trabalho.

O Reclamante, laborando em jornadas alternadas, evidentemente tinha afetada de forma significativa tanto a vida social como o período de sono.

Neste sentido, cita-se o seguinte precedente jurisprudencial: "TURNOS ININTERRUPTOS. CARACTERIZAÇÃO. Para a caracterização dos turnos de revezamento não é imprescindível que o empregado labore em três turnos distintos, é necessário que as alterações sejam passíveis de alterar o período de sono, influindo no ritmo biológico." (TRT-PR-RO 6.731/98 - Ac. 3ª T 6.747/99 - Rel. Juíza WANDA SANTI CARDOSO DA SILVA - 16.04.99).

Ainda, respaldando este entendimento, cita-se a precisa definição formulada por MAURÍCIO GODINHO DELGADO, na qual as condições de trabalho do Reclamante se enquadram perfeitamente: "O núcleo da questão está em que a Constituição enfocou o trabalho elaborando norma protetiva do trabalhador: em uma jornada semanal regular (44 horas), havendo sistema de turnos ininterruptos de revezamento, pelo qual o trabalhador altera, a cada semana ou quinzena ou mês, o turno trabalhado, laborando, assim, ora essencialmente pela manhã, ora essencialmente pela tarde, ora essencialmente pela noite, configura-se a situação objetivada pelo inciso XIV constitucional. É que, nesses casos, é flagrante a agressão que semelhante sistemática de organização do trabalho impõe ao organismo do empregado. É a essa precisa sistemática que a Constituição pretendeu atingir, reduzindo o desgaste do trabalhador, ao proporcionar-lhe uma jornada mais estreita de trabalho"("Jornada Especial de Trabalho: Turnos Ininterruptos de Revezamento" , in "Curso de Direito do Trabalho - Estudos em Memória de Célio Goyatá", volume II, 3ª edição, LTr, 1997, págs. 338/339).

Frise-se que a existência de disposição legal sobre o regime de trabalho nos portos organizados não altera o raciocínio já exposto (circunstância nem sequer alegada, no recurso, por sinal). A Lei nº 4.860/65, em seu art. , apenas dispõe que "Na fixação do regime de trabalho de cada porto, para permitir a continuidade das operações portuárias, os horários de trabalho poderão ser estabelecidos em um ou dois períodos de serviço", o que não afasta o direito à jornada de seis horas, por sinal garantido pela Constituição Federal, pelo que nem poderia ser diferente, sob pena de incorrer aquela norma em inconstitucionalidade.

Assim, não merece reparos a decisão de origem quanto à caracterização de turnos ininterruptos, fazendo jus o Reclamante à correspondente jornada reduzida de trabalho (6h) e, por conseguinte, às horas extras decorrentes do extrapolamento dessa jornada.

Quanto à tese de que houve a quitação das horas extras eventualmente realizadas e reflexos, sequer restou demonstrada pela Reclamada (ônus que lhe incumbia na forma dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC), na medida em que não vieram aos autos os recibos de pagamento.

Não há que se falar, ainda, em aplicação somente do adicional de horas extras, na forma do disposto na Súmula 85 do C. TST, uma vez que não há, na contestação, sequer alegação de que o Reclamante estivesse submetido a regime de compensação de jornada.

Nada a reparar, portanto- (págs. 706-709).

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que -a alternância de turnos realizados pelo autor ocorria com frequência menor do que o padrão normalmente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência como suficiente para caracterização do regime legal dos turnos ininterruptos de revezamento- (pág. 750).

E, ainda, que -não se comprovou alteração significativa do turno de trabalho ao longo da contratualidade. Portanto, não reconhecido o labor em turnos ininterruptos de revezamento, mas apenas estipulação de horários mediante ordem patronal, o trabalhador não faz jus à jornada reduzida, nos termos do artigo , inciso XIV, da Constituição Federal- (pág. 750).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo , inciso XIV, da Constituição Federal, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada para manter a sentença em que foi condenada ao pagamento de horas extras a partir da sexta diária e 36ª semanal, sob o fundamento e que o autor se ativava em turnos ininterruptos de revezamento, pois -havia alteração de turno semanalmente, ora iniciando a jornada às 7h e encerrando às 19h, ora iniciando às 19h e encerrando às 7h- (pág. 709), sendo incontroverso que o autor laborava em jornadas alternadas.

Conclui o Regional, portanto, que -não merece reparos a decisão de origem quanto à caracterização de turnos ininterruptos, fazendo jus o Reclamante à correspondente jornada reduzida de trabalho (6h) e, por conseguinte, às horas extras decorrentes do extrapolamento dessa jornada- (pág. 709).

À análise.

A mens legis do artigo , inciso XIV, da Constituição Federal, ao estabelecer jornada reduzida para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, foi a de preservar a saúde do trabalhador, tendo em vista o maior desgaste proporcionado pela referida alternância de jornadas entre os turnos diurno e noturno.

