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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 112182220145010021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_112182220145010021_4f018.rtf
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A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/mcm/aps

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST. RATIO DECIDENDI. No julgamento do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". É certo, porém, que no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do julgado, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público, e não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista. Nesse contexto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado. No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser mantida a decisão que excluiu a responsabilidade trabalhista subsidiária. Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-11218-22.2014.5.01.0021, em que é Agravante SILVÂNIA FREITAS RODRIGUES e Agravado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e VPAR LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA E SERVIÇOS LTDA..

A parte autora, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 546/562, interpõe o presente agravo.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI

A parte autora se insurge contra a decisão unipessoal quanto ao tema em epígrafe. Alega que foi comprovada a ausência de fiscalização do contrato.

Em exame anterior do caso, concluí por negar seguimento ao apelo por decisão unipessoal e, para tanto, externei os fundamentos pertinentes à matéria ora ventilada. Submeto à apreciação do Colegiado minhas razões de decidir, por compreender que merecem ser confirmadas:

"O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 55, XIII, 58, 67, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 626, 818 da CLT; 186, 403, 927, do Código Civil; 373, I, do CPC/2015; 5º, II, 18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, c, 37, caput, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"A mera existência de regular processo licitatório, não isenta os entes da Administração Pública, direta e indireta, da responsabilidade subsidiária. É a própria Administração interessada que estabelece os critérios de habilitação fixados no edital de convocação da licitação, devendo não só se cercar dos devidos cuidados com o objetivo de afastar empresas inidôneas, como também selecionar aquelas que têm condições jurídicas, técnicas e econômicas para cumprir integralmente o objeto do contrato. Ademais, o cometimento de ilegalidade por parte da contratada enseja motivo justo para a rescisão contratual, devendo os citados entes manter fiscalização eficaz ao longo de todo o contrato.

(...) No caso dos autos, a 1ª Demandada (VPAR LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA E SERVIÇOS LTDA.) não pagou o salário previsto em norma coletiva para a função efetivamente exercida pela Autora; não concedeu corretamente o auxílio alimentação nem as cestas básicas previstas em norma coletiva; não pagou as verbas rescisórias e demais haveres trabalhistas, o que deveria ter sido apurado e fiscalizado pelo MUNICÍPIO, como exige o disposto no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, não tendo o ente público realizado a fiscalização ou sequer retido qualquer importância devida à 1ª Ré, para fins de cumprimento das obrigações trabalhistas na vigência do pacto laboral.

Sendo assim, comprovada a conduta culposa do ente público no que tange à ausência de fiscalização, impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, nos termos dos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil, uma vez que este incorreu em culpa in vigilando, conforme o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula nº 331, V, do Colendo TST.

De toda sorte, conforme entendimento desse Egrégio Tribunal, a prova da culpa recai sobre a Administração Pública, conforme previsão contida na Súmula nº 41, verbis: (...).

Frise-se, ainda que se a contratação tivesse ocorrido por meio de licitação, o Recorrente não teria cumprido o disposto no art. 67, da Lei nº 8.666/93, incorrendo, portanto, em culpa in vigilando, descumprindo as determinações contidas na Lei Licitações, pelo que responde de forma subsidiária, nos termos dos artigos 186, 927 e 942, do Código Civil, conforme o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 331, V, do Colendo TST."(fls. 476/477 - grifos apostos)

A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do ente público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.

Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.

Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral do tema, proferiu decisão no RE 760.931 e firmou a seguinte tese jurídica:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)

Como salientei em decisões anteriores, a tese fixada, por si só, não evidenciava mudança na posição até então definida, uma vez que a jurisprudência aqui sedimentada já rechaçava, claramente, a responsabilização objetiva do ente público ou a transferência automática da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da prestadora.

Por esse motivo, no lapso compreendido entre a divulgação da tese (26/04/2017) e a publicação do inteiro teor do acórdão (12/09/2017), mantive a aplicação do verbete consolidado nesta Corte, ressaltando que, quando o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revelava a culpa in vigilando do ente público, não se verificava desrespeito à tese de repercussão geral.

Publicado o acórdão, outra solução se impõe, uma vez que é possível perquirir, nos fundamentos da decisão, subsídios que permitem extrair a verdadeira extensão da tese fixada - a ratio decidendi do julgado.

