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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 323-71.2012.5.04.0802 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DEJT 04/09/2019

Relator

Breno Medeiros

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_3237120125040802_bf757.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente:TRANSPORTADORA BOICY LTDA. E OUTROS

Advogado :Dr. Luciano Caetano Brites

Recorrido :JOÃO ANTÔNIO DA COSTA BRITES

Advogado :Dr. Teófilo Carvalho Reyes

GMBM/GC

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, no qual procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT.

O recurso de revista foi admitido em relação ao tema -Adicional de Periculosidade. Motorista Internacional de Carreta. Condução de Veículo com Tanque Suplementar para Consumo. Abastecimento de Veículo-. Os demais temas foram devolvidos em razão da Súmula 285 do TST, em vigor à época do despacho de admissibilidade.

Sem contrarrazões.

Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

Com esse breve relatório, decido.

JULGAMENTO ULTRA PETITA. PRECLUSÃO

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

--RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Não se conformam as demandadas com a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Alegam que o Reclamante é MOTORISTA INTERNACIONAL DE CARRETA e não frentista de posto de gasolina. (sic - fl. 582-verso). Asseveram ser eventual, esporádica e por tempo ínfimo a exposição do autor à área de risco, o que, inclusive, teria sido confessado pelo trabalhador. Reiteram "que o Reclamante NÃO ABASTECIA OS VEÍCULOS e os eventuais ingressos nos postos de combustíveis de beira de estrada, NA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO DOS SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS PELOS POSTOS DE GASOLINA, não caracterizam área de risco e muito menos o contato habitual, permanente e com risco acentuado exigido pela legislação de regência" (sic - fl. 584). Invocam o teor da Súmula 364 do TST. Sinalam ser totalmente impertinente a questão acerca do limite dos tanques de combustível, porquanto as quantidades de inflamáveis contidas não serão consideradas como atividades ou operações perigosas. Sucessivamente, requerem a redução do valor arbitrado aos honorários periciais.

A sentença abordou o tema acerca do adicional de periculosidade às fls. 555-verso/556, assim consignando:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE:

O reclamante reivindica o recebimento de adicional de insalubridade e de periculosidade, com reflexos. Assevera que havia a atribuição de efetuar o abastecimento do caminhão dirigido, inclusive com a necessidade de medição dos tanques preenchidos. Refere a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção.

A reclamada alega a inexistência de trabalho em condições insalubres ou periculosas.

De acordo com as conclusões do perito, o reclamante laborava em condições periculosas, de acordo com o anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, por trabalhar em atividade com operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis liquido, bem como insalubres em grau médio, com fundamento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pelo contato com óleo diesel - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.

Assevera que a conclusão pela existência de periculosidade e de insalubridade advém da atividade de reabastecimento de combustível efetuada pelo reclamante na Argentina.

Assim, acolho a conclusão contida no laudo pericial, no sentido de que, inclusive, como é de conhecimento deste Juízo, em decorrência de grande número de processos em que é demonstrada tal prática, a parte autora realizava o abastecimento dos veículos na Argentina.

PERICULOSIDADE

Conforme dispõe o art. 193 da CLT, as atividades perigosas são aquelas que determinam o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Atualmente, incluem-se, também, dentre as atividades perigosas, os trabalhos no setor de energia elétrica (Dec. nº 93.412/86) e radiações ionizantes ou substâncias radioativas (Portarias nº 3.393/87 e 518/03).

O trabalho nestas condições assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem acréscimos de gratificações, prêmios ou participações em lucros da empresa.

Assim, condeno a reclamada ao adicional de periculosidade de 30% do valor do salário básico, com reflexos em férias, décimo terceiro salário, horas extras, aviso-prévio, devendo o autor fazer a opção por um dos dois adicionais quando da liquidação,.

Incabíveis os reflexos em repousos e feriados, porquanto as parcelas deferidas são em periodicidade mensal e já os incluem. - Destaque pelo Relator.

O laudo pericial, elaborado pelo perito engenheiro Osvaldo Rios Villasi Boas, apresenta a seguinte análise:

O reclamante laborou como motorista internacional, transportando produtos diversos.

Nos postos da Argentina necessitava abastecer o veículo com diesel, sempre que necessário.

O reclamante informou que durante a noite necessitava estacionar em autoposto.

Conclusão

O reclamante ingressou em área de risco acentuado, situação caracterizada como periculosas, conforme NR 16 anexo 2 com adicional de 30% (sic - fls. 518 e 523 - grifo no original).

Nó laudo complementar das fls. 537/538, o expert reitera sua conclusão.

Em audiência (ata das fls. 546 e seguintes), após a oitiva do depoimento do autor, convencionaram as partes a adoção, como prova emprestada, dos depoimentos colhidos no processo 0000319-37.2012,5.04.0801.

Acerca das atividades do reclamante em postos de gasolina, referiu a testemunha convidada pela parte autora, Gilberto Gonçalves Meirelles, á fl. 546-verso:

(...) o abastecimento do veiculo na argentina eram nos postos e referiu espontaneamente que era praticamente o motorista que abastecia, pois lá eles só colocam o bico no tanque e quem termina de abastecer é o motorista, geralmente é assim; no Brasil, os frentistas eram quem abasteciam o caminhão; - sic.

Por sua vez, referiu a testemunha da parte demandada, Alan Daniel Dias Castro, à fl. 547:

(...) havia transbordo de combustível, mas pela norma era feita por dois funcionários da oficina; na prática não sabe exatamente como era feito mas a retirada do combustível era para que abastecesse o veículo em Páso de Los Libres e depois apenas m Buenos Aires;

O preposto das rés nada referiu acerca da matéria (fl. 546-verso).

Do contexto dos autos, depreendo ser incontroverso que o reclamante, no desempenho das suas atividades laborais junto às reclamadas, adentrava de forma habitual área de risco para abastecer o veiculo que dirigia, com freqüência suficiente a caracterizar a condição perigosa a ser compensada com o adicional postulada O contato permanente, no aspecto, se define pelo caráter de obrigação contratual, e não pelo tempo de permanência propriamente dito. Nesse sentido, a Súmula n. 364 do TST:

Súmula n"364 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011).

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280-DJ 11.08.2003).

Destaco, por derradeiro, que o sinistro pode ocorrer a qualquer momento, não havendo necessidade de que o empregado esteja várias horas por dia em contato com o agente perigoso para fazer jus à percepção do respectivo adicional.

Portanto, mantenho a decisão, por seus próprios fundamentos.

Sinalo, a par disso, muito-embora o perito não haja analisado a exposição do autor a agentes perigosos decorrentes da capacidade dos tanques de combustível, e não tenha a Julgadora singular abordado a pretensão por este aspecto, em que pese a referência feita à afirmação do autor quanto à necessidade de medição dos tanques preenchidos, entender este Relator que também sob tal enfoque as atividades do autor são consideradas perigosas.

Com efeito, narrou a testemunha da parte reclamante (prova emprestada) que"(...) os tanques de combustível tinham capacidade para 1200 litros, em dois tanques, um de 700L e outro de 500L; o medidor de combustível não fazia medição correta, pois os tanques originais foram trocados e o marcado não marcava nada, ficava no zero; os tanques não tinham boia; media o tanque com uma varinha ou qualquer coisa que servisse para saber a quantidade de combustível, pois a empresa perguntava quantos litros ainda tinham nos tanques e quanto precisava de combustível; mostrada a fl. 51, confirma que aqueles locais eram os de paradas, mas não precisava obrigatoriamente parar em todos os locais, mas se parasse teria de ser num destes para pernoite; em Paso de los Libres, abastecia no posto Shell;"- fls. 546-verso/547.

O depoimento em tela indica a alteração promovida pelas empresas rés, no sentido da substituição dos tanques originais dos caminhões, o que demandava a necessidade de que o motorista medisse,"com uma varinha", a capacidade do tanque para informações às empresas acerca do consumo de combustível, tendo em vista ó fato de que, com a alteração, os marcadores nada registravam, circunstância apontada desde a peça vestibular (fls. 17/18):

Não obstante isso, tenho que o fato de o caminhão dirigido possuir capacidade total de 1.200 litros, em dois tanques, representava exposição direta do trabalhador a risco.

A propósito, o seguinte acórdão lavrado por este Relator em processo envolvendo, também, as empresas reclamadas, litteris:

Entendo que, conquanto autorizada pelo órgão, máximo de trânsito, a colocação de tanques suplementares atrai a caracterização de situação de risco prevista na NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do MTE (transporte e armazenagem de inflamáveis), afastando as disposições do item 16.6.1 da norma, que se referem exclusivamente ao combustível a ser imediatamente utilizado, constante nos"tanques de"consumo próprio dos veículos", ou seja, nos tanques originais, e não naqueles instalados justamente para propiciar um efetivo armazenamento do combustível para consumo futuro ou mesmo transporte (...) Assim, verificado o armazenamento e transporte superior a 200 litros, caracterizada está a condição perigosa. Não há falar sequer em conflito entre a resolução do CONTRAN e o disposto nas NR's do MTE, porquanto se trata de normas regulatórias de situações completamente distintas, e que em nada se confundem ou colidem. Por certo, a situação de periculosidade a que é submetida o trabalhador não é afastada pela regularidade na instalação de tanques suplementares, como ocorre, inclusive, no armazenamento de inflamáveis de modo geral: obedecidas ás disposições legais e regulamentares pertinentes, o armazenamento será perfeitamente regular, o que não afasta a caracterização da periculosidade dos trabalhadores da área de risco. (. . .) (TRT da 04« Região, 2a. Turma, 0000288-17.2012.5.04.0801 RO, em 25/04/2013, Desembargador Alexandre Corrêa da Cmz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente; grifo atual).