Assim, na linha da diretriz perfilhada pela Orientação Jurisprudencial nº 360 da SbDI-1 desta Corte, a condição essencial para o reconhecimento do regime de turno ininterrupto de revezamento é o desempenho das atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, independentemente de o revezamento ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

-TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. CARACTERIZAÇÃO. ALTERNÂNCIA DE TURNO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 360 DA SBDI-1 DO TST. A mens legis do artigo , inciso XIV, da Constituição Federal, ao estabelecer jornada reduzida para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, foi a de preservar a saúde do trabalhador, tendo em vista o maior desgaste proporcionado pela alternância de jornadas entre os turnos diurno e noturno. Assim, na linha da diretriz perfilhada pela Orientação Jurisprudencial nº 360 da SbDI-1 desta Corte, a condição essencial para o reconhecimento do regime de turno ininterrupto de revezamento é o desempenho das atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, independentemente de o revezamento ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal. Agravo de instrumento desprovido-. (AIRR - 98200-02.2005.5.09.0322 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

"TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. TRABALHO EM DOIS TURNOS. CARACTERIZAÇÃO. Na hipótese, o Tribunal regional consignou que, conforme demonstram os cartões de ponto, o autor estava sujeito às jornadas das 6h às 15h48 e das 15h48 à 1h09, alternadas semanalmente. Contudo, embora tenha asseverado que o autor laborava no período diurno e noturno, entendeu que não havia alternância de turno significativa, que pudesse acarretar prejuízos à saúde, que justificasse a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-1 desta Corte, pois -a jornada cumprida das 06h às 15h48min se dava totalmente no período diurno e aquela cumprida das 15h48min à 01h09min também se estendia, em sua maior parte, em período diurno, laboradas apenas 03 horas em horário noturno (das 22h à 01h09min)- (fl. 614 - grifou-se). A mens legis do inciso XIV do artigo 7º da Constituição Federal, ao estabelecer jornada reduzida para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, foi a de preservar a saúde do trabalhador, tendo em vista o maior desgaste proporcionado pela referida alternância de jornadas entre os turnos diurno e noturno. Dessa forma, ainda que a jornada do autor tenha se dado, em sua maior parte, em período diurno, laborando apenas 3 horas em horário noturno, não se pode afastar a aplicação do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-1 desta Corte, o qual prevê que a condição essencial para o reconhecimento do regime de turno ininterrupto de revezamento é o desempenho das atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, independentemente de o revezamento ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal. Recurso de revista conhecido e provido neste particular." (Processo: RR-29100-32.2008.5.03.0027, data de julgamento: 15/2/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 24/2/2012)

"RECURSO DE REVISTA. 1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. PERIODICIDADE DA ALTERNÂNCIA DE TURNOS. Nos termos da OJ 360/SBDI-1 do TST, faz jus à jornada especial prevista no art. , XIV, da CF o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. Definida tal premissa, resta firmar em que periodicidade a alternância de turnos seria prejudicial aos trabalhadores. Parece razoável o entendimento que dispensa a obrigatoriedade de que a periodicidade da alternância de turnos seja diária, podendo ser semanal, quinzenal, mensal e até mesmo por prazo razoável superior ao mês, visto que, além de prejudicial à saúde dos trabalhadores, compromete sobremodo o convívio familiar, diante da dificuldade de organização de atividades comuns da família. Recurso de revista não conhecido, no aspecto" (Processo: RR-186700-79.2006.5.08.0114, data de julgamento: 17/8/2011, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 26/8/2011)

"SISTEMA DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - REVEZAMENTO MENSAL - CARACTERIZAÇÃO. 1. O inciso XIV do art. 7º da CF assegura a jornada de seis horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento, visando compensar o desgaste físico e social do empregado. De outro lado, nos termos da diretriz da Orientação Jurisprudencial 360 da SBDI-1 do TST, configura-se o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento quando o empregado prestar serviços de forma alternada em períodos diurnos e noturnos, ainda que em dois turnos, pois suficiente para caracterizar o prejuízo à saúde e à vida social do trabalhador, sendo irrelevante que a atividade empresarial se desenvolva de forma ininterrupta. 2. Desse modo, conclui-se que a alternância de horários é suficiente para caracterizar o trabalho em turnos ininterruptos, independentemente de a alteração ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal, diante do caráter protetivo da norma. Precedentes desta Corte" (RR-177800-47.2006.5.15.0071, Rel. Min. Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, DEJT 22/10/2010)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - CARACTERIZAÇÃO - ALTERNÂNCIA SEMANAL, QUINZENAL E MENSAL. - 'Faz jus à jornada especial prevista no art. , XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta' (Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-1 desta Corte). Ademais, o fato da alternância dos turnos não ser diária, não descaracteriza o regime de turnos de revezamento. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR-16900-45.2004.5.05.0134, data de julgamento: 28/4/2010, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 14/5/2010)

"HORAS EXTRAS - SISTEMA DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - CONFIGURAÇÃO. O regime de turnos ininterruptos de revezamento, previsto no artigo , XIV, da Constituição da República, resulta caracterizado quando houver trabalho alternado em pelo menos dois dos turnos de funcionamento da empresa, adentrando um deles em horário noturno. Não se exige que o empregado trabalhe, necessariamente, em três turnos; basta que se alterne em horários diferentes, laborando ora em período diurno ora em noturno, independentemente de o revezamento ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal. No presente caso, o reclamante trabalhava em turnos alternados, adentrando em horário considerado noturno pela Lei nº 5.889/1973 (entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte). Recurso de revista não conhecido." (TST-AIRR e RR-7800-98.2001.5.09.0671, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DJ de 20/11/09)

"TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - CARACTERIZAÇÃO - ALTERNÂNCIA - LABOR EM DOIS TURNOS. O turno ininterrupto de revezamento caracteriza-se pela realização, alternadamente, de atividades nos períodos diurno e noturno, que pode ser diária, semanal, quinzenal ou mensal. O art. , inciso XIV, da Constituição da República assegura, nessas circunstâncias, jornada de seis horas, com o escopo de proteger o trabalhador, que tem comprometido seu relógio biológico, compensando desgaste na vida familiar e na convivência social. Além disso, para a configuração do aludido regime não é necessário que haja labor em três turnos alternados." (TST-RR-658/2004-465-02-00.0, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJ de 8/5/2009)

Nesse contexto, não há falar em violação do artigo , inciso XIV, da Constituição Federal e, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também, deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. MATÉRIA FÁTICA

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-INTERVALO INTRAJORNADA

O Reclamante não se conforma com a sentença, no aspecto em que reconheceu a fruição de duas horas de intervalo intrajornada. Sustenta que a prova oral corrobora a tese da inicial quanto à ausência de intervalo. Cita precedente envolvendo a mesma parte Reclamada (RT 887/2009) em que foi reconhecida a ausência de intervalo intrajornada. Diante disso, postula a reforma da sentença para que seja reconhecida a ausência de fruição do intervalo intrajornada e, por consequência, deferido o pagamento de uma hora extra diária, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Com parcial razão.

De início, vale observar que o intervalo intrajornada deve ser fixado com base na jornada efetivamente praticada. Nesse sentido, o caput do artigo 71, da CLT, que se refere a "trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas...". Assim, se o Reclamante laborou mais de seis horas (como era o caso) é devido o intervalo intrajornada de uma hora, e se este não foi integralmente usufruído, o tempo suprimido deve ser pago como extra.

Por sinal, esse foi o entendimento recentemente consagrado pelo C. TST através do item IV da Súmula 437 do C. TST, verbis: "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT".

O Reclamante alegou, na petição inicial, que não usufruía qualquer intervalo intrajornada (fls. 4/5).

Uma vez que o empregador detém a obrigação de manter os registros de frequência de seus empregados (art. 74, § 2º, da CLT), a não apresentação desses documentos em juízo acarreta a presunção de veracidade da jornada afirmada na inicial. Nesse sentido, por sinal, preconiza a Súmula 338, I, do C. TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Cabia, portanto, à parte Reclamada desconstituir a jornada alegada na petição inicial, inclusive com relação ao intervalo intrajornada, ônus do qual não se desvencilhou a contento.

As partes convencionaram a utilização, como prova emprestada, dos depoimentos do preposto e da testemunha indicada pelo Reclamante colhidos nos autos da RT nº 546/2009 (fl. 67).

A única testemunha ouvida corroborou parcialmente a versão narrada na petição inicial quanto à jornada de trabalho, afirmando que "7) trabalhavam em turnos, das 07h às 19h e das 19h às 07h, variando semanalmente; 8) que não existia intervalo para refeição; 9) que às vezes dava 10 ou 15 minutos para alimentação, mas a maior parte do tempo não dava" (fl. 70).

Assim, diante do que foi dito pela testemunha a respeito do intervalo intrajornada, fixo que este era de 15 minutos em três dias na semana (segundas, quartas e sextas-feiras para efeitos de apuração), sendo que nos demais não havia fruição de intervalo.

Destarte, evidenciada a supressão parcial do intervalo intrajornada em alguns dias e a supressão total em outros, ensejando o direito à remuneração do período como extra.

Conforme estabelece o § 4º, do art. 71, da CLT, "quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondentecom um acréscimo no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho" (destaquei).

Nesses termos, é devido como hora extra apenas o tempo faltante para completar o período mínimo de intervalo intrajornada fixado em lei, até porque não se mostra razoável que o empregado que usufrui parte do intervalo receba o mesmo valor daquele que não usufruiu qualquer tempo para descanso e refeição.

Não há, portanto, amparo legal para o cômputo do período integral como extra nos dias em que houve fruição parcial do intervalo, pelo que esta E. Turma, com a devida vênia, entende não ser aplicável a Súmula 437, I, do C. TST, no que preconiza o "pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido".

Reformo, para deferir, como extra, o tempo do intervalo intrajornada não usufruído, com os mesmos parâmetros e reflexos já definidos para as demais horas extras.- (págs. 720-724)

No recurso de revista, a segunda reclamada alega que -havia concessão de intervalo intrajornada de 15 minutos ao Reclamante- (pág. 752).

E, ainda, que -são devidos, tão somente, os minutos faltantes para completar o intervalo de uma hora ou de 15 minutos conforme for o caso, e não uma hora ou 15 minutos cheios, como deferido na sentença e mantido em acórdão- (pág. 753).

Alternativamente, caso seja este o entendimento desta Corte, -requer a reforma ainda do v. acórdão regional, para que seja declarada a natureza indenizatória do referido intervalo intrajornada, em conformidade com o art. 71, § 4º da CLT- (pág. 753).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo 71, § 4º, da CLT, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

O Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor para reformar a sentença e deferir, como extra, o tempo do intervalo intrajornada não usufruído, sob o fundamento de que, tendo o obreiro indicado à inicial que jamais usufruiu de intervalo intrajornada, cabia -à parte Reclamada desconstituir a jornada alegada na petição inicial, inclusive com relação ao intervalo intrajornada, ônus do qual não se desvencilhou a contento- (pág. 723), tendo sido -evidenciada a supressão parcial do intervalo intrajornada em alguns dias e a supressão total em outros, ensejando o direito à remuneração do período como extra- (pág. 723).

