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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 112182220145010021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_112182220145010021_4f018.rtf
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A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/mcm/aps

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST. RATIO DECIDENDI. No julgamento do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". É certo, porém, que no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do julgado, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público, e não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista. Nesse contexto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado. No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser mantida a decisão que excluiu a responsabilidade trabalhista subsidiária. Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-11218-22.2014.5.01.0021, em que é Agravante SILVÂNIA FREITAS RODRIGUES e Agravado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e VPAR LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA E SERVIÇOS LTDA..

A parte autora, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 546/562, interpõe o presente agravo.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI

A parte autora se insurge contra a decisão unipessoal quanto ao tema em epígrafe. Alega que foi comprovada a ausência de fiscalização do contrato.

Em exame anterior do caso, concluí por negar seguimento ao apelo por decisão unipessoal e, para tanto, externei os fundamentos pertinentes à matéria ora ventilada. Submeto à apreciação do Colegiado minhas razões de decidir, por compreender que merecem ser confirmadas:

"O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 55, XIII, 58, 67, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 626, 818 da CLT; 186, 403, 927, do Código Civil; 373, I, do CPC/2015; 5º, II, 18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, c, 37, caput, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"A mera existência de regular processo licitatório, não isenta os entes da Administração Pública, direta e indireta, da responsabilidade subsidiária. É a própria Administração interessada que estabelece os critérios de habilitação fixados no edital de convocação da licitação, devendo não só se cercar dos devidos cuidados com o objetivo de afastar empresas inidôneas, como também selecionar aquelas que têm condições jurídicas, técnicas e econômicas para cumprir integralmente o objeto do contrato. Ademais, o cometimento de ilegalidade por parte da contratada enseja motivo justo para a rescisão contratual, devendo os citados entes manter fiscalização eficaz ao longo de todo o contrato.

(...) No caso dos autos, a 1ª Demandada (VPAR LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA E SERVIÇOS LTDA.) não pagou o salário previsto em norma coletiva para a função efetivamente exercida pela Autora; não concedeu corretamente o auxílio alimentação nem as cestas básicas previstas em norma coletiva; não pagou as verbas rescisórias e demais haveres trabalhistas, o que deveria ter sido apurado e fiscalizado pelo MUNICÍPIO, como exige o disposto no art. 58, III, da Lei nº 8.666/93, não tendo o ente público realizado a fiscalização ou sequer retido qualquer importância devida à 1ª Ré, para fins de cumprimento das obrigações trabalhistas na vigência do pacto laboral.

Sendo assim, comprovada a conduta culposa do ente público no que tange à ausência de fiscalização, impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, nos termos dos artigos 186, 927 e 942 do Código Civil, uma vez que este incorreu em culpa in vigilando, conforme o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula nº 331, V, do Colendo TST.

De toda sorte, conforme entendimento desse Egrégio Tribunal, a prova da culpa recai sobre a Administração Pública, conforme previsão contida na Súmula nº 41, verbis: (...).

Frise-se, ainda que se a contratação tivesse ocorrido por meio de licitação, o Recorrente não teria cumprido o disposto no art. 67, da Lei nº 8.666/93, incorrendo, portanto, em culpa in vigilando, descumprindo as determinações contidas na Lei Licitações, pelo que responde de forma subsidiária, nos termos dos artigos 186, 927 e 942, do Código Civil, conforme o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 331, V, do Colendo TST."(fls. 476/477 - grifos apostos)

A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do ente público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.

Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.

Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral do tema, proferiu decisão no RE 760.931 e firmou a seguinte tese jurídica:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)

Como salientei em decisões anteriores, a tese fixada, por si só, não evidenciava mudança na posição até então definida, uma vez que a jurisprudência aqui sedimentada já rechaçava, claramente, a responsabilização objetiva do ente público ou a transferência automática da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da prestadora.

Por esse motivo, no lapso compreendido entre a divulgação da tese (26/04/2017) e a publicação do inteiro teor do acórdão (12/09/2017), mantive a aplicação do verbete consolidado nesta Corte, ressaltando que, quando o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revelava a culpa in vigilando do ente público, não se verificava desrespeito à tese de repercussão geral.