Correta, portanto, a condenação imposta na sentença, quanto ao pagamento do adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário básico do demandante, com reflexos.

Por fim, quanto aos honorários periciais, fixados em R$2.500,00 (fl. 557- verso), considero razoável e adequado o valor da verba destinada ao perito, não havendo reforma a ser feita, também neste particular.

Por tais razões, nego provimento ao apelo.-

Nas razões de revista, a parte recorrente aponta violação aos arts. 128, 183, 460, e 473, do CPC/73, e dissenso pretoriano.

Sustentam, em síntese, que o recorrido postulou a condenação das recorrentes ao pagamento do adicional de periculosidade com base nas atividades de medição manual com régua, abastecimento e tanques modificados, e que o laudo pericial técnico produzido, durante a instrução, concluiu pela existência de labor cm condições periculosas com base nas atividades de abastecimento e pernoite em autoposto, nada referindo acerca da medição com régua ou quanto aos tanques de combustíveis modificados. Tampouco o reclamante impugnou o laudo atraindo, assim, a preclusão consumativa da matéria, de sorte que não poderia mais arguir tal matéria em sede recursal, sob pena de ofensa aos arts. 183 e 473, do CPC/73.

Alegam que mesmo preclusa tal matéria, o Regional manteve a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade com base nas atividades de "abastecimento", "tanques de combustível modificado" e "transbordo", extrapolando os limites fixados pela conclusão pericial adotada como fundamento da condenação, que concluiu pela periculosidade apenas na atividade de abastecimento e pernoite em auto posto (esta última sequer reconhecida em sentença não podendo haver reformatio in pejus).

De todo o acima reproduzido é de se notar que o Regional, ao concluir pela presença de periculosidade, o fez com base nos fatos e provas colacionados, e estritamente dentro dos limites oferecidos.

De fato. O art. 128 do CPC/73 determina que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, enquanto o art. 460 do mesmo diploma legal veda ao magistrado condenar o réu em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Uma vez expressamente pleiteada a condenação das reclamadas ao pagamento do adicional de periculosidade, o magistrado, ao assim decidir, não incorreu em julgamento ultra petita, porquanto respeitados os limites do pedido e da matéria de defesa.

Acrescente-se, por oportuno, que não há elemento que nos permita entender que o julgamento se deu em descompasso com o trabalho pericial. De toda sorte, não é demais lembrar que o magistrado não está adstrito ao laudo, podendo formar a sua convicção com outros elementos constantes do processo (artigo 436 do CPC).

Frise-se, de resto, que as recorrentes, sequer, opuseram os devidos embargos de declaração a fim de exortar o pronunciamento do Regional quanto à alegada preclusão consumativa, vindo à baila o óbice da Súmula 297 do TST.

Incólumes, pois, os dispositivos legais apontados.

Nego seguimento.

ADICIONAL PERICULOSIDADE. MOTORISTA INTERNACIONAL DE CARRETA. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Não se conformam as demandadas com a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Alegam que o Reclamante é MOTORISTA INTERNACIONAL DE CARRETA e não frentista de posto de gasolina. (sic - fl. 582-verso). Asseveram ser eventual, esporádica e por tempo ínfimo a exposição do autor à área de risco, o que, inclusive, teria sido confessado pelo trabalhador. Reiteram "que o Reclamante NÃO ABASTECIA OS VEÍCULOS e os eventuais ingressos nos postos de combustíveis de beira de estrada, NA CONDIÇÃO DE MERO USUÁRIO DOS SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS PELOS POSTOS DE GASOLINA, não caracterizam área de risco e muito menos o contato habitual, permanente e com risco acentuado exigido pela legislação de regência" (sic - fl. 584). Invocam o teor da Súmula 364 do TST. Sinalam ser totalmente impertinente a questão acerca do limite dos tanques de combustível, porquanto as quantidades de inflamáveis contidas não serão consideradas como atividades ou operações perigosas. Sucessivamente, requerem a redução do valor arbitrado aos honorários periciais.

A sentença abordou o tema acerca do adicional de periculosidade às fls. 555-verso/556, assim consignando:

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE:

O reclamante reivindica o recebimento de adicional de insalubridade e de periculosidade, com reflexos. Assevera que havia a atribuição de efetuar o abastecimento do caminhão dirigido, inclusive com a necessidade de medição dos tanques preenchidos. Refere a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção.

A reclamada alega a inexistência de trabalho em condições insalubres ou periculosas.

De acordo com as conclusões do perito, o reclamante laborava em condições periculosas, de acordo com o anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, por trabalhar em atividade com operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis liquido, bem como insalubres em grau médio, com fundamento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pelo contato com óleo diesel - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.

Assevera que a conclusão pela existência de periculosidade e de insalubridade advém da atividade de reabastecimento de combustível efetuada pelo reclamante na Argentina.

Assim, acolho a conclusão contida no laudo pericial, no sentido de que, inclusive, como é de conhecimento deste Juízo, em decorrência de grande número de processos em que é demonstrada tal prática, a parte autora realizava o abastecimento dos veículos na Argentina.

PERICULOSIDADE

Conforme dispõe o art. 193 da CLT, as atividades perigosas são aquelas que determinam o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Atualmente, incluem-se, também, dentre as atividades perigosas, os trabalhos no setor de energia elétrica (Dec. nº 93.412/86) e radiações ionizantes ou substâncias radioativas (Portarias nº 3.393/87 e 518/03).

O trabalho nestas condições assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário sem acréscimos de gratificações, prêmios ou participações em lucros da empresa.

Assim, condeno a reclamada ao adicional de periculosidade de 30% do valor do salário básico, com reflexos em férias, décimo terceiro salário, horas extras, aviso-prévio, devendo o autor fazer a opção por um dos dois adicionais quando da liquidação,.

Incabíveis os reflexos em repousos e feriados, porquanto as parcelas deferidas são em periodicidade mensal e já os incluem. - Destaque pelo Relator.

O laudo pericial, elaborado pelo perito engenheiro Osvaldo Rios Villasi Boas, apresenta a seguinte análise:

O reclamante laborou como motorista internacional, transportando produtos diversos.

Nos postos da Argentina necessitava abastecer o veículo com diesel, sempre que necessário.

O reclamante informou que durante a noite necessitava estacionar em autoposto.

Conclusão

O reclamante ingressou em área de risco acentuado, situação caracterizada como periculosas, conforme NR 16 anexo 2 com adicional de 30% {sic - fls. 518 e 523 - grifo no original).

Nó laudo complementar das fls. 537/538, o expert reitera sua conclusão.

Em audiência (ata das fls. 546 e seguintes), após a oitiva do depoimento do autor, convencionaram as partes a adoção, como prova emprestada, dos depoimentos colhidos no processo 0000319-37.2012,5.04.0801.

Acerca das atividades do reclamante em postos de gasolina, referiu a testemunha convidada pela parte autora, Gilberto Gonçalves Meirelles, á fl. 546-verso:

(...) o abastecimento do veiculo na argentina eram nos postos e referiu espontaneamente que era praticamente o motorista que abastecia, pois lá eles só colocam o bico no tanque e quem termina de abastecer é o motorista, geralmente é assim; no Brasil, os frentistas eram quem abasteciam o caminhão; - sic.

Por sua vez, referiu a testemunha da parte demandada, Alan Daniel Dias Castro, à fl. 547:

(...) havia transbordo de combustível, mas pela norma era feita por dois funcionários da oficina; na prática não sabe exatamente como era feito mas a retirada do combustível era para que abastecesse o veículo em Páso de Los Libres e depois apenas m Buenos Aires;

O preposto das rés nada referiu acerca da matéria (fl. 546-verso).

Do contexto dos autos, depreendo ser incontroverso que o reclamante, no desempenho das suas atividades laborais junto às reclamadas, adentrava de forma habitual área de risco para abastecer o veiculo que dirigia, com freqüência suficiente a caracterizar a condição perigosa a ser compensada com o adicional postulada O contato permanente, no aspecto, se define pelo caráter de obrigação contratual, e não pelo tempo de permanência propriamente dito. Nesse sentido, a Súmula n. 364 do TST:

Súmula n"364 do TST. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011).

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280-DJ 11.08.2003).

Destaco, por derradeiro, que o sinistro pode ocorrer a qualquer momento, não havendo necessidade de que o empregado esteja várias horas por dia em contato com o agente perigoso para fazer jus à percepção do respectivo adicional.

Portanto, mantenho a decisão, por seus próprios fundamentos.

