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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : Ag-ED-ED-RR 9343220105090001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AG-ED-ED-RR_9343220105090001_13893.rtf
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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rl/vm/li

AGRAVO DA RECLAMANTE.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. PREPOSTO NÃO EMPREGADO DA RECLAMADA. REVELIA E CONFISSÃO FICTA NÃO CONFIGURADA. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO.

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática quanto aos temas "Preliminar de Nulidade do Julgado por Negativa de Prestação Jurisdicional", "Empresa de Pequeno Porte. Preposto não Empregado da Reclamada. Revelia e Confissão Ficta Não Configurada" e "Multa por Embargos Protelatórios", pela qual não se conheceu do recurso de revista, fundada na aplicação da Súmula no 377 do TST e dos artigos , inciso XXXIV e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 538 e 458 do CPC/73.

Agravo desprovido.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

Não existindo omissão a ser sanada na decisão embargada, em que se analisaram todas as matérias arguidas por inteiro e de forma fundamentada, são absolutamente descabidos e meramente procrastinatórios os embargos de declaração nos quais a parte visa apenas polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido de forma clara, coerente e completa. Flagrante, pois, a natureza manifestamente protelatória dos embargos de declaração interpostos pela parte, deve ser-lhe aplicada a multa de 2% sobre o valor da causa, nos termos dispostos no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015, a ser oportunamente acrescida ao montante da condenação.

Embargos de declaração desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-Ag-ED-ED-RR-934-32.2010.5.09.0001, em que é Agravante e Embargada CÉLIA REGINA PEREIRA e Agravada e Embargante CESARTTI MODAS E CONFECÇÕES LTDA.

Este Relator, em decisão unipessoal, conheceu do recurso de revista da reclamante, tão somente em relação ao tema "INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA", com fundamento nos artigos 932, inciso V, alínea a, do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Inconformada, a reclamante interpõe agravo, insistindo na viabilidade dos demais temas de seu recurso de revista.

A reclamada interpõe embargos de declaração alegando omissão no julgado.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DA RECLAMANTE

Este Relator, mediante decisão monocrática, conheceu do recurso de revista da reclamante, tão somente em relação ao tema "INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA", amparado nos seguintes fundamentos:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACORDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Quanto às diferenças de comissões, assim decidiu o Regional:

"Diferenças de comissões

Pretende a reclamante a reforma da r. sentença no que tange ao salário pago "por fora".

Pois bem.

É necessário esclarecer que o reconhecimento de salários recebidos por fora (superior àquele constante da CTPS e dos recibos de pagamento), exige prova segura e insofismável. E é da parte reclamante o ônus de tal comprovação, uma vez que se trata de fato constitutivo do direito alegado, nos termos do artigo 818 da CLT e o artigo 333, I, do CPC.

Nesta linha, o aresto a seguir transcritos:

"PROVA DIVIDIDA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. Tratando-se de prova dividida, o deslinde do feito deve ser decidido com base na distribuição do ônus probatório. Assim, tratando-se de fato constitutivo de seu direito, incumbia ao obreiro produzir prova que corroborasse suas assertivas. Configurando-se, contudo, a prova dividida, tem-se que o trabalhador não se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia, não sendo possível o acolhimento da pretensão formulada na peça vestibular." (TRT-PR-51186-2006-660-09-00-2-ACO-28380-2006 - Ac. 4ª T - Relatora: Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 3.10.2006).

Não se ignoram as dificuldades que o empregado tem para produzir provas do recebimento de salários extra-folha. Entretanto, estas dificuldades, que decorrem da natural informalidade que cerca esse tipo de relação existente entre empregado e empregador, não invertem o respectivo ônus.

Tampouco se pode olvidar que o pagamento de salário por fora constitui fato de extrema gravidade, pois além de subtrair direitos ao trabalhador, constitui sonegação e, por isso, deve ser robustamente provado, o que não se verificou no caso vertente.