Publicado o acórdão, outra solução se impõe, uma vez que é possível perquirir, nos fundamentos da decisão, subsídios que permitem extrair a verdadeira extensão da tese fixada - a ratio decidendi do julgado.

Com efeito, no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do precedente, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada.

Em obra específica sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni esclarece:

"Ora, o melhor lugar para se buscar o significado de um precedente está na sua fundamentação, ou melhor, nas razões pelas quais se decidiu de certa maneira ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo. É claro que a fundamentação, para ser compreendida, pode exigir menor ou maior atenção ao relatório e ao dispositivo. Esses últimos não podem ser ignorados quando se procura o significado de um precedente. O que se quer evidenciar, porém, é que o significado de um precedente está, essencialmente, na sua fundamentação, e que, por isso, não basta somente olhar à sua parte dispositiva.

(...)

Quando se fala em interpretação de precedente, a preocupação está centrada nos elementos que o caracterizam enquanto precedente, especialmente na delimitação da sua ratio e não no conteúdo por ela expresso. Nessa situação, a tarefa da Corte é analisar a aplicação do precedente ao caso que está sob julgamento, ocasião em que se vale, basicamente, das técnicas do distinguishing e do overruling. É por isso que a Corte, mais do que interpretar, raciocina por analogia."(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013, 3ª ed. rev. atual. ampliada. p. 219/221 - destaquei)

E, ao tratar especificamente da jurisdição brasileira, nos processos de repercussão geral, o mesmo autor acrescenta:

"Tanto as decisões proferidas em recurso especial como aquelas tomadas em recurso extraordinário limitam-se a interpretar questões relativas à lei federal e à Constituição Federal, respectivamente. A natureza de 'precedente interpretativo' das decisões tomadas nestes recursos ficou ainda mais evidente com a introdução do instituto da repercussão geral e do mecanismo de recurso repetitivo.

A aferição da repercussão geral da controvérsia constitucional discutida no recurso extraordinário e conseguinte eficácia vinculante da decisão a respeito de sua existência ou inexistência evidenciam a adoção do precedente com força obrigatória, assim como a recepção das ideias de ratio decidendi - do common law - e de eficácia transcendente da fundamentação - do direito alemão. (op. cit. p. 255/256)

Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público e, como já dito, não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista.

A ementa da decisão também não basta para a correta compreensão do precedente, uma vez que, além de enunciar premissas alheias aos debates travados ao longo das sessões de julgamento, e que nem sequer foram objeto de discussão nos autos, apenas repetiu a tese genérica já mencionada.

Vejamos:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase," The Nature of The Firm ", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados" custos de transação ", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de" arquiteto vertical "ou" organizador da cadeia de valor ".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A leitura do inteiro teor do acórdão revela que não se debateu a respeito da extensão, possibilidade, vantagens e desvantagens da terceirização, razão pela qual as assertivas postas na ementa, sobre tal assunto, não têm aplicação, por absoluta dissociação com o julgamento e com a matéria afetada. Pertinente, no particular, a observação feita, desde o início, pela eminente Ministra Rosa Weber, ao definir que o objeto do debate se restringiria ao Tema nº 246 de Repercussão Geral - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço - ressaltando que não se confundia com o objeto da ADPF 324/DF, do ARE nº 713.211 (substituído pelo RE 958.252) e do ARE 791.932/DF:

" Os referidos recursos e a ação de descumprimento de preceito fundamental versam, em linhas gerais, sobre a possibilidade, ou não, de terceirização de qualquer atividade da empresa, inclusive daquela denominada atividade-fim, bem como sobre os parâmetros para a identificação do que representa, no âmbito da terceirização, tal atividade, o que não guarda relação com o objeto do presente feito, em que se busca definir se 'a Administração Pública responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço'. "(destaquei)

Feito esse primeiro esclarecimento, S. Exa., em brilhante voto, demonstrou que, não obstante ser vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a culpa desta, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços.