Com efeito, no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do precedente, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada.

Em obra específica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece:

"Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva.

(...)

Quando se fala em interpretação de precedente, a preocupação está centrada nos elementos que o caracterizam enquanto precedente, especialmente na delimitação da sua ratio e não no conteúdo por ela expresso. Nessa situação, a tarefa da Corte é analisar a aplicação do precedente ao caso que está sob julgamento, ocasião em que se vale, basicamente, das técnicas do distinguishing e do overruling. É por isso que a Corte, mais do que interpretar, raciocina por analogia."(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013, 3ª ed. rev. atual. ampliada. p. 219/221 - destaquei)

E, ao tratar especificamente da jurisdição brasileira, nos processos de repercussão geral, o mesmo autor acrescenta:

"Tanto as decisões proferidas em recurso especial como aquelas tomadas em recurso extraordinário limitam-se a interpretar questões relativas à lei federal e à Constituição Federal, respectivamente. A natureza de 'precedente interpretativo' das decisões tomadas nestes recursos ficou ainda mais evidente com a introdução do instituto da repercussão geral e do mecanismo de recurso repetitivo.

A aferição da repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência evidenciam a adoção do precedente com força obrigatória, assim como a recepção das ideias de ratio decidendi - do common law - e de eficácia transcendente da fundamentação - do direito alemão. (op. cit. p. 255/256)

Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público e, como já dito, não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista.

A ementa da decisão também não basta para a correta compreensão do precedente, uma vez que, além de enunciar premissas alheias aos debates travados ao longo das sessões de julgamento, e que nem sequer foram objeto de discussão nos autos, apenas repetiu a tese genérica já mencionada.

Vejamos:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A leitura do inteiro teor do acórdão revela que não se debateu a respeito da extensão, possibilidade, vantagens e desvantagens da terceirização, razão pela qual as assertivas postas na ementa, sobre tal assunto, não têm aplicação, por absoluta dissociação com o julgamento e com a matéria afetada. Pertinente, no particular, a observação feita, desde o início, pela eminente Ministra Rosa Weber, ao definir que o objeto do debate se restringiria ao Tema nº 246 de Repercussão Geral - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço - ressaltando que não se confundia com o objeto da ADPF 324/DF, do ARE nº 713.211 (substituído pelo RE 958.252) e do ARE 791.932/DF:

" Os referidos recursos e a ação de descumprimento de preceito fundamental versam, em linhas gerais, sobre a possibilidade, ou não, de terceirização de qualquer atividade da empresa, inclusive daquela denominada atividade-fim, bem como sobre os parâmetros para a identificação do que representa, no âmbito da terceirização, tal atividade, o que não guarda relação com o objeto do presente feito, em que se busca definir se 'a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço'. "(destaquei)

Feito esse primeiro esclarecimento, S. Exa., em brilhante voto, demonstrou que, não obstante ser vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a culpa desta, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços.

A princípio, convergiram os Exmos. Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Igualmente seguiu o Exmo. Ministro Roberto Barroso, que sugeriu abordagem mais minuciosa a respeito do que se consideraria" fiscalização adequada "pelo ente público, a fim de melhor orientar o enquadramento dos fatos e a própria conduta do administrador.

Especificamente sobre os limites da fiscalização, merece destaque a crítica feita pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, no sentido de que as portarias editadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a respeito do tema, são excessivamente detalhadas e, por isso, praticamente inexequíveis, diante do volume de empresas contratadas pela Administração Pública:

"18. As IN nº 02/2008 e 03/2009 do MPOG, de modo geral, não definem expressamente o alcance que deve ser dado à fiscalização, ou seja, se esta deve se estender à integralidade das obrigações trabalhistas de cada contrato. O texto e a sistemática da IN nº 02/2008 levam a crer, contudo, em virtude da sua abrangência e da amplitude de seus termos, que, de modo geral, a integralidade das obrigações trabalhistas de todos os contratos devem ser fiscalizadas. É importante observar, todavia, que fogem a essa regra, os itens 1.2., 3 e 5 do Anexo IV, com redação conferida pela IN nº 6, de 23.12.2013, que prevêem, respectivamente, a fiscalização das anotações de CTPS, do cumprimento de jornadas de trabalho e de recolhimentos de contribuições previdenciárias e de FGTS por amostragem. Porta...