Da análise da prova oral, é evidente que ficou dividida, pois, enquanto as testemunhas da parte autora confirmaram o pagamento de comissões à margem dos recibos de pagamento no percentual acostado na exordial, as testemunhas da ré afirmaram exatamente o contrário, ou seja, de que as comissões foram pagas conforme negociadas.

Em caso de prova dividida, o encargo probatório fica por conta da parte autora, tendo em vista tratar-se de prova de fato constitutivo do direito alegado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a contento, eis que nenhuma prova documental foi juntada com o fim de provar o pagamento de valores "a latere".

A parte autora pleiteou a juntada, pela parte ré, sob pena do art. 359, do CPC, dos livros caixa e diários, com o intuito de demonstrar os valores das comissões pagas, sendo certo que a parte reclamada acostou aos autos os livros de saída, afirmando que é empresa optante do SIMPLES "e por isso a única documentação fiscal que possui foi aquela juntada aos autos."

Entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista que, com fulcro na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

"Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, §§ 2 º e 4 º )

I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;

VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.

§ 1 º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, § 4 º)" - GRIFOS NOSSOS

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Por fim, não houve prova de fraude em relação "as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220", ônus que também incumbia à parte reclamante.

O pedido sucessivo também não pode ser acolhido, pelos mesmos fundamentos supracitados, ou seja, prova dividida e manutenção do ônus da prova com a parte reclamante.

Os artigos 358, I e 359, do CPC restam prequestionados.

Nada a reparar."(Págs. 273-277)

Em resposta aos embargos de declaração, assim decidiu o Regional:

"Omissão - prequestionamento - diferenças de comissões

Alegando omissão e necessidade de prequestionamento no v. Acórdão em relação às diferenças de comissões, embarga a parte reclamante.

Pois bem.

Sobre a questão, o v. Acórdão é de clareza solar:

"É necessário esclarecer que o reconhecimento de salários recebidos por fora (superior àquele constante da CTPS e dos recibos de pagamento), exige prova segura e insofismável. E é da parte reclamante o ônus de tal comprovação, uma vez que se trata de fato constitutivo do direito alegado, nos termos do artigo 818 da CLT e o artigo 333, I, do CPC.

Nesta linha, o aresto a seguir transcritos:

"PROVA DIVIDIDA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. Tratando-se de prova dividida, o deslinde do feito deve ser decidido com base na distribuição do ônus probatório. Assim, tratando-se de fato constitutivo de seu direito, incumbia ao obreiro produzir prova que corroborasse suas assertivas. Configurando-se, contudo, a prova dividida, tem-se que o trabalhador não se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia, não sendo possível o acolhimento da pretensão formulada na peça vestibular."(TRT-PR-51186-2006-660-09-00-2-ACO-28380-2006 - Ac. 4ª T - Relatora: Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 3.10.2006).

Não se ignoram as dificuldades que o empregado tem para produzir provas do recebimento de salários extra-folha. Entretanto, estas dificuldades, que decorrem da natural informalidade que cerca esse tipo de relação existente entre empregado e empregador, não invertem o respectivo ônus.

Tampouco se pode olvidar que o pagamento de salário por fora constitui fato de extrema gravidade, pois além de subtrair direitos ao trabalhador, constitui sonegação e, por isso, deve ser robustamente provado, o que não se verificou no caso vertente.

Da análise da prova oral, é evidente que ficou dividida, pois, enquanto as testemunhas da parte autora confirmaram o pagamento de comissões à margem dos recibos de pagamento no percentual acostado na exordial, as testemunhas da ré afirmaram exatamente o contrário, ou seja, de que as comissões foram pagas conforme negociadas.

Em caso de prova dividida, o encargo probatório fica por conta da parte autora, tendo em vista tratar-se de prova de fato constitutivo do direito alegado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a contento, eis que nenhuma prova documental foi juntada com o fim de provar o pagamento de valores" a latere ".