A princípio, convergiram os Exmos. Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Igualmente seguiu o Exmo. Ministro Roberto Barroso, que sugeriu abordagem mais minuciosa a respeito do que se consideraria" fiscalização adequada "pelo ente público, a fim de melhor orientar o enquadramento dos fatos e a própria conduta do administrador.

Especificamente sobre os limites da fiscalização, merece destaque a crítica feita pelo Exmo. Ministro Edson Fachin, no sentido de que as portarias editadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a respeito do tema, são excessivamente detalhadas e, por isso, praticamente inexequíveis, diante do volume de empresas contratadas pela Administração Pública:

"18. As IN nº 02/2008 e 03/2009 do MPOG, de modo geral, não definem expressamente o alcance que deve ser dado à fiscalização, ou seja, se esta deve se estender à integralidade das obrigações trabalhistas de cada contrato. O texto e a sistemática da IN nº 02/2008 levam a crer, contudo, em virtude da sua abrangência e da amplitude de seus termos, que, de modo geral, a integralidade das obrigações trabalhistas de todos os contratos devem ser fiscalizadas. É importante observar, todavia, que fogem a essa regra, os itens 1.2., 3 e 5 do Anexo IV, com redação conferida pela IN nº 6, de 23.12.2013, que prevêem, respectivamente, a fiscalização das anotações de CTPS, do cumprimento de jornadas de trabalho e de recolhimentos de contribuições previdenciárias e de FGTS por amostragem. Portanto, embora as instruções não definam a questão, pesam em prol de uma fiscalização integral quando não ressalvada expressamente a possibilidade de fiscalização por amostragem.

19. É importante ter em conta, ademais, que as referidas instruções MPOG - que determinam uma fiscalização extremamente detalhada e rigorosa dos terceirizados - foram provavelmente produzidas como resposta à sistemática condenação do Poder Público pela Justiça do Trabalho, independentemente da fiscalização exercida ou das medidas tomadas junto às empresas contratadas, quando constatado o inadimplemento. São normas defensivas, muito extensas, eventualmente de difícil compreensão ou execução, que prevêem uma fiscalização abrangente não porque se julga esta a providência mais adequada, mas sim para proteger a Administração, diante das decisões judiciais proferidas em seu desfavor. Levam em conta, ademais, a realidade de pessoal técnico e de recursos da União. Por isso, as instruções normativas do MPOG podem se configurar excessivas e não constituir um bom parâmetro a ser seguido para definir o que é uma fiscalização adequada por parte do Poder Público de qualquer nível da federação, apta a cumprir a afastar a configuração de culpa in vigilando e, ao mesmo tempo, não onerar excessivamente a opção por terceirizar um serviço."

A divergência foi inaugurada pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, ao defender que a Lei nº 9.032/95, quando previu a possibilidade de responsabilizar o ente público, solidariamente, pelos débitos previdenciários da empresa contratada, e nada mencionou acerca das dívidas trabalhistas, foi mensageira do que se costuma chamar de"silêncio eloquente", ou, em outras palavras, sustentou que só caberia a responsabilização nos estreitos limites expressos na lei, nada além disso.

Foi seguido, em seu voto, pelos Exmos. Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. A propósito, permito-me tecer breves considerações, diante de algumas observações feitas quanto à realidade dos julgados trabalhistas.

Ainda que haja decisões no âmbito desta Justiça Especializada, que, de forma equivocada, tenham, em alguns casos, atribuído condenação indevida à Administração Pública, é certo que são passíveis de reforma, pelos meios cabíveis, dentro dos preceitos inerentes ao devido processo legal.

Mas, com o devido respeito, distante se encontra esse fato da afirmação de que a Justiça do Trabalho" passou a bater carimbo, a assentar, de forma linear, pouco importando a comprovação, ou não, a culpa da Administração Pública, ante a ausência de vigilância na satisfação de direitos trabalhistas ".