Qualquer entendimento contrário ao exposto pela Corte de origem, no sentido de que havia a concessão do intervalo intrajornada, necessariamente ensejaria o revolvimento, por esta instância recursal de natureza extraordinária, da valoração das provas e dos fatos dos autos, porém essa diligência lhe é vedada, nos termos da Súmula nº 126 do TST, razão pela qual não se verifica na decisão objurgada, a apontada violação do artigo 71, § 4º, da CLT.

Ademais, não ficou comprovada a divergência jurisprudencial, ante a ausência da identidade fática exigida na Súmula nº 296, item I, do TST e no artigo 896, § 8º, segunda parte, da CLT, tendo em vista o aspecto fático contido na decisão recorrida.

Além disso, não mais se discute acerca da natureza jurídica da verba prevista no artigo 71, § 4º, da CLT e sua repercussão nas demais parcelas de natureza salarial, visto que se encontra pacificado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que a referida parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais verbas salariais.

É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 437, item III, do TST:

"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

No que se refere ao requerimento da segunda reclamada de que -são devidos, tão somente, os minutos faltantes para completar o intervalo de uma hora ou de 15 minutos conforme for o caso- (pág. 753), verifica-se que carece a recorrente de interesse recursal, pois o Regional entendeu que -é devido como hora extra apenas o tempo faltante para completar o período mínimo de intervalo intrajornada fixado em lei, até porque não se mostra razoável que o empregado que usufrui parte do intervalo receba o mesmo valor daquele que não usufruiu qualquer tempo para descanso e refeição- (pág. 724).

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 97 DA SBDI-1 DO TST

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-NOTURNO

Pugna a Reclamada pela reforma da sentença, a fim de que o adicional de hora noturna e o de hora extra sejam calculados independentemente, e cada um deles sobre o valor do salário-hora ordinário diurno. Alega, ainda, que as horas extras noturnas eram eventuais, não ensejando reflexos em outras verbas.

Sem razão.

O cômputo do adicional noturno na base de cálculo das horas extras realizadas em período noturno não configura qualquer irregularidade, pois as horas extras devem ser calculadas com base na remuneração devida pelo labor normal no mesmo período. Como o adicional noturno faz parte da remuneração normal do período noturno, integra a base de cálculo das horas extras.

Por sinal, a matéria já se encontra pacificada na jurisprudência pela OJ nº 97, da SDI-I do C. TST: "HORAS-EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas-extras prestadas no período noturno".

Ainda, em face da habitualidade, é devido o pagamento de reflexos (Súmula 60, item I, do C. TST).

Mantenho- (pág. 711).

No recurso de revista, a primeira reclamada alega que -os adicionais salariais pagos ao trabalhador não podem se cumular, incidindo apenas sobre o salário principal. A cumulatividade entre o adicional noturno sobre o adicional de horas extras acarreta um verdadeiro efeito cascata no pagamento das horas extras. A base de cálculo das horas extras noturnas é o salário-base, sobretudo porque se calculado sobre a remuneração, importará em bis in idem, na medida em que será considerado para cômputo das demais parcelas que levam em consideração o total da remuneração e terá as mesmas verbas consideradas para que se alcance o seu valor, o que significa pagar adicional sobre adicional, contrariando regras legais. O adicional noturno, que visa a retribuir o empregado pelo desgaste do trabalho noturno, é calculado sobre todas as horas extras laboradas entre 22h e 5h. As horas extras visam retribuir o empregado pelo desgaste resultante do labor além da jornada norma, sendo calculada proporcionalmente ao número de horas trabalhadas após a jornada normal, inclusive aquelas labutadas entre 22h e 5h. Ora, o empregado que trabalha, por exemplo, horas extras das 19h até às 23h, fará jus a 4 horas extras que serão calculadas incidindo o adicional legal sobre o valor da hora normal. O empregado também fará jus ao adicional noturno sobre 1 hora noturna. Pois bem. O desgaste resultante do trabalho noturno extraordinário foi compensado com o pagamento das horas extras. Se houver a inclusão do adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas haverá, evidentemente, bis in idem, pois o empregado será retribuído duas vezes pelo trabalho noturno- (pág. 755).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 73 da CLT e 4º, § 1º, da Lei nº 4.860/65 e conflito com a Orientação Jurisprudencial nº 60 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada para manter a sentença em que se determinou o cômputo do adicional noturno na base de cálculo das horas extras realizadas em período noturno, sob o fundamento de que -as horas extras devem ser calculadas com base na remuneração devida pelo labor normal no mesmo período. Como o adicional noturno faz parte da remuneração normal do período noturno, integra a base de cálculo das horas extras- (pág. 711). Amparou-se a decisão objurgada na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1 do TST.

O artigo , inciso XXXIV, da Constituição Federal garante a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os avulsos.

E, considerando que o trabalho realizado no período noturno é mais desgastante para o empregado em comparação com aqueles que trabalham no período diurno, o texto constitucional garante a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (artigo , inciso IX, da Constituição Federal).

Ressalta-se, ainda, que, no artigo , § 5º, da Lei nº 4.860/65, não existe previsão de que as horas extras noturnas deva ser calculadas sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno, subentendendo-se que a norma diz respeito apenas à remuneração dos serviços extraordinários diurnos.