A parte autora pleiteou a juntada, pela parte ré, sob pena do art. 359, do CPC, dos livros caixa e diários, com o intuito de demonstrar os valores das comissões pagas, sendo certo que a parte reclamada acostou aos autos os livros de saída, afirmando que é empresa optante do SIMPLES" e por isso a única documentação fiscal que possui foi aquela juntada aos autos. "

Entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista que, com fulcro na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

"Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, §§ 2 º e 4 º )

I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;

VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.

§ 1 º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, § 4 º)"- GRIFOS NOSSOS

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Por fim, não houve prova de fraude em relação" as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220 ", ônus que também incumbia à parte reclamante.

O pedido sucessivo também não pode ser acolhido, pelos mesmos fundamentos supracitados, ou seja, prova dividida e manutenção do ônus da prova com a parte reclamante.

Os artigos 358, I e 359, do CPC restam prequestionados.

Nada a reparar."

Não há que se falar em omissão ou necessidade de prequestionamento no v. Acórdão, tendo em vista que analisou todos os tópicos trazidos no arrazoado.

Entendo que resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Em relação aos valores apontados na planilha de fls. 220, o v. Acórdão concluiu que não houve prova de fraude em relação "as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220", ônus que também incumbia à parte reclamante.

Prestados os esclarecimentos à parte embargante."(págs. 311-314, destacou-se)

Em manifestação ao segundo embargos de declaração, assim decidiu o Regional:

" Omissão - diferenças de comissões

Alegando omissões no v. Acórdão no que tange às diferenças de comissões, embarga novamente a parte reclamante.

Pois bem.

A questão levantada já fora analisada nos Embargos de Declaração anteriormente opostos:

"Alegando omissão e necessidade de prequestionamento no v. Acórdão em relação às diferenças de comissões, embarga a parte reclamante.

Pois bem.

Sobre a questão, o v. Acórdão é de clareza solar:

"É necessário esclarecer que o reconhecimento de salários recebidos por fora (superior àquele constante da CTPS e dos recibos de pagamento), exige prova segura e insofismável. E é da parte reclamante o ônus de tal comprovação, uma vez que se trata de fato constitutivo do direito alegado, nos termos do artigo 818 da CLT e o artigo 333, I, do CPC.

Nesta linha, o aresto a seguir transcritos:

"PROVA DIVIDIDA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. Tratando-se de prova dividida, o deslinde do feito deve ser decidido com base na distribuição do ônus probatório. Assim, tratando-se de fato constitutivo de seu direito, incumbia ao obreiro produzir prova que corroborasse suas assertivas. Configurando-se, contudo, a prova dividida, tem-se que o trabalhador não se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia, não sendo possível o acolhimento da pretensão formulada na peça vestibular." (TRT-PR-51186-2006-660-09-00-2-ACO-28380-2006 - Ac. 4ª T - Relatora: Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 3.10.2006).

Não se ignoram as dificuldades que o empregado tem para produzir provas do recebimento de salários extra-folha. Entretanto, estas dificuldades, que decorrem da natural informalidade que cerca esse tipo de relação existente entre empregado e empregador, não invertem o respectivo ônus.

Tampouco se pode olvidar que o pagamento de salário por fora constitui fato de extrema gravidade, pois além de subtrair direitos ao trabalhador, constitui sonegação e, por isso, deve ser robustamente provado, o que não se verificou no caso vertente.

Da análise da prova oral, é evidente que ficou dividida, pois, enquanto as testemunhas da parte autora confirmaram o pagamento de comissões à margem dos recibos de pagamento no percentual acostado na exordial, as testemunhas da ré afirmaram exatamente o contrário, ou seja, de que as comissões foram pagas conforme negociadas.

Em caso de prova dividida, o encargo probatório fica por conta da parte autora, tendo em vista tratar-se de prova de fato constitutivo do direito alegado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a contento, eis que nenhuma prova documental foi juntada com o fim de provar o pagamento de valores "a latere".