A posição consolidada na Súmula nº 331, V, do TST, que orientou, apenas de forma persuasiva, como, aliás, é a característica dos verbetes anteriores ao atual sistema de precedentes, foi fruto de amplos debates nesta Corte, a partir da experiência reiterada em dezenas de milhares de processos trazidos à apreciação de seus membros.

Em regra, nessas ações, os trabalhadores reivindicavam direitos básicos descumpridos pela contratante, sob as vistas do tomador que, por lei, tem o dever de fiscalização. Em sua grande maioria, postulam as verbas rescisórias previstas na CLT, que, inclusive, estabelece prazo exíguo para seu pagamento, a partir da ruptura do contrato, considerando a natureza alimentar das parcelas e a provável situação de desemprego do trabalhador que, apesar de ter cumprido com a sua obrigação de prestar os serviços, foi dispensado sem nada receber.

Por esses mesmos fundamentos, parece-me de igual modo equivocada, com a devida vênia, a afirmação feita de que "não tem um caso em que não se reconhece a responsabilidade do Estado, portanto, a rigor, estão fazendo, de nossa decisão, algo lítero-poético-recreativo - por isso, esse amontoado de reclamações"(destaquei).

Sempre houve, neste ramo da Justiça, como também em todos os outros, grande respeito, além da devida obediência às decisões emanadas da Corte Suprema, a quem incumbe dar a última palavra sobre as matérias constitucionais. Todavia, não se pode imaginar, numa sociedade tão complexa e num Estado Democrático de Direito, a possibilidade de que um julgado, mesmo com efeito vinculante e erga omnes, como aquele oriundo de ação declaratória de constitucionalidade, seja capaz de se subsumir automaticamente a quaisquer fatos, sem nenhum espaço para o cotejo sistemático com outras normas e princípios do ordenamento jurídico.

Nesse contexto, quando o Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, não significou a vedação absoluta ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Aliás, a ementa do julgado foi expressa ao consignar que a vedação dizia respeito à transferência automática da responsabilidade, o que não alcança e não se confunde com a condenação fundamentada na culpa in vigilando.

Ademais, uma simples pesquisa na jurisprudência desta Corte permite constatar a existência de inúmeras decisões isentando o ente público de qualquer responsabilidade trabalhista, a partir da tese consagrada na mencionada ação direta de constitucionalidade.

Para encerrar esse aparte, entendo pertinente mais um esclarecimento, acerca do dever de fiscalizar atribuído ao Estado, no sentido de que este não teria condições de analisar"se houve justa causa ou se não houve justa causa, se a multa é devida ou se a multa não é devida".

Ora, nunca se exigiu do ente público tal minúcia na fiscalização. A definição da modalidade de rescisão contratual, quando há dúvida (o que, aliás, é raro, já que em quase a totalidade das ações trabalhistas é incontroversa a dispensa sem justa causa), sempre coube ao Judiciário. O acompanhamento que se esperava da Administração Pública, com base na própria Lei de Licitações, é o do cumprimento das obrigações trabalhistas rotineiras, como pagamento dos salários, recolhimentos previdenciários e de FGTS, além da quitação das verbas rescisórias descritas no TRCT, o que poderia ser feito mediante a exigência de apresentação, e conferência regular, dos documentos obrigatórios relacionados a essas parcelas, ainda que por amostragem.

Feitos tais esclarecimentos, retomo o exame do precedente.

Na sessão de 15/02/2017, a Exma. Ministra Carmem Lúcia, então Presidente da Corte, proferiu voto alinhado à divergência e destacou:

"13. A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de 'prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador'. Foi o que afirmei no julgamento da Reclamação 15342:

'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, é imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.'

Enfatizei que, 'no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é "rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual"' (DJ 9.9.2011).

14. Anoto, como o fiz na divergência inaugurada pelo Ministro Luiz Fux, a previsão da Lei n. 9.032/1995 que, alterando o § 2º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, restringiu a solidariedade entre a Administração Pública e o contratado, tão somente aos 'encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991'". (destaquei)

Somaram-se, portanto, cinco votos a favor da proposta apresentada pela eminente Relatora e outros cinco no sentido da divergência.