Confere-se o teor do dispositivo:

"Art 7º Todos os servidores ou empregados são obrigados à prestação de até 48 (quarenta e oito) horas de trabalho ordinário por semana, à razão de até 8 (oito) horas ordinárias por dia em qualquer dos períodos de serviço e também à prestação de serviço nas prorrogações para as quais forem convocados.

(...)

§ 5º Os serviços extraordinários executados pelo pessoal serão remunerados com os seguintes acréscimos sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno:

a) 20% (vinte por cento) para as duas primeiras horas de prorrogação;

b) 50% (cinqüenta por cento) para as demais horas de prorrogação;

c) 100% (cem por cento) para as horas de refeição."

Nesse contexto, a decisão regional de que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1 do TST, que dispõe:

"Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno."

Na mesma linha de entendimento, os seguintes precedentes:

-RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E RECURSO REGIDO PELO CPC/2015. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 97 DA SBDI-1 DO TST. A decisão regional de que o adicional noturno não integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno está em conflito com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1 do TST, que dispõe: "Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno". Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido-. (RR - 491-25.2016.5.17.0009 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/09/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. OJ-SDI1-97/TST. Ante a previsão constitucional de igualdade entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os avulsos (artigo , XXXIV, CF/88) e considerando o maior desgaste a que está submetido o trabalhador durante o período noturno, a exigir remuneração superior a do trabalho diurno, nos moldes do art. , IX, da Constituição da República, há de prevalecer o entendimento de que a OJ-SDI1-97/TST, segundo a qual" o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno ", é também aplicável ao trabalhador portuário avulso. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR - 1260-79.2011.5.08.0002 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 31/03/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/04/2016)

"HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS NO PERÍODO NOTURNO. O Regional, ao entender que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, decidiu em consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1, in verbis:"Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno."Ressalta-se que além da impossibilidade de demonstração de divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, o único aresto trazido a cotejo é oriundo de Turma desta Corte, sem previsão na alínea a do citado dispositivo celetista. A Orientação Jurisprudencial nº 61 da SBDI-1, invocada pela reclamada, não se refere às horas extras prestadas no período noturno, motivo pelo qual não há falar em contrariedade ao seu teor, mormente quando há jurisprudência consolidada nesta Corte específica sobre a questão sub judice, como a transcrita. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR - 346000-30.2009.5.09.0022, Data de Julgamento: 22/10/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

"PORTUÁRIO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE RISCO E POR TEMPO DE SERVIÇO. Extrai-se do disposto no artigo , § 5º, da Lei n.º 4.860/65 que o adicional por tempo de serviço não integra a base de cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários. A lei dispensa a tal parcela o mesmo tratamento dado ao adicional de risco contemplado na Orientação Jurisprudencial n.º 60, item II, da SBDI-I desta Corte superior, motivo pelo qual indevida a integração dessas parcelas no cálculo das horas extras. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-147940-92.2001.5.09.0022, Data de Julgamento: 10/08/2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2011)

"ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. A decisão do TRT está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 do TST, que dispõe:" O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. "Recurso de revista de que não se conhece. FORMA DE EXECUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DA APPA. Tendo em vista o provimento do recurso de revista do reclamante quanto à forma de execução da APPA, para que seja observada a OJ nº 87 da SBDI-1 do TST, segundo a qual é direta a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, julga-se prejudicado o exame do tema." (TST-RR - 342500-50.2009.5.09.0411, Data de Julgamento: 01/10/2014, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO - TRABALHADOR PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. ART. 896, § 4º, DA CLT. SÚMULA 333 DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-120700-46.2007.5.02.0303, Data de Julgamento: 26/02/2014, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014)

Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, não há falar em violação dos artigos 73 da CLT e 4º, § 1º, da Lei nº 4.860/65 ou conflito com a Orientação Jurisprudencial nº 60 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS. MATÉRIA FÁTICA

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O juízo a quo deferiu ao Reclamante o pagamento do adicional de periculosidade durante todo o período contratual imprescrito, com o que não concorda a segunda Reclamada. Alega que a prestação de serviços ocorria em condições normais de higiene e segurança do trabalho, bem como que eram fornecidos EPI's que neutralizavam a periculosidade. Assevera que o perito não considerou, na conclusão apresentada, a utilização dos equipamentos de proteção. Aduz, por fim, que o art. 14, da Lei 4860/65 criou o adicional de risco para remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, sendo indevido outro adicional além deste. Diante disso, postula a reforma da sentença, para excluir da condenação o adicional de periculosidade.

Não lhe assiste razão.

Na petição inicial, o Reclamante afirmou que realizava em média três vezes por semana o abastecimento de trator da APPA com galão de cerca de cinquenta litros de diesel. Disse também que cerca de três vezes por semana laborava no píer da Petrobrás e da Cattalini, área extremamente perigosa (fls. 12/13).

Em defesa, a segunda Reclamada alegou que as atividades descritas pelo autor na petição inicial não se caracterizam como perigosas, pelo que não geram o direito ao adicional postulado. Alegou, ainda, que o contato com inflamáveis, se ocorria, era eventual (fl. 84).

Foi convencionada a adoção da perícia realizada nos autos RT 546/2009 como prova emprestada (fl. 67). Realizada a perícia no local da prestação de serviços considerando as atividades desenvolvidas pelo Autor (narradas na petição inicial e não contestadas especificamente em defesa), o perito entendeu caracterizada a periculosidade nos termos do anexo n. 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis) pelo labor realizado no píer da Petrobrás e no píer da Cattalini (fl. 203). Em resposta aos quesitos, esclareceu que o Reclamante executava, habitualmente (cerca de doze ou quatorze vezes por mês), atividades próximas aos navios que transportam grandes quantidades de inflamáveis, pelo que se insere como atividade de risco (fls. 201/203). Assim, evidenciada pela prova técnica a exposição a agentes perigosos de forma não eventual.