Sinalo, a par disso, muito-embora o perito não haja analisado a exposição do autor a agentes perigosos decorrentes da capacidade dos tanques de combustível, e não tenha a Julgadora singular abordado a pretensão por este aspecto, em que pese a referência feita à afirmação do autor quanto à necessidade de medição dos tanques preenchidos, entender este Relator que também sob tal enfoque as atividades do autor são consideradas perigosas.

Com efeito, narrou a testemunha da parte reclamante (prova emprestada) que"(...) os tanques de combustível tinham capacidade para 1200 litros, em dois tanques, um de 700L e outro de 500L; o medidor de combustível não fazia medição correta, pois os tanques originais foram trocados e o marcado não marcava nada, ficava no zero; os tanques não tinham boia; media o tanque com uma varinha ou qualquer coisa que servisse para saber a quantidade de combustível, pois a empresa perguntava quantos litros ainda tinham nos tanques e quanto precisava de combustível; mostrada a fl. 51, confirma que aqueles locais eram os de paradas, mas não precisava obrigatoriamente parar em todos os locais, mas se parasse teria de ser num destes para pernoite; em Paso de los Libres, abastecia no posto Shell;"- fls. 546-verso/547.

O depoimento em tela indica a alteração promovida pelas empresas rés, no sentido da substituição dos tanques originais dos caminhões, o que demandava a necessidade de que o motorista medisse,"com uma varinha", a capacidade do tanque para informações às empresas acerca do consumo de combustível, tendo em vista ó fato de que, com a alteração, os marcadores nada registravam, circunstância apontada desde a peça vestibular (fls. 17/18):

Não obstante isso, tenho que o fato de o caminhão dirigido possuir capacidade total de 1.200 litros, em dois tanques, representava exposição direta do trabalhador a risco.

A propósito, o seguinte acórdão lavrado por este Relator em processo envolvendo, também, as empresas reclamadas, litteris:

Entendo que, conquanto autorizada pelo órgão, máximo de trânsito, a colocação de tanques suplementares atrai a caracterização de situação de risco prevista na NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do MTE (transporte e armazenagem de inflamáveis), afastando as disposições do item 16.6.1 da norma, que se referem exclusivamente ao combustível a ser imediatamente utilizado, constante nos"tanques de"consumo próprio dos veículos", ou seja, nos tanques originais, e não naqueles instalados justamente para propiciar um efetivo armazenamento do combustível para consumo futuro ou mesmo transporte (...) Assim, verificado o armazenamento e transporte superior a 200 litros, caracterizada está a condição perigosa. Não há falar sequer em conflito entre a resolução do CONTRAN e o disposto nas NR's do MTE, porquanto se trata de normas regulatórias de situações completamente distintas, e que em nada se confundem ou colidem. Por certo, a situação de periculosidade a que é submetida o trabalhador não é afastada pela regularidade na instalação de tanques suplementares, como ocorre, inclusive, no armazenamento de inflamáveis de modo geral: obedecidas ás disposições legais e regulamentares pertinentes, o armazenamento será perfeitamente regular, o que não afasta a caracterização da periculosidade dos trabalhadores da área de risco. (. . .) (TRT da 04« Região, 2a. Turma, 0000288-17.2012.5.04.0801 RO, em 25/04/2013, Desembargador Alexandre Corrêa da Cmz - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira. Desembargador Raul Zoratto Sanvicente; grifo atual).

Correta, portanto, a condenação imposta na sentença, quanto ao pagamento do adicional de periculosidade à razão de 30% sobre o salário básico do demandante, com reflexos.

Por fim, quanto aos honorários periciais, fixados em R$2.500,00 (fl. 557- verso), considero razoável e adequado o valor da verba destinada ao perito, não havendo reforma a ser feita, também neste particular.

Por tais razões, nego provimento ao apelo.-

Nas razões de revista, as recorrentes sustentam ofensa aos arts. 189, e 193 da CLT, 5º, inc. II, da CF, contrariedade à Orientação Jurisprudencial n. 04, da SDI-l do TST, e à Súmula 363 do TST, e divergência jurisprudencial.

Sustentam, em síntese, o equívoco no acórdão recorrido quando o Regional manteve a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade com base nas atividades de "abastecimento", "tanques de combustível modificado" e "transbordo", extrapolando os limites fixados pela conclusão pericial adotada como fundamento da condenação, que concluiu pela periculosidade apenas na atividade de abastecimento e pernoite em auto posto, tese esta adotada na sentença.

Alegam que cumpriu com todas as determinações legais quanto à modificação dos tanques de combustível, bem assim que, conforme o item 16.6.1 da NR-16, as quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de consumo próprio não serão consideradas como atividades ou operações perigosas.

Aduzem que a situação descrita nos autos não enseja risco acentuado a justificar a concessão de adicional de periculosidade e, que, nos termos do art. 193, da CLT, só serão consideradas perigosas as atividades e operações que possuem regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, o que não corresponderia ao caso dos autos.

Argumentam que não há existência de enquadramento legal para a configuração do labor em condições periculosas, e que a situação dos autos é de eventualidade e tempo ínfimo de exposição aos agentes insalubres e periculosos, o que, por si só, afastam a condição de risco acentuado configurando, no máximo, a condição de risco comum que não autorizam o pagamento dos adicionais em questão.

Salientam que o Reclamante não realizava a atividade de transbordo de combustível na sede da empresa e que tal atividade era realizada pelos mecânicos com auxílio de bomba elétrica e sem a participação dos motoristas, sendo que os eventuais ingressos em áreas de risco de postos de combustíveis de beira de estrada, na condição de mero usuário dos serviços disponibilizados pelos postos de gasolina, não caracterizam o contato habitual, permanente e com risco acentuado exigido pela legislação de regência.

Dispôs o Regional que a exposição do empregado a condições de periculosidade era costumeira, especialmente destacando que as reclamadas faziam alteração nos tanques de combustível dos caminhões, a fim de aumentar a capacidade de transporte sem necessidade de paradas para reabastecimento, como mencionado pelas testemunhas ouvidas nos autos. Ora, como reiteradamente se tem decidido, a alteração na capacidade dos tanques de combustível gera periculosidade se tal modificação não observou critérios técnicos específicos, estipulados pela autoridade competente.

E: "O depoimento em tela indica a alteração promovida pelas empresas rés, no sentido da substituição dos tanques originais dos caminhões, o que demandava a necessidade de que o motorista medisse,"com uma varinha", a capacidade do tanque para informações às empresas acerca do consumo de combustível, tendo em vista ó fato de que, com a alteração, os marcadores nada registravam, circunstância apontada desde a peça vestibular-.

Acentuou-se, outrossim, -o fato de o caminhão dirigido possuir capacidade total de 1.200 litros, em dois tanques, representava exposição direta do trabalhador a risco".

Sobreleva, ainda, registrar que a SBDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis nesta Casa, sedimentou o entendimento de que, nos termos do artigo 193 da CLT e da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE, está exposto a risco acentuado, ensejador do percebimento do adicional de periculosidade, o condutor de veículo equipado com tanque suplementar de combustível com capacidade superior a 200 litros, ainda que para abastecimento e consumo do próprio veículo - o que vem a endossar a certeza da presença de periculosidade, in casu, uma vez consignado que, segundo registro testemunhal, em face das modificações nos tanques de combustíveis do caminhão, atingia-se o montante total de 1.200 litros.

Confira-se:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEL INFLAMÁVEL. TANQUE RESERVA PARA CONSUMO PRÓPRIO. NR-16 DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO 1. O armazenamento de combustível em tanque reserva de caminhão, se, somada a capacidade do tanque principal, ultrapassa os limites mínimos estabelecidos na NR 16 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho (200 litros), gera direito ao pagamento de adicional de periculosidade ao empregado condutor do veículo. 2. Conquanto se destine ao consumo próprio, a presença de tanque reserva, em semelhante circunstância, equipara-se a transporte de combustível para efeito de caracterização da condição de risco. Previsão expressa no item 16.6. e no Anexo 2, Quadro nº 3, item j, da NR 16. Precedentes da SbDI-1 do TST. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. (E- RR-981-70.2011.5.23.0004, Rel. Min. João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 25/9/2015)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. NÃO PROVIMENTO. 1. Este Tribunal Superior adota o entendimento no sentido de que o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. Em tal circunstância, não há falar mais em transporte de combustível para consumo próprio - a qual não é considerada como atividade e operação perigosa, nos termos do item 16.6.1 da na NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho -, e sim no transporte de inflamável, o que enseja o recebimento da mencionada verba. Precedentes da SBDI-1. 3. Demonstrado que o autor conduzia caminhão que possuía tanques 'extras', que possibilitavam o armazenamento de 1000 litros de combustível, incensurável a decisão turmária que reconheceu o seu direito ao adicional de periculosidade. Precedentes. 4. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E- RR-126700-67.2010.5.17.0003, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 20/2/2015)

RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. VEÍCULO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR. Trata-se de controvérsia a respeito da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade em face da atividade de motorista de caminhão, no qual houve a substituição dos dois tanques de combustível originais, com capacidade de 300 litros de óleo diesel, para dois tanques de 500 litros. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que, nos termos do artigo 193 da CLT e da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE, está exposto a risco acentuado, ensejador do percebimento do adicional de periculosidade, o condutor de veículo equipado com tanque suplementar de combustível com capacidade superior a 200 litros, ainda que para abastecimento e consumo do próprio veículo. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E- RR-114800-03.2008.5.04.0203 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 25/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

Nesse mesmo sentido são os seguintes precedentes de Turmas desta Corte (destacamos):

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. JULGAMENTO ULTRA PETITA. Uma vez expressamente pleiteada a condenação das rés ao pagamento do adicional de periculosidade, o magistrado, ao assim decidir, não incorre em julgamento ultra petita, porquanto respeitados os limites do pedido e da matéria de defesa. Não há elemento que nos permita entender que o julgamento se deu em descompasso com o trabalho pericial, que, de toda sorte, não limita o magistrado, assente que a sua convicção pode se moldar com outros elementos constantes do processo (artigo 436 do CPC). Incólumes os dispositivos legais apontados. A Corte de origem, ao condenar as reclamadas no pagamento do adicional de periculosidade, assim o fez debruçando-se no caderno probatório que lhe foi ofertado. A SBDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Casa, sedimentou o entendimento de que, nos termos do artigo 193 da CLT e da NR-16 da Portaria 3.214/78 do MTE, está exposto a risco acentuado, ensejador do percebimento do adicional de periculosidade, o condutor de veículo equipado com tanque suplementar de combustível com capacidade superior a 200 litros, ainda que para abastecimento e consumo do próprio veículo - o que vem a endossar a certeza da exposição do empregado a agente indutor da periculosidade, uma vez consignado que, segundo registro testemunhal, em face das modificações nos tanques de combustíveis do caminhão, atingia-se o montante total de 1.200 litros. Precedentes. Eventual alteração na inferência de fundo importaria o revolvimento da prova produzida, aspecto que se exaure naquela instância, conforme a ilação autorizada pela Súmula nº 126 desta Casa. [...]. ( AIRR - 324-56.2012.5.04.0802 , Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 18/03/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO (CAPACIDADE DE 500 LITROS). EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. Conforme decisões provenientes da SBDI-I, esta Corte Superior tem adotado o entendimento de que o transporte de tanque suplementar de combustível, em quantidade superior a 200 litros, ainda que utilizado para abastecimento do próprio veículo, gera direito ao recebimento do adicional de periculosidade, por equiparar-se ao transporte de inflamável, nos termos da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, item 16.6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR-1233-73.2011.5.23.0004, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 19/6/2015)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR. Na esteira do entendimento desta Corte, é devido o adicional de periculosidade ao motorista que conduz veículo equipado com tanque de combustível suplementar, em quantidade superior a 200 litros, ainda que utilizado para o próprio consumo. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. ( RR-20312-85.2013.5.04.0751, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 5/6/2015)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. À luz da jurisprudência desta Casa, em hipóteses como a dos autos, em que o empregado conduz caminhão com tanque suplementar de combustível de 450 litros, é devido o pagamento de adicional de periculosidade. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 90400-23.2010.5.23.0009, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, data de publicação: 1º/3/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE SUPLEMENTAR PARA CONSUMO. EQUIPARAÇÃO A TRANSPORTE DE INFLAMÁVEL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 193 DA CLT. NÃO PROVIMENTO. 1. Este Tribunal Superior tem entendimento de que o empregado motorista que transporta veículo com tanque suplementar de combustível, mesmo que para consumo próprio, em quantidade superior a 200 litros, tem direito ao adicional de periculosidade. 2. Em tal circunstância, não há falar mais em transporte de combustível para consumo próprio - a qual não é considerada como atividade e operação perigosa, nos termos do item 16.6.1 da na NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho -, e sim no transporte de inflamável, o que enseja o recebimento da mencionada verba. Precedentes da SBDI-1. 3. Demonstrado que o autor conduzia caminhão no qual se encontrava acoplado tanque de combustível de 300 litros, incensurável a decisão regional que reconheceu o seu direito ao adicional de periculosidade. Incidência da Súmula nº 333. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 12625-84.2010.5.04.0000, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, data de publicação: 6/5/2011)

(...) II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. CONDUÇÃO DE VEÍCULO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL SUPLEMENTAR. Na esteira do entendimento desta Corte, é devido o adicional de periculosidade ao motorista que conduz veículo equipado com tanque de combustível suplementar, em quantidade superior a 200 litros, ainda que utilizado para o próprio consumo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( ARR - 1458-93.2011.5.23.0004, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: 21/2/2014)

RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE. ADICIONAL DE COMBUSTÍVEL. A Corte Regional reformou a sentença para deferir ao Reclamante o pagamento de adicional de periculosidade. Conforme decisões provenientes da SBDI-I, esta Corte Superior tem adotado o entendimento de que o transporte de tanque suplementar de combustível, em quantidade superior a 200 litros, ainda que utilizado para abastecimento do próprio veículo, gera direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Assim, estando o acórdão regional em sintonia com a jurisprudência da SBDI-I desta Corte, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial e por ofensa ao art. 193 da CLT e à Norma Regulamentar 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (Súmula 333/TST, Orientação Jurisprudencial nº 336/SBDI-I/TST e art. 896 da CLT). Recurso de revista de que não se conhece. ( RR - 369400-50.2007.5.09.0020, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, data de publicação: 2/9/2011)

RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - MOTORISTA DE CAMINHÃO COM TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL - CAPACIDADE DE ARMAZENAMENTO SUPERIOR A 200 LITROS - CONSUMO PELO PRÓPRIO VEÍCULO - CONFIGURAÇÃO DE TRANSPORTE INFLAMÁVEL. O entendimento jurisprudencial desta Corte firmou-se no sentido de que configura labor em condição de risco acentuado, na forma do art. 193 da CLT e dos itens j e m do Quadro nº 3 do Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a hipótese de transporte de tanque suplementar com capacidade de armazenamento superior a 200 litros de combustível, porquanto se equipara a transporte de inflamável e não mais para consumo próprio, o que afasta a incidência da regra de exceção prevista no item 16.6.1 da NR 16. No caso dos autos, incontroverso que o reclamante conduzia veículo composto de tanque suplementar com capacidade de armazenagem de 450 litros de combustível, que era transferido para o tanque principal quando findo o combustível deste. Dessarte, diante das referidas premissas fático-probatórias fixadas no acórdão regional, as quais são impassíveis de reexame nesta fase processual, nos termos da Súmula nº 126 do TST, conclui-se, na esteira da jurisprudência atual e iterativa desta Corte, que o reclamante tem direito à percepção do adicional de periculosidade, ainda que o combustível armazenado no tanque reserva seja para consumo próprio. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) ( RR - 982-55.2011.5.23.0004, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, data de publicação: 14/2/2014)

RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE SUPLEMENTAR DE COMBUSTÍVEL. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que exerce atividade de risco o motorista que conduz veículo equipado com tanque suplementar de combustível superior a 200 litros, ainda que para consumo do próprio veículo. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (...) ( RR - 1354-04.2011.5.23.0004, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, data de publicação: 7/1/2014)

Saliente-se, de resto, que ficara registrado na decisão regional que -nos postos da Argentina necessitava abastecer o veículo com diesel, sempre que necessário-. Eventual alteração na inferência de fundo importaria o revolvimento da prova produzida, aspecto que se exaure naquela instância, conforme a ilação autorizada pela Súmula nº 126 desta Casa, a pretexto da alegada violação dos dispositivos legais apontados, contrariedade à entendimento sumulado, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.

Assim, nos termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT, deve ser mantida a decisão regional, em razão de o acórdão recorrido estar em consonância com a jurisprudência desta Corte, estando superados os arestos colacionados e incólumes os dispositivos legais invocados.

Nego seguimento.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE HORÁRIO

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. REPOUSOS SEMANAIS.

A pretensão do autor, no tópico, foi enfrentada pela Magistrada a quo nos seguintes termos (fls. 554/555-verso):

Dispõe o art.. 62, I, da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

Nesta seara, de acordo com o dispositivo legal transcrito, o empregado que exerce atividade externa, incompatível com o controle de horário não está abrangido pelo capítulo referente à duração do trabalho, não fazendo jus, assim, ao pagamento de horas extras. A exceção estabelecida no indigitado artigo desonera do pagamento de labor extraordinário aquelas atividades em que inexiste possibilidade de verificação do horário de trabalho do empregado, ou seja, em que o empregador não tenha condições de mensurar a jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador.

Na hipótese em julgamento, é incontroverso o exercício pelo reclamante da função de Motorista Carreteiro, efetuando deslocamento entre Uruguaiana e Argentina.

Pela análise dos autos, tenho que a prova oral é essencial ao deslinde da celeuma posta, uma vez que indica características passíveis de evidenciar controle de horários por parte da reclamada.

As partes convencionam a utilização como prova emprestada dos depoimentos prestados nos autos do processo número 0000319-37.2012.5.04.0801.