A parte autora pleiteou a juntada, pela parte ré, sob pena do art. 359, do CPC, dos livros caixa e diários, com o intuito de demonstrar os valores das comissões pagas, sendo certo que a parte reclamada acostou aos autos os livros de saída, afirmando que é empresa optante do SIMPLES "e por isso a única documentação fiscal que possui foi aquela juntada aos autos."

Entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista que, com fulcro na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

"Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, §§ 2 º e 4 º )

I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;

VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.

§ 1 º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, § 4 º)" - GRIFOS NOSSOS

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Por fim, não houve prova de fraude em relação "as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220", ônus que também incumbia à parte reclamante.

O pedido sucessivo também não pode ser acolhido, pelos mesmos fundamentos supracitados, ou seja, prova dividida e manutenção do ônus da prova com a parte reclamante.

Os artigos 358, I e 359, do CPC restam prequestionados.

Nada a reparar."

Não há que se falar em omissão ou necessidade de prequestionamento no v. Acórdão, tendo em vista que analisou todos os tópicos trazidos no arrazoado.

Entendo que resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Em relação aos valores apontados na planilha de fls. 220, o v. Acórdão concluiu que não houve prova de fraude em relação" as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220 ", ônus que também incumbia à parte reclamante.

Prestados os esclarecimentos à parte embargante."

Novamente observo que não há que se falar em omissão no v. Acórdão, tendo em vista que realmente resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Não há que se falar em violação às Súmulas 297 e 422, do C. TST, tampouco à OJ 119, do C. TST.

Como exaustivamente informado pelas decisões anteriores, entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista o exposto na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

"Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, §§ 2 º e 4 º )

I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;

VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.

§ 1 º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, § 4 º)" - GRIFOS NOSSOS

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Entendo que resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Os presentes embargos declaratórios foram utilizados apenas com o intuito de procrastinar o feito, rediscutindo matéria já abordada e expressamente respondida, o que fere, entre outros, o princípio da celeridade processual.

Em conseqüência, reconhecendo que os embargos declaratórios ora propostos tiverem intuito meramente protelatório, condeno a parte reclamante ao pagamento da multa de 1% sobre o valor dado à causa, nos termos do parágrafo único, do artigo 538, do CPC, de aplicação subsidiária."(págs. 330-335)

Nas razões do recurso de revista, a reclamante alega a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a Corte regional, embora tenha sido instada a fazê-lo, por meio da interposição de embargos de declaração, permaneceu omissa quanto ao fato de que" a reclamada não juntou aos autos os livros caixas e diários para aferição das comissões e comprovantes de pagamento "(pág. 340).

Afirma que inexiste, nos autos, comprovação da dispensa, pelo ente tributante da circunscrição fiscal, dos livros fiscais.

Indica violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC/73.

Analiso.

Quanto à preliminar nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, é de se esclarecer que a efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a suficiente fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015.

Havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do Órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, fundamentadamente, os motivos pelos quais concluiu serem indevidas as diferenças de comissões.

O Regional foi enfático ao consignar que a prova oral colhida nos autos restou totalmente dividida e, portanto, a questão deveria ser resolvida em desfavor de quem detém o ônus probatório, no caso a autora.

A Corte de origem consignou que a reclamante não se desincumbiu, de forma satisfatória, de demonstrar as diferenças pleiteadas, pois" nenhuma prova documental foi juntada com o fim de provar o pagamento de valores "a latere" "(pág. 275).

Ainda, o Tribunal" a quo "destacou que a reclamada acostou aos autos os livros caixa de saída com o intuito de demonstrar os valores das comissões pagas, cumprindo, portanto,"a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei"(pág. 276).

Em relação à comprovação da dispensa, pelo ente tributante da circunscrição fiscal, dos livros fiscais, o Regional salientou que a questão resta preclusa, em virtude de a parte autora" não levantar tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito "(pág. 314).

Desse modo, verifica-se que, no aspecto, foi ofertada a completa prestação jurisdicional. Assim, o fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da reclamante não constitui negativa de prestação jurisdicional.

Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que, nessas, se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Incólume, em sua literalidade, os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC/73.