Quanto à tese recursal referente ao uso de equipamentos de proteção, observo que os únicos EPI's cujo uso foi noticiado no presente feito foram capacete capa de chuva e botina (fl. 197), os quais, por óbvio, não elidem os riscos da exposição a inflamáveis. A parte Reclamada não comprovou o fornecimento de qualquer outro equipamento de proteção, ônus que lhe incumbia na forma dos arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC.

Por fim, observo que a tese quanto à existência de pagamento de adicional de risco, que eliminaria o direito ao adicional de periculosidade, revela-se inovatória, eis que não aventada pela parte em defesa. Desta forma, sequer merece ser apreciada em sede recursal, sob pena de supressão de instância.

Nesse contexto, considerando que a prova pericial noticia o labor em exposição não eventual a agentes perigosos, sem que tenha sido demonstrado o fornecimento de equipamentos de proteção capazes de elidir o risco por eles causados, não merece reforma a sentença no que deferiu o adicional de periculosidade.

Nada a reparar.- (págs. 704-706)

No recurso de revista, a primeira reclamada alega que, -indevido o adicional de periculosidade, eis que a prestação de serviços acontecia em condições normais de higiene e segurança do trabalho. Ademais, eram fornecidos os EPIs, que eram hábeis a neutralizar qualquer insalubridade diante de agentes nocivos. Além disso, a conclusão do Sr. Perito não leva em conta a neutralização da periculosidade com a utilização correta do EPI, além de ser contraditória com o conjunto probatório dos outros elementos dos autos- (pág. 756).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 190 a 195 da CLT e conflito com a Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

À análise.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada para manter a sentença em que se deferiu ao reclamante o pagamento do adicional de periculosidade, durante todo o período contratual imprescrito, sob o fundamento de que -o perito entendeu caracterizada a periculosidade nos termos do anexo n. 2 da NR-16 (atividades e operações perigosas com inflamáveis) pelo labor realizado no píer da Petrobrás e no píer da Cattalini (fl. 203). Em resposta aos quesitos, esclareceu que o Reclamante executava, habitualmente (cerca de doze ou quatorze vezes por mês), atividades próximas aos navios que transportam grandes quantidades de inflamáveis, pelo que se insere como atividade de risco (fls. 201/203). Assim, evidenciada pela prova técnica a exposição a agentes perigosos de forma não eventual- (pág. 705).

Também acrescentou o Regional que, no tocante ao fornecimento de EPIs pela reclamada (capacete capa de chuva e botina), estes, -por óbvio, não elidem os riscos da exposição a inflamáveis. A parte Reclamada não comprovou o fornecimento de qualquer outro equipamento de proteção, ônus que lhe incumbia na forma dos arts. 818, da CLT e 333, II, do CPC- (pág. 705).

Qualquer entendimento contrário ao exposto pela Corte de origem, no sentido de que -a prestação de serviços acontecia em condições normais de higiene e segurança do trabalho. Ademais, eram fornecidos os EPIs, que eram hábeis a neutralizar qualquer insalubridade diante de agentes nocivos- (pág. 756), necessariamente ensejaria o revolvimento, por esta instância recursal de natureza extraordinária, da valoração das provas e dos fatos dos autos, porém esda diligência lhe é vedada, nos termos da Súmula nº 126 do TST, razão pela qual não se verifica na decisão objurgada, a apontada violação dos artigos 190 a 195 da CLT, tampouco o conflito com a Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ademais, não ficou comprovada a divergência jurisprudencial, ante a ausência da identidade fática exigida na Súmula nº 296, item I, do TST e no artigo 896, § 8º, segunda parte, da CLT, tendo em vista o aspecto fático contido na decisão recorrida.

Assim, não conheço do recurso de revista, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 251, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS APENAS EM JUÍZO. INCABÍVEL

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-ART. 477 DA CLT

O Reclamante não concorda com o indeferimento da multa do art. 477 da CLT, argumentando que a rescisão do vínculo empregatício ocorreu sem justa causa em 30.11.2007 e até o momento não houve quitação das verbas rescisórias.

Com razão.

De acordo com o entendimento desta E. Turma, a controvérsia a respeito do vínculo de emprego ou sobre o motivo da ruptura contratual não exclui o direito à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, que prevê a incidência da multa quando as verbas rescisórias não forem pagas nos prazos determinados no § 6º do mesmo dispositivo legal.

Portanto, a multa do art. 477, § 8º, da CLT é devida quando não observados os prazos para pagamento das verbas rescisórias, não ficando condicionada sua incidência à ausência de controvérsia sobre o direito.

No caso dos autos, restou caracterizada a falta de quitação das verbas rescisórias no prazo legal, razão pela qual faz jus o Reclamante à multa em comento.

Reformo, pois, para deferir o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT.- (pág. 718)

No recurso de revista, a primeira reclamada alega que -não há previsão legal para condenação do empregador ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT quando o vínculo de emprego é questionado, vindo a ser reconhecido somente por decisão judicial. Nessa hipótese, está em discussão o próprio fato gerador do título, ou seja, a existência ou não de verbas rescisórias a serem pagas à parte autora, de modo que não é juridicamente razoável exigir-se que a empresa desembolse de imediato o valor da multa, a pretexto de inexecução total ou parcial da obrigação- (pág. 761).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo 477, § 8º, da CLT.