Da prova oral colhida pode-se concluir no sentido de que o autor estava sujeito ao controle de horários por parte da demandada, tendo em vista que havia os caminhões da empresa conduzidos eram equipados com rastreador por intermédio do qual a demandada exercia o controle mediante o contato do motorista por telefone celular informando sua posição. Ademais, deveriam manter o referido telefone ligado 24h por dia, para o contato com a empresa, devendo ainda seguir rota e realizar paradas para pernoite em locais pré-determinados pela ré. É o que, se depreende do "manual do motorista" juntado aos autos: "é expressamente proibido parar em lugar não autorizados pela empresa, estando o motorista sujeito á advertências e suspensão''.

Considerando o número de viagens realizadas por mês, além da distância percorrida e prazo para entrega da carga, resta evidenciado o controle de jornada do autor.

Diante disso, considerando o farto sistema de controle de paradas e partidas do motorista, com informação pelo celular, acompanhamento pelo sistema de rastreamento, determinação de local das paradas, não está o autor inserido na exceção do inciso I do art. 62 da CLT e cláusulas previstas na norma coletiva que dão conta da inviabilidade de controle de jornada, pois não refletem a realidade apurada no presente feito.

Assim, estando o demandante sujeito a controle de horários e não tendo a empresa se desincumbido de seu encargo probatório, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, presumem-se como verdadeiros os horários declinados na exordial, nos termos do entendimento substanciado na Súmula 338, I, do TST, que se transcreve:

[...]

A despeito disso, a prova colhida não demonstra a totalidade da jornada indicada na inicial, sendo demonstrada a realização de folgas. Não obstante, o próprio autor confessa em seu depoimento pessoal que chegava a gozar de uma hora de intervalo intrajornada, referindo, ainda, que não havia horário específico para parar de rodar, sendo que laborava em média 16 ou 14 horas por dia.

Sendo assim, observados os limites impostos na inicial, na prova oral e na prova documental, e tendo em vista da inexistência de registros de horário - implicando á confissão da reclamada no tópico -, fixo a jornada, do demandante da seguinte maneira: 25 dias ao mês em viagens, com duração de 5 dias seguida de 1 dia de descanso, e, pela média, das 5h30min, às 21h30, com 1h de intervalo intrajornada.

De acordo com o art. 7º, XIII, da CF a duração normal do trabalho é de 8 horas diárias e 44 semanais, sendo, porém, facultada a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No mesmo sentido é o parágrafo 2º, do art. 59 da CLT.

Analisando a jornada praticada durante a vigência do contrato de trabalho, verifico a realização de horas extras superiores à 8ª diária é 44ª semanal, sem o pagamento a esse titulo.

Desta forma, acolho parcialmente o pedido, para condenar as reclamadas ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª hora diária e 44º hora semanal, acrescidas do adicional legal, considerando a jornada arbitrada (25 dias ao mês em Ciagens, com duração de 5 dias seguida de 1 dia de descanso, e, pela média, das 5h30min, às 21h30, com 1h de intervalo intrajornada), a ser apurado em liquidação de sentença com a adoção da Súmula nº 264 do TST e do divisor 220, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, após o aumento da média remuneratória, em férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário. autorizada a dedução dos valores pagos, durante o contrato, mês a mês. -

Nas razões de revista, as recorrentes indicam violação dos 7º,XXVI, da CF, 62, I, e 818 da CLT, 333, I, do CPC/73, contrariedade à Orientação Jurisprudencial n. 332, da SDI-l do TST, e divergência jurisprudencial.

Sustentam, em síntese, que o recorrido, como motorista internacional de carreta exercia atividade incompatível com o controle de jornada, estando contemplado na exceção celetista prevista no art. 62, inc. I, da CLT.

Alegam que o recorrido não possuía horário de início e final de jornada, e roteiro pré-definido de viagem; não parava em pontos de apoio da empresa; não possuía paradas pré-determinadas para repouso e alimentação; não possuía jornada monitorada c/ou controlada seja por tacógrafo, celular ou rastreador por satélite; e que as próprias normas coletivas da categoria preveem expressamente que os motoristas exercem atividade externa (como, por exemplo, a cláusula 1.5 da CCT 07/09).

Alegam que a presunção normativa acerca da atividade externa implica, pelo menos, em hipótese de inversão do ônus da prova, de sorte que caberia ao autor a prova acerca da prestação de labor em horário extraordinário, além da alegada possibilidade de controle e fiscalização e monitoramento da jornada pelo empregador, do qual não se desincumbiu, uma vez que o tacógrafo, o rastreador por satélite, as rotas de viagem e o celular não se prestavam a esse fim.

De todo o reproduzido, percebe-se que o Tribunal Regional, com base no acervo probatório encartado aos autos, principalmente na coleta oral, concluiu que, embora o reclamante, motorista de caminhão, desempenhasse suas atividades externamente, operava mediante o controle ostensivo de sua jornada de trabalho, quer pelo rastreamento via satélite dos veículos, por intermédio do qual era possível o controle das rotas, dos horários de partida e de chegada ao destino; quer pelos pontos de parada obrigatórios, ou, ainda, pelo rastreador e telefone celular, não sendo a hipótese de aplicação do art. 62, I, da CLT, que não foi violado.

Eventual alteração na inferência de fundo importaria o revolvimento da prova produzida, aspecto que se exaure naquela instância, conforme a ilação autorizada pela Súmula nº 126 desta Casa, a pretexto da alegada violação dos dispositivos legais apontados, contrariedade à orientação jurisprudencial, bem como da divergência jurisprudencial transcrita.

Quando a decisão recorrida é baseada na prova produzida, revela-se irrelevante a discussão acerca do onus probandi, certo que a prova é para o Juízo e não para as partes. Incólumes, pois, os arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

Por fim, não se negou validade ao instrumento normativo coletivo encartado, observando-se, isto sim, a sua inaplicabilidade, uma vez patente que o empregado tinha a sua jornada de trabalho controlada. Ileso o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Cite-se o seguinte precedente da 8ª Turma, da lavra deste Relator, em caso semelhante no qual litigavam as mesmas reclamadas:

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. HORAS EXTRAS. CONTROLE DA JORNADA. O Regional, com base no acervo probatório encartado aos autos, principalmente na coleta oral, concluiu que muito embora o reclamante, motorista de caminhão, desenvolvesse suas atividades de modo externo, operava mediante controle ostensivo de sua jornada de trabalho, quer pelo rastreamento via satélite dos veículos, por intermédio do qual era possível o controle das rotas, dos horários de partida e de chegada ao destino; quer pelos pontos de parada obrigatórios, ou, ainda, pelo rastreador e telefone celular. Eventual alteração na inferência de fundo importaria o revolvimento da prova produzida, aspecto que se exaure naquela instância, conforme a ilação autorizada pela Súmula nº 126 desta Casa. Quando a decisão recorrida é baseada na prova produzida, revela-se irrelevante a discussão acerca do onus probandi, certo que a prova é para o Juízo e não para as partes. Incólumes os arts. 818 da CLT e 333 do CPC. Não se negou validade ao instrumento normativo coletivo encartado, observando-se, isto sim, a inaplicabilidade da cláusula respectiva, uma vez patente que o empregado tinha a sua jornada de trabalho controlada. Ileso o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 324-56.2012.5.04.0802 , Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 18/03/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - MOTORISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ATIVIDADE EXTERNA - EXISTÊNCIA DE MEIOS DE CONTROLE DE JORNADA - EFETIVA FISCALIZAÇÃO DO HORÁRIO DE TRABALHO - SÚMULA Nº 126 DO TST. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o trabalhador exerça atividades fora do estabelecimento comercial da empresa e não exista nenhum controle de horário, direto ou indireto. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade desse controle, hipótese que não ocorreu no caso vertente. A Corte regional, após acurada análise do acervo probatório dos autos, notadamente nas provas documental e testemunhal, concluiu que a reclamada possuía diversos mecanismos a seu dispor que, embora instituídos com finalidade diversa, permitiam uma efetiva fiscalização da jornada do reclamante, bem assim que, na prática, era promovido o controle do horário de trabalho. Dessa forma, não restou configurado o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT. O alcance de entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - 288-17.2012.5.04.0801 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 03/02/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016)

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. O Tribunal Regional, com base nas provas acostadas aos autos, principalmente a testemunhal, concluiu que, embora o reclamante, motorista de caminhão, desempenhasse suas atividades externamente, havia controle ostensivo de sua jornada de trabalho, pelo preenchimento das planilhas de controle de viagem e diário de bordo, rastreador e telefone celular, não sendo a hipótese de aplicação do art. 62, I, da CLT, que não foi violado. Quando a decisão recorrida é baseada na prova produzida, é irrelevante a discussão sobre o ônus probandi, já que a prova é para o juízo e não para as partes. Ilesos, pois, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. A conclusão do Tribunal Regional de que o reclamante, embora houvesse previsão em norma coletiva de trabalho externo, tinha a sua jornada de trabalho controlada pelo empregador, não viola o art. 7º, XXVI, da CF, na medida em que não deixou de se reconhecer o instrumento coletivo, pois a validade da norma só seria admitida se a jornada fosse cumprida efetivamente sem controle, o que não ficou constatado. Recurso de revista de que não se conhece. [...]. ( RR - 94700-42.2009.5.04.0801, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 31/10/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012)

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. ATIVIDADE RECONHECIDA EM NORMA COLETIVA. CONTROLE DE JORNADA. Apesar de o empregado exercer atividade externa, não há como enquadrá-lo na exceção contida no artigo 62, I, da CLT, tendo em vista a existência de controle de jornada de trabalho. Recurso de revista não conhecido. [...]. ( RR - 70700-75.2009.5.04.0801 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 24/08/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011)

Nego seguimento.