Na última sessão de julgamento, realizada em 30/03/2017, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, recém empossado na Corte, ao traçar o histórico do processo, ressaltou o que chamou de" desencontro hermenêutico "surgido com a ADC nº 16, sob a perspectiva da" extensão do dever de fiscalização contratual imputável ao Estado (tomador de serviços) "e sobre" como a desídia no cumprimento desse dever poderia ser apurada em juízo ". Abordou, em postura crítica, as" plataformas da culpa presumida e da culpa in vigilando "e resumiu:

"Os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato."

E, considerando esse panorama, afirmou:

"No tocante às verbas trabalhistas devidas por terceiros, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é mais do que claro ao exonerar o Poder Público da responsabilidade por pagamentos em caso de inadimplência, e o silêncio daLei 9.032/95 sobre isso apenas confirmou a mensagem legal que já existia anteriormente.

(...) A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar.

(...) Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16."(destaquei)

Voltando-se, então, para o caso concreto analisado naquela oportunidade, concluiu:

"O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; não há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhadora.

Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento."

Encerrado o julgamento, pelos fundamentos acima expostos, passou-se à discussão da tese de repercussão geral que seria fixada.

Após alguns debates, houve opção expressa por não vedar totalmente a possibilidade de responsabilização do ente público, mas apenas restringi-la aos casos em que se constatasse, como já demonstrado anteriormente, prova concreta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização. Para tanto, recorreu-se, novamente, ao conceito indeterminado de transferência" automática "da reponsabilidade, a reforçar a necessidade de se extrair dos fundamentos da decisão, sua real extensão.

Finalmente, o Exmo. Ministro Roberto Barroso propôs fixar, apenas como obiter dictum, que a fiscalização por amostragem já atenderia à exigência legal:

"Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado."

Não houve votação, quanto a essa proposta específica.

Por todo o exposto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado.

No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária.

Acrescento, por oportuno, trecho do Informativo nº 862 do Supremo Tribunal Federal, de abril de 2017, que esclarece a questão do ônus da prova e confirma pertencer ao empregado, a partir de decisão do Plenário da Corte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa "in vigilando" do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST. A recorrente alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirmava que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava violação dos arts. , II, e 37, "caput", da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defendia, por fim, que a culpa "in vigilando" deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida -- v. Informativos 852, 853, 854 e 859. Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa "in vigilando" ou "in elegendo" à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991. Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a) pela impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização do ente público, em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) pela competência da Administração Pública em comprovar ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 26.4.2017. (RE-760931)

Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos recursais intrínsecos.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSISIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931 - REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST - RATIO DECIDENDI

CONHECIMENTO

Com base na fundamentação expendida no exame do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora e, assim, quanto ao recorrente, julgar improcedentes os pleitos contidos na petição inicial. Prejudicada a análise dos temais temas do recurso de revista."(fls. 546/562)

Vale registrar, ainda, que não se está violando o artigo 1.021, § 3º, do CPC, uma vez que, na essência, o presente apelo se limita a renovar os argumentos já analisados na decisão impugnada, o que autoriza a confirmação dos fundamentos adotados, à luz da necessária dialeticidade entre recurso e decisão.

A vedação inserta no mencionado dispositivo relaciona-se, intrinsecamente, ao comando contido no § 1º do mesmo artigo e tem cabimento quando o agravo interno apresenta argumentos pertinentes que ainda não foram objeto de exame na decisão impugnada ou, apesar de terem sido, comportam esclarecimentos. Dessa forma, a exigência de fundamentação estará cumprida se, nesse particular, o acórdão do agravo, apesar reiterar as razões de decidir outrora postas na decisão unipessoal do Relator, faz os acréscimos cabíveis.

Ademais, no presente caso, a função principal do agravo interno - submeter o exame do apelo ao Colegiado - também terá sido atendida.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 21 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-RR-11218-22.2014.5.01.0021



Firmado por assinatura digital em 22/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.