À análise.

O Regional deu provimento ao recurso ordinário do autor para reformar a sentença e condenar as reclamadas ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT, sob o fundamento de que -a controvérsia a respeito do vínculo de emprego ou sobre o motivo da ruptura contratual não exclui o direito à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, que prevê a incidência da multa quando as verbas rescisórias não forem pagas nos prazos determinados no § 6º do mesmo dispositivo legal- (pág. 718), bem como -restou caracterizada a falta de quitação das verbas rescisórias no prazo legal, razão pela qual faz jus o Reclamante à multa em comento- (pág. 718).

No caso, discute-se se é cabível a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho na hipótese de a controvérsia em relação a verbas rescisórias somente for dirimida por meio de decisão judicial.

O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal.

Dessa forma, se o reclamado efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenado ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, reconhecidas como devidas somente em Juízo, como no caso.

Ressalta-se, por fim, que, em se tratando de norma punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas constantes do termo de rescisão contratual, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, dentro dos estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da existência de controvérsia acerca de parcelas rescisórias.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte superior:

"MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS APENAS EM JUÍZO. INCABÍVEL. O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das verbas constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal. Dessa forma, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas à reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, reconhecidas como devida somente em Juízo. Recurso de revista não conhecido" (Processo: RR - 3895-83.2011.5.12.0014 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/04/2018).

"EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ART. 894, § 2º, DA CLT. ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DA SbDI-1 DO TST. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO 1. A SbDI-1 do TST pacificou o entendimento de que o propósito da sanção prevista no artigo 477, § 8º, da CLT é reprimir a atitude do empregador que cause injustificado atraso no pagamento das verbas rescisórias. 2. Não incide a multa do artigo 477, § 8º, da CLT se o reconhecimento de diferenças de verbas rescisórias dá-se somente em virtude da declaração de procedência de postulação deduzida em juízo pelo empregado. Precedentes. 3. A partir da vigência da Lei nº 13.015/2014, nos termos da redação do art. 894, § 2º, da CLT, a indicação de arestos cuja tese jurídica encontre-se superada por iterativa e notória jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST não viabiliza o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial. 4. Embargos de que não se conhece. Aplicação do art. 894, § 2º, da CLT" (E-RR - 559-58.2012.5.01.0009 Data de Julgamento: 12/11/2015, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015).

"RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT - VERBAS RESCISÓRIAS - RECONHECIMENTO JUDICIAL DAS DIFERENÇAS PLEITEADAS. A circunstância de as verbas rescisórias terem sido quitadas apenas parcialmente ou a menor não enseja o pagamento da multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT. O escopo da norma consolidada - que não comporta interpretação ampliativa, exatamente por implicar sanção - é penalizar apenas quando as verbas incontroversas, reconhecidas pelo empregador no TRCT, não forem quitadas no prazo legal. A verificação em juízo da existência de diferenças de verbas rescisórias não significa a mora do empregador no pagamento da rescisão contratual e não é motivo suficiente para ensejar a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Por conseguinte, tendo ocorrido o pagamento das parcelas constantes no TRCT no interregno estipulado no art. 477, § 6º, da CLT, não se há de falar em pagamento da referida cominação. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-ARR-2359-80.2011.5.12.0032, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 5/6/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/6/2014).

"MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS APENAS EM JUÍZO. INCABÍVEL. O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das verbas constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no seu § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º do mesmo preceito. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal. Dessa forma, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, reconhecidas como devidas somente em Juízo. Precedentes de Turmas. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 1063-46.2015.5.08.0015 Data de Julgamento: 08/02/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).

"ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO PARCIAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS. A multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º do mesmo dispositivo consolidado, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente. No caso, extrai-se do acórdão regional que o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado dentro do prazo legal, mas de modo incompleto/parcial. Nesse contexto, não há como se impor a aplicação da referida multa em decorrência da existência de diferenças de verbas rescisórias, uma vez que tal situação não está abrangida pelo dispositivo de lei em questão. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR - 20607-10.2014.5.04.0001 Data de Julgamento: 07/12/2016, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

"MULTA DO ART. 477, DA CLT. RECONHECIMENTO JUDICIAL DE VERBAS INADIMPLIDAS. Nos termos do art. 477, § 8.º, da CLT, a circunstância que dá origem à penalidade nele prevista é o atraso no pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação, o que não ocorreu no caso. Nessa hipótese, a jurisprudência desta Corte entende como indevida a condenação à multa se houve o pagamento oportuno das parcelas constantes do TRCT e as diferenças decorrem de reconhecimento posterior e em juízo de direitos trabalhistas, sem notícia de fraude cometida pelo empregador. Recurso de revista conhecido e provido" (RR - 184-94.2013.5.06.0005 Data de Julgamento: 14/12/2016, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. Consoante o entendimento deste Tribunal Superior, a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º do mesmo dispositivo legal, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente. Assim, não há como impor sua aplicação em decorrência do reconhecimento judicial do direito à percepção de verbas trabalhistas (in casu, adicional de insalubridade), uma vez que essa situação não está abrangida pelo dispositivo de lei em questão. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR - 952-87.2011.5.24.0005, Data de Julgamento: 3/9/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/9/2014)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8.º, DA CLT. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. O art. 477 da CLT, ao prever, em seu § 8.º, o pagamento de multa quando não observados os prazos fixados no seu § 6.º para quitação das parcelas de cunho rescisório, não contempla a situação em que o reconhecimento do débito ocorreu por intermédio de pronunciamento jurisdicional. Desse modo, não há de se falar em atraso no pagamento pelo simples fato de ter havido o incompleto pagamento das referidas verbas no prazo legal, quando somente em juízo ficou constatado o direito deduzido perante o juízo. Recurso de Revista não conhecido" (ARR - 71800-08.2009.5.17.0121, Data de Julgamento: 3/9/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/9/2014)

"MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE TÍTULOS PAGOS. O art. 477, § 6º, da CLT estabelece prazos para pagamento das -parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação-. Não se pode restabelecer a mora do empregador que, quitando, tempestivamente, as parcelas decorrentes da dissolução contratual, é, posteriormente, condenado, em razão de processo judicial, ao adimplemento de outros títulos. A obrigação de pagar as parcelas tipicamente decorrentes do desfazimento do contrato individual de trabalho deve atender aos prazos de Lei. O adimplemento de condenação judicial está vinculado a incidências e condições diversas. Neste último caso, não se tem como adequar a pretensão às normas inscritas no art. 477, §§ 6º e , da CLT. Indevida a multa. Recurso de revista não conhecido" (RR - 1391-87.2012.5.09.0003, Data de Julgamento: 3/9/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/9/2014)

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO O reconhecimento, em juízo, de parcelas salariais cujos reflexos geram diferenças de verbas rescisórias faz com que a controvérsia em torno do montante global do que deveria ser pago por ocasião da dispensa tenha surgido em juízo, o que afasta de plano a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido" (RR - 880-35.2012.5.10.0012 Data de Julgamento: 27/8/2014, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/8/2014)

"MULTA DO ART. 477DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. O reconhecimento judicial do direito a verbas rescisórias não autoriza o deferimento da multa do art. 477, § 8.º, da CLT, visto não se tratar de descumprimento do prazo fixado no § 6.º do mesmo dispositivo legal. Precedentes da Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido" (RR - 441-50.2012.5.06.0007 Data de Julgamento: 27/8/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/8/2014)

Assim, tendo o Regional entendido que a controvérsia a respeito do vínculo de emprego ou sobre o motivo da ruptura contratual não exclui o direito à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, julgou a Corte de origem em violação ao referido dispositivo legal.

Dessa forma, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea a, do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, conheço do recurso quanto ao tema -Multa prevista no artigo 477 da CLT. Verbas rescisórias reconhecidas apenas em juízo. Incabível- por violação do artigo 477, § 8º, da CLT e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

VALE-TRANSPORTE

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

-VALE TRANSPORTE

O juízo de origem deferiu ao Autor indenização correspondente ao valor de dois vales-transporte por dia efetivamente trabalhado durante todo o período imprescrito da contratualidade, descontado o montante de 6% do salário na forma do art. , I, do Decreto nº 95.247/1987 (fl. 636).

Contra essa decisão, insurge-se a segunda Reclamada. Alega que o Reclamante não comprovou o requerimento do vale-transporte, pugnando pela aplicação da OJ nº 215, da SDI-I, do C. TST.

Sem razão.

Na petição inicial, o Reclamante alegou que, não obstante tenha solicitado o fornecimento de vales-transporte, o benefício não foi concedido pelas Reclamadas (fl. 15).

Em defesa, a segunda Reclamada sustentou que o Reclamante não demonstrou ter solicitado o fornecimento dos vales-transporte, referindo, ainda, que o deslocamento para o trabalho era realizado através de bicicleta (fl. 90).

Com efeito, a não utilização de transporte público e a ausência de necessidade de seu uso constituem fatos impeditivos ao direito postulado, pelo que incumbia à parte Reclamada o ônus da prova, na forma do art. 333, II, do CPC. Note-se que a Orientação Jurisprudencial invocada pela Recorrente, segundo a qual seria do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte, foi cancelada.

Assim, considerando que não foi produzida qualquer prova quanto a não utilização do vale-transporte pelo Reclamante, tampouco prova de que o Autor teria dispensado o recebimento, é devido o benefício, tal como deferido na sentença.

Nada a reparar- (págs. 762 e 763).

No recurso de revista, a primeira reclamada alega que -o trabalhador também participa do seu custeio (6% de seu salário base), o que justifica a necessidade de comprovação do real interesse individual de cada empregado. Mesmo com o cancelamento da OJ 215 da SDI-I do C. TST prevalece o entendimento, que pelo menos, o empregado deve demonstrar o interesse em receber o benefício, citando o trajeto que pretende percorrer de casa para o trabalho- (pág. 763).

Fundamenta seu inconformismo em violação do artigo 7º do Decreto 95.247/87.

À análise.

A indicação de ofensa ao artigo 7º do Decreto 95.247/87 não encontra previsão na alínea c do artigo 896 da CLT, razão pela qual não se presta a fundamentar o recurso de revista.

Assim, conheço do recurso de revista, apenas quanto ao tema -Multa Prevista no Artigo 477 da CLT. Verbas Rescisórias Reconhecidas Apenas em Juízo. Incabível- por violação do artigo 477, § 8º, da CLT e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

Publique-se.

Brasília, 29 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.