Recurso de revista não conhecido.

2. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. PREPOSTO NÃO EMPREGADO DA RECLAMADA. INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO PREVISTA NA SÚMULA Nº 377 DESTA CORTE. REVELIA E CONFISSÃO FICTA NÃO CONFIGURADA.

Quanto à revelia e à confissão ficta, assim decidiu o Regional:

I - CONHECIMENTO

Quanto à revelia, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região assim se manifestou:

"A. Nulidade do julgado - revelia não aplicada à demandada

A parte reclamante postula a reforma da r. decisão a fim de que seja aplicada a confissão ficta da reclamada, vez que o preposto não é sócio ou empregado da reclamada.

Pois bem.

Não há como ser declarada a confissão ficta da reclamada, posto que o artigo 843, § 1º da CLT não exige que o preposto seja empregado da empregadora.

O § 1º do artigo 843 da CLT reza que:

"É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o preponente".

Ou seja, este parágrafo não exige que o preposto seja obrigatoriamente um empregado. Exige, sim, que tenha conhecimento dos fatos. Contudo, caso o empregador opte por não trazer a juízo um sócio, gerente, empregado ou outra pessoa, deve ter claro que se obrigará pelas declarações do preposto eleito e que sofrerá as conseqüências pelo eventual desconhecimento dos fatos de seu representante.

Assim, não há irregularidade de representação e tampouco revelia ou confissão ficta da ré, pois o preposto possuía conhecimento dos fatos, nos moldes do art. 843 da CLT. Por isso, não há ofensa à Súmula 377 do TST.

Nada a reparar."(págs. 271 e 272, destacou-se)

Nas razões do recurso de revista, a reclamante se insurge contra a decisão regional em que não se aplicou a confissão ficta a reclamada.

Afirma que," além de comparecer em audiência na qualidade de preposto, pessoa sem vínculo empregatício com o reclamada, sua representação processual estava irregular "(pág. 350).

Indica violação do artigo 843, § 1º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 377 do TST.

Alega que" a Carta de Preposição trazida aos autos sequer conta assinatura do representante legal da empresa reclamada "(págs. 352 e 353). Aponta contrariedade à Súmula nº 456 do TST.

Analiso.

Quanto à matéria, o artigo 843, § 1º, da CLT faculta ao empregador se fazer substituir por preposto que tenha conhecimento do fato e cujas declarações o obrigarão.

Ainda, o artigo 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, dispõe que, na hipótese de ser o empregador microempresa ou de empresa de pequeno, poderá se fazer representar" por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário ".

Tais dispositivos são interpretados pela Súmula nº 377 do TST, que também exige que o preposto seja empregado da reclamada.

Eis o teor desse verbete sumular:

"PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006."

Depreende-se, portanto, que o preposto deve ser, necessariamente, empregado da parte demandada, em que pese a lei não o diga expressamente, exceto nas demandas ajuizadas contra empregador doméstico, micro ou pequeno empresário, que é o caso dos autos.

Na hipótese, restou incontroverso que a ré enquadra-se na categoria de empresa de pequeno porte (pág. 124), razão pela qual é devido o afastamento da exigência da condição de empregado para seu preposto e, consequentemente, indevida a aplicação das penas de revelia e confissão.

Nesse contexto, a Corte regional, ao proferir decisão no sentido de ser inaplicável a penalização da ficta confessio à parte, decidiu em harmonia com o entendimento desta Corte superior, firmado na Súmula nº 377 do TST. Intacto o artigo 843, § 1º, da CLT.

Em relação à alegação de irregularidade de representação, verifica-se que a parte aponta contrariedade à Súmula nº 456 do TST. Ocorre que a indicação de contrariedade ao mencionado verbete sumular não poderá ser analisada nesta decisão, ante a ausência de pertinência temática entre o que dispõe este preceptivo e aquilo que foi decidido pela Corte de origem.

Recurso de revista não conhecido.

3. MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

Quanto ao tema, assim de manifestou o Regional:

" Omissão - diferenças de comissões

Alegando omissões no v. Acórdão no que tange às diferenças de comissões, embarga novamente a parte reclamante.

Pois bem.

A questão levantada já fora analisada nos Embargos de Declaração anteriormente opostos:

"Alegando omissão e necessidade de prequestionamento no v. Acórdão em relação às diferenças de comissões, embarga a parte reclamante.

Pois bem.

Sobre a questão, o v. Acórdão é de clareza solar:

"É necessário esclarecer que o reconhecimento de salários recebidos por fora (superior àquele constante da CTPS e dos recibos de pagamento), exige prova segura e insofismável. E é da parte reclamante o ônus de tal comprovação, uma vez que se trata de fato constitutivo do direito alegado, nos termos do artigo 818 da CLT e o artigo 333, I, do CPC.

Nesta linha, o aresto a seguir transcritos:

"PROVA DIVIDIDA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. Tratando-se de prova dividida, o deslinde do feito deve ser decidido com base na distribuição do ônus probatório. Assim, tratando-se de fato constitutivo de seu direito, incumbia ao obreiro produzir prova que corroborasse suas assertivas. Configurando-se, contudo, a prova dividida, tem-se que o trabalhador não se desincumbiu a contento do ônus que lhe competia, não sendo possível o acolhimento da pretensão formulada na peça vestibular." (TRT-PR-51186-2006-660-09-00-2-ACO-28380-2006 - Ac. 4ª T - Relatora: Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 3.10.2006).

Não se ignoram as dificuldades que o empregado tem para produzir provas do recebimento de salários extra-folha. Entretanto, estas dificuldades, que decorrem da natural informalidade que cerca esse tipo de relação existente entre empregado e empregador, não invertem o respectivo ônus.

Tampouco se pode olvidar que o pagamento de salário por fora constitui fato de extrema gravidade, pois além de subtrair direitos ao trabalhador, constitui sonegação e, por isso, deve ser robustamente provado, o que não se verificou no caso vertente.

Da análise da prova oral, é evidente que ficou dividida, pois, enquanto as testemunhas da parte autora confirmaram o pagamento de comissões à margem dos recibos de pagamento no percentual acostado na exordial, as testemunhas da ré afirmaram exatamente o contrário, ou seja, de que as comissões foram pagas conforme negociadas.

Em caso de prova dividida, o encargo probatório fica por conta da parte autora, tendo em vista tratar-se de prova de fato constitutivo do direito alegado, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a contento, eis que nenhuma prova documental foi juntada com o fim de provar o pagamento de valores "a latere".

A parte autora pleiteou a juntada, pela parte ré, sob pena do art. 359, do CPC, dos livros caixa e diários, com o intuito de demonstrar os valores das comissões pagas, sendo certo que a parte reclamada acostou aos autos os livros de saída, afirmando que é empresa optante do SIMPLES "e por isso a única documentação fiscal que possui foi aquela juntada aos autos."

Entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista que, com fulcro na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

"Art. 61. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá adotar para os registros e controles das operações e prestações por ela realizadas: (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, §§ 2 º e 4 º )

I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;

IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;

VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI.

§ 1 º Os livros discriminados neste artigo poderão ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências. (Lei Complementar n º 123, de 2006, art. 26, § 4 º)" - GRIFOS NOSSOS

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Por fim, não houve prova de fraude em relação "as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220", ônus que também incumbia à parte reclamante.

O pedido sucessivo também não pode ser acolhido, pelos mesmos fundamentos supracitados, ou seja, prova dividida e manutenção do ônus da prova com a parte reclamante.

Os artigos 358, I e 359, do CPC restam prequestionados.

Nada a reparar.

Não há que se falar em omissão ou necessidade de prequestionamento no v. Acórdão, tendo em vista que analisou todos os tópicos trazidos no arrazoado.