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. REPOUSOS SEMANAIS.

(...)

7.5 REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS.

De acordo com a Lei nº 605/49 e art. 7º, XV, é direito do trabalhador um repouso semanal remunerado, bem como a remuneração dos feriados. Sobre o repouso semanal remunerado, tendo em vista da ausência de previsão expressa, aplica-se, por analogia, o mesmo dispositivo legal referente aos feriados trabalhados (art. 9º da Lei nº 605/49), devendo ser pago em dobro. Conforme se depreende da jornada de trabalho arbitrada, o reclamante gozava de repouso, estando suprido o direito legalmente estabelecido. Não obstante, há diversas comunicações de folgas juntadas aos autos, o que demonstra a fruição de descansos por parte do autor Além disso, não há que desconsiderar os períodos de descanso enquanto o veiculo permanecia na EADI, uma vez que o autor permanecia em sua residência, tenderem vista que mora em Uruguaiana.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido.

7.6) INTERVALO INTERJORNADA.

Adotando-se a jornada de trabalho arbitrada nos presentes autos, não verifico a ofensa ao intervalo do art. 66 da CLT -11 horas entre o término de uma jornada e o inicio da seguinte.

Ocorre que é entendimento deste Juízo, a configuração da não concessão do intervalo entre as jornadas de trabalho como mera infração administrativa e não dá direito ao pagamento de horas extras.

Improcedente o postulado.

Insurge-se o demandante. Alega não haver fruído o intervalo de 11 horas interjornadas, circunstância que decorre da própria jornada de trabalho arbitrada na sentença (das 5h30min ás 21h30min, com intervalo de 1 hora).

Requer a condenação das reclamadas ao pagamento de 3 (três) horas extras de intervalos sonegados, durante o período objeto da lide. Quanto ao intervalo intrajornada, alega haver declarado a fruição de apenas 30 a 40 minutos para alimentação, o que lhe confere o direito à percepção integral do período de uma hora, como extra.

Em relação aos repousos semanais remunerados, assevera haver demonstrado a ausência do descanso, sendo imperiosa a condenação das rés ao pagamento em dobro, nos termos do art. 9º da Lei n.. 605/49.

Recorrem as reclamadas, por sua vez, defendendo a inaplicabilidade à espécie da Súmula 338 do TST. Ressaltam estar plenamente justificada a não juntada dos registros de horários porque eles não existem e não foram produzidos durante a contratualidade, tudo com base na presunção normativa de laborem atividade externa (sic - fl. 587 - grifo atual). Sustentam que, até a prolação da sentença, não estavam obrigadas a controlar a jornada laboral do reclamante com base na norma coletiva da categoria que presume a atividade externa dos motoristas. Sinalam haver a decisão desconsiderado por completo a expressa previsão normativa acerca do reconhecimento da atividade essencialmente externa, sem a possibilidade de controle de jornada pelo empregador, nos exatos termos do inciso I do art. 62da CLT. Aduzem não serem tais atividades controladas e/ou monitoradas pelas empregadoras, cabendo ao próprio motorista definir datas, horários e roteiros de suas viagens.

Sucessivamente, postulam a redução da jornada de trabalho arbitrada, devendo ser considerada a efetiva diminuição das viagens, quilometragens percorridas e jornada laboral nos últimos três anos.

À análise.

Diversamente do afirmado pelas rés, quanto a competir ao próprio motorista a definição de datas, horários e roteiros das viagens, consta no"Manual do Motorista", juntado aos autos (fls. 60/61 e 63):

O pessoal do Setor Operacional informará o destino de tua próxima viagem, com local e prazo de entrega, características da carga, produto, retorno, etc...

O cumprimento de prazo é fundamental. (...) Se por qualquer motivo você vir a atrasar a viagem, comunique-se com a empresa, explique o fato, (...).

O Motorista quando fora da base da transportadora comunica-se por telefone (celular) que por nenhum motivo deverá encontrar-se em modo vibrador ou silencioso. O mesmo deve estar" a vista "e com o volume no máximo.

Todos veículos da frota e da empresa agregada Terez são monitorados por Rastreador, dando. assim maior segurança para motorista e a carga.

Todo motorista tem que preencher todos os campos do Diário de Bordo e entrega-lo a base da transportadora. Este relatório é um documento essencial para o controle de viagem e deve ser entregue mensalmente no setor da frota .

Quando não carregado com produto químico não perigoso, ou seja, cargas diversas, poderá existir uma rota orientativa: horário de saída, duração da viagem, paradas para abastecer, alimentar-se e pernoitar. O motorista deverá seguir orientações passadas para seguir sua viagem. Qualquer alteração, por qualquer circunstância, o motorista deverá contatar imediatamente com a base na transportadora ou com a sua gerência para receber instruções. Assim, como parte- da empresa, também deverá informar imediatamente o motorista, realizando o monitoramento do percurso através de rastreamento via satélite, comunicação por rádio PX ou telefone celular, empresa/motorista (sic - grifo atual).

Por sua vez, noticiou a testemunha da parte reclamante (prova emprestada, cuja utilização foi convencionada entre os litigantes), Gilberto Gonçalves Meirelles. à fl. 546-verso:

(...) fez viagens com o autor, em comboio, para Buenos Aires e São Paulo'; (...) mostrados os documentos de fl. 51 e 52 a 72, refere que recebeu, assim como seus demais colegas motoristas, quando ingressou na empresa; em relação ao documento de fl. 51, disse que a ré fornecia telefone, para ficar ligado 24 horas, para manter contato com os motoristas; (...) em viagens na Argentina, entrava em contato com a empresa por telefone ou pelo rastreador; no Brasil, o contato era por telefone; quando estava na COBEC ou COTECAR assinava as folgas; por mês, ficava um dia ou um dia e meio de folga; (...) havia representante da empresa na aduana; nos últimos dois anos e meio ou três, houve redução no número de viagens e cargas, mas não teve mais folgas em, função disso; fazia, em média, 10.500 ou 11.000 km por mês; nos últimos anos, a média caiu para 8.000 ou 8.500 km por mês, (...) mostrada a fl. 51, confirma que aqueles locais eram os de paradas, mas não precisava obrigatoriamente parar em todos os locais, mas se parasse teria de ser num destes para pernoite (grifo atual).

A testemunha das rés, Alan Daniel Dias Castro, referiu em seu depoimento, à fl. 547: (..:) havia uma norma para que o motorista ao chegar de viagem preenchesse um formulário com o relato dos problemas do veículo e isso era encaminhado à oficina; havia um manual do motorista como se vês às fls. 51 e seguintes e havia check list como o da fl. 56 referindo que diariamente o motorista fazia um check list, mesmo em viagem, e a cada 31 dias havia um check list pelo motorista e após cada chegada de viagem (grifo atual).

Tais elementos permitem concluir haver o reclamante laborado sob estrito controle de deslocamento e de jornada. Inequívoco o fato de as empregadoras manterem permanentemente acompanhamento de seus veículos e empregados, por meio do monitoramento citado, inclusive com determinação de o motorista entrar imediatamente em contato com a sede na hipótese de eventual alteração de horário, trajeto, local de parada, etc.

Neste contexto, sequer há de cogitar-se da inserção do reclamante na exceção contida no inciso I do art. 62 da CLT. Sendo assim, conforme apontado na decisão recorrida, estando o demandante sujeito a controle de horário e não tendo a empresa se desincumbido de seu encargo probatório, presumem-se verdadeiros os horários declinados na inicial, limitados, por certo, pelo teor da prova produzida.

Por conseguinte, tenho por adequada a jornada de trabalho estabelecida pela Julgadora da Origem, a qual observo haver considerado a noticiada redução das viagens, ocorrida nos últimos anos: 25 dias ao mês em viagens, com duração de 5 dias seguida de 1 dia de descanso, e, pela média; das 5h30min às 21h30, com 1h de intervalo intrajornada.

Especificamente no que tange ao aludido intervalo intrajornada, registro compartilhar do entendimento da Julgadora a quo quanto a ter havido a fração de uma hora. Na inicial, afirmou o demandante gozar de" 45 minutos para alimentação/descanso "(sic - fl. 1'1). Em seu depoimento, apontou que" parava para refeição o cerca de 30 a 40 min e também nos pontos de parada determinados pela empresa, permanecendo de 10 a 15 minutos para verificar os pneus "(sic - fl. 546 - grifo atual).

A testemunha ouvida a convite da parte autora noticiou, em relação aos horários cumpridos, tão somente o seguinte: fez viagens com o autor, em comboio, para Buenos Aires e São Paulo; quando ia a Buenos Aires, saía às 20h30min ou 21h e rodavam até 23h ou 23h30mín; a primeira parada era no posto 321, em Chacari, na Argentina, de onde saiam as 05h30min, 06h; então rodavam até chegar na aduana de Buenos Aires; de Chacari a Buenos Aires são 550 km e faziam em 12 ou 13 horas; na aduana de Buenos Aires, esperavam até liberar os caminhões, o que acontecia no mesmo dia ou no outro dia, mas sempre de tardezinha; a aduana de Buenos Aires funcionava das'09hàs18h30min;(..).

Como é possível observar, não houve questionamento específico da testemunha acerca dos períodos de intervalo intrajornada. Da mesma forma, a testemunha trazida pela parte demandada nada refere acercada fruição de intervalos.

O mesmo ocorre em relação aos repousos, estando evidenciada nos autos a fruição destes. Ademais, conforme salientado na decisão, há diversas comunicações de folgas juntadas aos autos, o que demonstra a fruição de descansos por parte do autor.

Divirjo, entretanto, no que diz respeito aos intervalos interjornadas. O intervalo em questão está previsto no artigo 66 da CLT e, quando não usufruído, implica a condenação ao pagamento do período faltante, por aplicação analógica do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT.

Adoto, no aspecto, a Orientação Jurisprudencial n. 355 da SDl-1 do TST:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no ART. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do ART. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. A previsão do parágrafo 4º do art. 71 da CLT é de que o intervalo ali regulamentado, quando suprimido, seja remunerado com adicional mínimo de 50%, isto é. deve haver retribuição pelo intervalo suprimido, não pelo tempo de labor, não havendo falar em ofensa ao art. 5º,. XXXIX, da Constituição Federal.

Logo, laborando o autor 5 dias e descansando 1, das 5h30min às 21h30min, não usufruiu, à evidência, do intervalo de 11 horas entre uma , jornada e outra e em determinados momentos, do intervalo de 35 horas.

Registro que a violação ao intervalo interjornada não se confunde com a prorrogação de horas laboradas, não havendo falar em condenação em duplicidade.

Portanto, dou parcial provimento ao apelo do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de três horas suprimidas dos intervalos interjornadas (conforme pretensão lançada no apelo - fl. 568 e verso), em todos os dias de labor conforme a jornada arbitrada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, remuneração do período de férias acrescida de 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

Nego provimento ao recurso das reclamadas-

Nas razões de revista, as recorrentes indicam violação aos arts. 71, § 4º, da CLT, 884 do CC, contrariedade à Súmula n. 437, do TST, e dissenso pretoriano.

Sustentam que o Regional reformou a sentença para acrescer à condenação o pagamento de três horas extras por dia decorrente do intervalo interjornada não usufruído por completo, tudo com base na jornada arbitrada no juízo monocrático que foi das 5h30min às 2lh30min com 1 hora de intervalo intrajornada, o que não pode prosperar por ser a condenação imposta ilegal e exorbitante, com base no art. 71, § 4º, da CLT, e na Súmula n. 437 do TST.

Alega que as três horas intervalares em questão já estão contempladas como extras na jornada laboral arbitrada, não podendo haver nova condenação sobre a mesma parcela, sob pena de duplo pagamento (pagamento bis in idem) e enriquecimento sem causa do trabalhador, prática vedada pelo art. 884 do CC.

O e. TRT, com esteio no conjunto fático-probatório dos autos, intangível nesta fase recursal a teor da Súmula 126 do TST, concluiu que houve violação do direito do reclamante ao gozo do intervalo interjornada, razão pela qual reformou a sentença para condenar as reclamadas ao pagamento do intervalo interjornada suprimido, acrescido do adicional.

Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1/TST:

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados, da contrariedade à Súmula do TST, e dos arestos colacionados para demonstrar dissenso pretoriano.

Nego seguimento.

HORAS DE SOBREAVISO. MOTORISTA DE CARRETA. USO DO CELULAR

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-2. HORAS DE SOBREAVISO.

A Magistrada da primeira instância indeferiu o pedido de pagamento de horas de sobreaviso, sob os seguintes fundamentos (fl. 555-verso):

As horas de sobreaviso são previstas para o caso daqueles empregados que permanecem de plantão, podendo ser chamados a qualquer momento, devendo, neste período, permanecer em casa a espera dos chamados, o que limita, sensivelmente a sua possibilidade de locomoção.

No caso dos autos, não se caracteriza a hipótese legal. O recebimento de ligações em seu telefone celular não inviabilizava a liberdade de locomoção do empregado.

Sabe-se que, atualmente, não há falar em indisponibilidade de locomoção dos empregados em sobreaviso, isso porque há diversos meios de comunicação (em especial, telefone celular) de fácil acesso que permitem a localização do indivíduo, o qual possui liberdade para permanecer com suas atividades cotidianas, ainda que designado para sobreaviso.

Pelo exposto, julgo improcedente o pedido (grifo atual).

Recorre o demandante. Alega haver permanecido com o celular ligado nos períodos de folga e de descanso à disposição da empresa, aguardando para voltar ao caminhão e seguir viagem após o desembaraço aduaneiro.

Em defesa, a reclamada afirmou que,"quando do pernoite no interior do caminhão (...) o motorista não estava à disposição do empregador, não tinha qualquer tipo de obrigação de guarda do veiculo e muito menos encontrava-se aguardando ou executando ordens"(sic - fl. 172).

Noticiou o autor, em seu depoimento (fl. 546):

(...) tinha folgas, mas o caminhão ficava na EADI e permanecia com a chave; que reside em Uruguaiana; o tempo para liberação do veículo era variável de 02 a 03 dias, no Brasil; que rodava das 5h ás 23h ou meia noite; parava para refeição o cerca de 30 a 40 min e também nos pontos de parada determinados pela empresa, permanecendo de 10 a 15 minutos para verificar os pneus; que houve redução de viagens nos últimos anos fazendo em média uma viagem por semana; nesse último ano, fez de 6.000 a 7.000 por mês; não pode prever quantos dias permanecia em Uruguaiana no mês; que algumas vezes ficava meio turno em casa e já seguia viagem; que no mês conseguia ficar o dia e dormir em casa cerca de 4 ou 5 dias; a placa era MPQ 6881 do caminhão que dirigia (sic, grifo atual).

A testemunha da parte autora, Gilberto Gonçalves Meirelles (fl. 546-verso), por sua vez, mencionou:

(...) disse que a ré fornecia telefone, para ficar ligado 24 horas, para manter contato com os motoristas; (...) em viagens na Argentina, entrava em contato com a empresa por telefone ou pelo rastreador; no Brasil, o contato era por telefone; quando estava na COBEC ou COTECAR assinava as folgas; por mês, ficava um dia ou um dia e meio de folga; o veículo permanecia quase todas as semanas na aduana, por um a dois dias (grifo atual).

Por fim, referiu a testemunha das reclamadas, Alan Daniel Dias Castro (fl. 547):

(...) é ex-funcionário da Boícy a qual trabalhou de 1997 a 2009 como coordenador logístico que tratava da parte documental e da movimentação dos caminhões; a Boicy, em Uruguaiana tinha mais de 20 caminhões e em Foz também uns 25 caminhões isso quando ingressou como funcionário; quando saiu em 2009 havia pouquíssimos caminhões; em Uruguaiana havia apenas uns 15 caminhões; (...) inicialmente é apresentada a documentação na aduana brasileira e é fornecida uma senha para Ingresso do veículo no terminal; o veículo pode estar carregando quando a documentação é entregue; depois de ingressar no terminal pode cair em 3 canais, o verde (saída em uma ou duas horas), o amarelo e o vermelho (saída em até dois dias); se o veículo cai no canal verde o motorista fica esperando e se o veículo caí no canal amarelo ou vermelho, o motorista deixa o telefone e vai para casa e aguarda o chamado (destaque atual).

Portanto, a prova produzida reforça a tese do autor quanto ao regime de sobreaviso, face à utilização de telefone celular a serviço da empresa empregadora.

Entende este Relator que as horas de sobreaviso são devidas em virtude da indisponibilidade do tempo de folga do autor, sendo desnecessária a permanência do trabalhador em casa (ou em qualquer outro recinto), aguardando ordens. A limitação da locomoção do empregado não se configura apenas com a necessária permanência em sua residência. Nesse aspecto, ademais, oportuno mencionar que, em dias atuais, beira a esfera do improvável cogitar da hipótese em que um trabalhador seja obrigado a permanecer dentro da sua residência aguardando chamada da empresa.

Fosse essa condição sine qua non à caracterização do sobreaviso, tal instituto estaria em extinção.

Restou provado, como visto, o dever do reclamante de permanecer com o aparelho de telefone celular, que, como é fato incontroverso, era fornecido pela empresa reclamada.

Considero que o fato de o autor ter a obrigação de permanecer com o celular fornecido pela ré, aguardando eventual chamado da sua empregadora, configura a jornada de sobreaviso.

Ressalto, ainda, ser aplicável à espécie o item II da atual Súmula 428 do TST:

-Considera-se em sobreaviso o empregado que à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Nesse contexto, à mingua de mais elementos, tenho haver o reclamante permanecido de sobreaviso em duas oportunidades por mês, e por 12 horas em cada oportunidade. Dou parcial provimento ao apelo, para condenar as reclamadas ao pagamento das horas de sobreaviso, conforme especificado, a razão de 1/3 sobre o salário normal, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, remuneração do período de férias acrescida de 1/3, 13º salário, salário do período pertinente ao aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.-

Sustentam que não basta o trabalhador receber celular da empresa para ter direito ao pagamento das horas de sobreaviso, eis que a mobilidade dos celulares não implica necessariamente em restrição de liberdade de locomoção do empregado impedindo o seu descanso e lazer.

Alegam que, com base na Súmula n. 428, do TST, para que o trabalhador tenha direito ao regime de sobreaviso, é preciso que ele esteja escalado pela empresa com horário definido em regime de plantão, aguardando o chamado da empresa, eis que somente nessa hipótese é que restaria configurado o tempo à disposição previsto no art. 4º, da CLT.

Argumentam que não há prova, sequer evidências nos autos, no sentido de que as recorrentes exigissem o regime de prontidão dos seus motoristas, muito menos que estavam obrigados a atender eventual chamado por celular. Aponta ofensa ao art. 4º, da CLT, contrariedade à Súmula 428, I, do TST, e divergência jurisprudencial.

Esta Corte Superior pacificou sua jurisprudência no sentido de que o uso de telefone celular pelo empregado não caracteriza, por si só, regime de sobreaviso. Para o reconhecimento desse regime, é necessária a restrição da liberdade de locomoção do empregado, como no caso em que permanece em sua residência ou em outro local, aguardando convocação para o serviço.

Tal entendimento está consagrado na Súmula 428, I e II, do TST, segundo a qual:

"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Nesse sentido, precedentes (destaques acrescidos):

RECURSO DE REVISTA. (...) SOBREAVISO NÃO CARACTERIZADO. 1. O TRT registra que "a prática realizada da forma como narrada na exordial não configura tempo de serviço à disposição do empregador, pois ali não há nenhuma indicação, nem há na instrução qualquer elemento que sugira que o empregado sofresse limitação na sua liberdade de locomoção, ou seja, de que ficasse impedido de ausentar-se de sua residência fora do horário de expediente". Acrescenta que, "quando o reclamante era convocado, procedia ao registro nos cartões de ponto, o que importa na remuneração do trabalho prestado nestas situações particulares". 2. O quadro fático descrito no acórdão regional não permite concluir que o reclamante laborasse em regime de plantão, tampouco que sofresse restrição à sua liberdade de locomoção ou ficasse submetido a um estado de prontidão fora do horário de expediente. 3. Inviável, nesse contexto, reconhecer ofensa aos arts. 4º, 238 e 244, § 2º, da CLT. Recurso de revista integralmente não conhecido. ( RR - 1287-66.2010.5.05.0039 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 23/05/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. (...) . II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. (...) . SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO NÃO CONFIGURADO. Esta Corte pacificou o entendimento de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, sendo necessário para tanto que o empregado permaneça de plantão, podendo ser contatado a qualquer momento pela empresa. No caso, depreende-se do acórdão recorrido que o uso de aparelho celular pelo reclamante não lhe causou restrição à liberdade de locomoção. Tal suporte fático é insuscetível de reexame pelo que dispõe a Súmula nº 126/TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 255-38.2012.5.09.0041 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 11/12/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

PROCESSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR EM RECURSO DE REVISTA. (...) . II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. (...) . SOBREAVISO. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. CELULAR. No caso, o TRT indeferiu o pleito de horas de sobreaviso, ao fundamento de que "sobreaviso implica, necessariamente, restrição da liberdade de locomoção do trabalhador, hipótese que não verifico nos presentes autos e que o próprio autor reconheceu inexistente em seu recurso" (pág. 746), concluindo que o empregado não ficava à disposição da reclamada, pelo que não havia comprometimento da liberdade de locomoção do trabalhador. Diante de referido quadro fático-probatório, o entendimento de que o trabalhador não permanecia em sobeaviso e o indeferimento do pleito atinente ao pagamento das horas correspondentes encontra-se em sintonia com o item I da Súmula nº 428 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) . III - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. (...). ( RR - 20173-07.2013.5.04.0017 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/02/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2019)

-A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (OI S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...). B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) . 2. HORAS DE SOBREAVISO. PORTE DE TELEFONE CELULAR. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. I. Esta Corte Superior pacificou jurisprudência no sentido de que o uso de telefone celular pelo empregado não caracteriza, por si só, regime de sobreaviso. Para o reconhecimento desse regime, é necessária a restrição da liberdade de locomoção do empregado, como no caso em que permanece em sua residência ou em outro local, aguardando convocação para o serviço. Inteligência do item I da Súmula nº 428 do TST. II. No caso dos autos, inexiste contrariedade à Súmula nº 428, II, do TST, porquanto o Tribunal Regional consignou que "as provas dos autos apontam para a plena aplicação do item I da Súmula retrocitada. Ou seja, não restou comprovado que o autor tivesse seu direito de ir e vir cerceado, não fazendo jus às horas de sobreaviso". III. Nesse contexto, ao manter o indeferimento das horas de sobreaviso, o Tribunal Regional decidiu de acordo com a Súmula nº 428, I, desta Corte Superior, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST e dos arts. 932, III e IV, a, do CPC/2015 e 896, § 7º, da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 3. (...). ( ARR - 2878700-10.2009.5.09.0008 , Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 20/02/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. (...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE (...) . 12. HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA EMPREGADA. SÚMULA Nº 428, I. NÃO CONHECIMENTO. O simples uso de telefone celular não configura regime de sobreaviso, simplesmente porque a sua utilização não impõe ao empregado a permanência em determinado local aguardando ordem para trabalhar, tampouco acarreta cerceio ao seu direito de locomoção. Na hipótese, restou consignado que o uso de celular não causou qualquer restrição à liberdade de locomoção do reclamante. Neste contexto, não há como se caracterizar o sobreaviso, porquanto este se identifica pela permanência do empregado em determinado local, aguardando a qualquer momento o chamado para trabalhar; configura-se, também, quando o empregado, fora da jornada efetiva de trabalho, perde a liberdade de locomoção, gerando o direito ao pagamento do adicional, nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. (...). ( RR - 1601-18.2010.5.09.0001 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 10/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

RECURSO DE REVISTA. (...) 8. REGIME DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. Segundo a jurisprudência hoje pacificada (Súmula 428, TST), não se caracteriza o sobreaviso se o empregado aguarda chamado para o serviço com o uso de celular, sem que haja restrição à sua liberdade de locomoção. Recurso de revista não conhecido. (...) . ( RR - 40500-02.2006.5.09.0656 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/09/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2011)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) III - HORAS DE SOBREAVISO. 1. A Reclamante requer o deferimento das horas de sobreaviso, por utilizar celular após a jornada normal de trabalho, que lhe prejudicava a sua liberdade de locomoção. 2. Todavia, a Corte Regional asseverou que apenas o uso do celular não caracteriza o sobreaviso, ressaltando, outrossim, que, no caso em apreço, não houve prova robusta que a Reclamante estivesse, de alguma forma, sujeita à restrição em sua liberdade de locomoção ou descanso a caracterizar o labor em sobreaviso. 2. Dessa forma, não logrando êxito a Autora em demonstrar alegada restrição, o Tribunal Regional, ao indeferir-lhe o pagamento das horas de sobreaviso, decidiu em harmonia com a Súmula nº 428 do TST. IV - (...) ( Ag-AIRR - 2043-51.2013.5.02.0040 , Relator Desembargador Convocado: Ubirajara Carlos Mendes, Data de Julgamento: 09/10/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - (...) HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR. NÃO COMPROVAÇÃO DE RESTRIÇÃO À LOCOMOÇÃO. O Regional concluiu que não restou caracterizado o regime de sobreaviso, uma vez que o reclamante não estava sujeito a restrição de sua liberdade de locomoção em decorrência da utilização de celular. Assim, a decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 428, I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) . ( RR - 1482-35.2013.5.12.0012 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18/12/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2019)

No caso em análise, a situação fática descrita no acórdão recorrido transcrito alhures, mormente a extraída dos depoimentos das testemunhas, sem dúvida, enquadra-se no conceito de sobreaviso, o qual não impõe, necessariamente, a submissão do empregado a regime de plantão ou de escala, bastando, para tanto, que ele esteja à disposição do empregador, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso, sendo possível concluir, inclusive, que havia restrição da liberdade de locomoção do empregado.

Assim, nos termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT, deve ser mantida a decisão regional, em razão de o acórdão recorrido estar em consonância com a jurisprudência desta Corte, estando superados os arestos colacionados e incólumes os dispositivos legais invocados.

Nego seguimento.

Dessa forma, inviável o processamento do recurso, razão pela qual, com fundamento nos artigos 932 do Código de Processo Civil de 2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/753167241/recurso-de-revista-rr-3237120125040802/inteiro-teor-753167283