Entendo que resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Em relação aos valores apontados na planilha de fls. 220, o v. Acórdão concluiu que não houve prova de fraude em relação "as grandes variações nos valores apontados pela reclamada na planilha de fl. 220", ônus que também incumbia à parte reclamante.

Prestados os esclarecimentos à parte embargante."

Novamente observo que não há que se falar em omissão no v. Acórdão, tendo em vista que realmente resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Não há que se falar em violação às Súmulas 297 e 422, do C. TST, tampouco à OJ 119, do C. TST.

Como exaustivamente informado pelas decisões anteriores, entendo que não deve ser aplicado o art. 359, do CPC, tendo em vista o exposto na Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 61, in verbis:

(...)

Portanto, a parte reclamada cumpriu a ordem judicial por inteiro, tendo em vista que realmente era o único documento obrigatório por lei.

Entendo que resta preclusa a questão relativa à comprovação da dispensa pelo ente tributante da circunscrição fiscal dos livros fiscais, tendo em vista não levantou tal tese em nenhum momento processual adequado, sendo certo que os Embargos de Declaração não servem para tal propósito.

Os presentes embargos declaratórios foram utilizados apenas com o intuito de procrastinar o feito, rediscutindo matéria já abordada e expressamente respondida, o que fere, entre outros, o princípio da celeridade processual.

Em conseqüência, reconhecendo que os embargos declaratórios ora propostos tiverem intuito meramente protelatório, condeno a parte reclamante ao pagamento da multa de 1% sobre o valor dado à causa, nos termos do parágrafo único, do artigo 538, do CPC, de aplicação subsidiária." (págs. 330-335)

Nas razões do recurso de revista, a reclamante sustenta ser indevida a multa pela interposição de embargos de declaração protelatórios.

Afirma que os embargos de declaração não foram interpostos com o intuito de procrastinar o feito, mas sim em virtude da necessidade de sanar omissão.

Indica violação dos artigos , incisos XXXIV, LIV e LV, da Constituição Federal e 538 do CPC/73 e traz arestos para o cotejo de teses.

Analiso.

No que se refere à multa imposta pela interposição de embargos de declaração considerados protelatórios, observa-se que o Regional aplicou a penalidade ao entendimento de que a medida aclaratória tinha por finalidade protelar o deslinde do feito, uma vez que constavam os precisos fundamentos na decisão exequenda a respeito da controvérsia das comissões.

Conforme delimitado no acórdão acima transcrito, o Tribunal de origem indeferiu o pleito das diferenças de comissões sob o fundamento de que a prova oral colhida, nos autos, restou totalmente dividida e, portanto, a questão deveria ser resolvida em desfavor de quem detém o ônus probatório, no caso a autora.

A Corte de origem consignou que a obreira não se desincumbiu, de forma satisfatória, de demonstrar a diferença de comissão apontada na exordial, ao passo que deixou de apresentar prova documental que evidenciasse a ausência de sua regular quitação.

O ônus da prova consiste no encargo que as partes têm no processo de, não só alegar, mas de provar a verdade dos fatos por ela arrolados, se controversos. Não se trata de um dever, mas de ônus, assumindo a parte o risco de não ter êxito caso não prove os fatos alegados.

Denota-se, portanto, da leitura do acórdão regional, que o tema aventado pela autora foi devidamente fundamentado. O Regional foi claro ao dispor os motivos pelos quais considerou indevida a diferença de comissões.

Desse modo, se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou os artigos , incisos XXXIV, LIV e LV, da Constituição Federal e 538 do CPC/73 , pois a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo.

A divergência jurisprudencial colacionada não viabiliza o processamento do recurso de revista, tendo em vista que o acórdão paradigma se ressente da necessária especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, na medida em que não registra a mesma premissa fática consignada no acórdão recorrido, em que os embargos declaratórios interpostos pela parte reputaram-se procrastinatórios.

Dessa forma, não conheço do recurso de revista.

4. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região indeferiu o intervalo previsto no artigo 384 da CLT, mediante os seguintes fundamentos:

"Intervalo previsto no art. 384 CLT

A regra do artigo 384 da CLT foi derrogada pela norma inserta no artigo , I da CF/88, que prevê a igualdade em direito e obrigações entre homens e mulheres. Como não há previsão do referido descanso para o homem, o preceito do artigo 384 da CLT mostra-se discriminatório em franca violação à norma do artigo , I da CF/88.

Sérgio Pinto Martins a respeito do referido dispositivo legal nos ensina que:

"O preceito em comentário conflita com o inciso I do artigo 5º da Constituição, em que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Não há tal descanso para o homem. Quanto à mulher, tal preceito mostra-se discriminatório, pois o empregador pode preferir a contratação de homens, em vez de mulheres, para o caso de prorrogação do horário normal, pois não precisará conceder o intervalo de 15 minutos para prorrogar a jornada de trabalho da mulher." (In Comentários à CLT, 4ª ed., Editora Atlas, p. 307/308).

Como registrado em outros julgados proferidos neste E. Regional, posicionamentos no sentido de que o princípio da isonomia teria feito expandir os efeitos do artigo 384 da CLT para os homens não parece dos mais acertados, isto porque a Constituição Federal, farta de normas sociais protetivas, conforme se vê de seu artigo , nada dispôs quanto ao assunto, motivo pelo qual tal interpretação colide frontalmente, também, com o artigo , II, da mesma Constituição Federal, o qual encerra o princípio da legalidade.

No mesmo sentido, a jurisprudência:

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT - INAPLICABILIDADE - O dispositivo em análise afronta o art. 5º, inciso I, da carta constitucional de 1988, o qual preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Assim, mesmo que a ré não tenha observado o referido lapso temporal durante o contrato de trabalho da autora, tal fato não implica no deferimento de eventuais horas extras e reflexos, haja vista o acima exposto. Ademais, a própria função desempenhada pela obreira não justifica tal concessão. O labor realizou-se em igualdade de condições, enfrentando homens e mulheres as mesmas dificuldades, os mesmos desafios, idêntico desgaste físico e emocional. Inaplicável, na atualidade, esse preceito diante da inaceitável discriminação que geraria, não tendo sido tal regramento recepcionado pela Lei maior. (TRT 15ª R. - RO 01549-2005-033-15-00-3 - (1720/07)- Relª Juíza Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho - DOESP 19.01.2007 - p. 26)

Portanto, não se aplica o art. 384 da CLT, haja vista não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Mantenho." (págs. 280 e 281)

Nas razões do recurso de revista, a reclamante se insurge contra a decisão regional em que se indeferiu o pleito do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Indica violação dos artigos , inciso I, da Constituição Federal e 384 da CLT, bem como colaciona arestos para o cotejo de teses.

Analiso.

O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, que, por meio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 foi recepcionado pela Constituição Federal.

Cita-se, a propósito, a ementa do referido incidente de inconstitucionalidade:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA -CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao sensocomum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 13/2/2009).

Nesse sentido, transcrevem-se outros precedentes:

"EMBARGOS. INTERVALO PARA A MULHER. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 (quinze) minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, concluiu que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo , I, da Constituição Federal. 2. Irretocável, pois, o acórdão ora embargado, no que reconheceu a ocorrência de afronta ao artigo 384 da CLT e, com base nela, acresceu à condenação da reclamada o pagamento de horas extraordinárias em função da não concessão à reclamante do intervalo para descanso nele assegurado, com os reflexos daí decorrentes. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido, no particular." (E-RR - 107300-38.2008.5.04.0023, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/8/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/8/2014)

"ARTIGO 384 DA CLT. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA NÃO GOZADO. CONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. Esta Corte possui entendimento pacificado de que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme sedimentado no julgamento do Processo nº TST-IIN-RR- 1.540/2005-046,12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Nesse contexto, o Regional, ao entender que o intervalo previsto no artigo 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, decidiu em desacordo com o entendimento desta Corte. Quanto à forma de pagamento do intervalo intrajornada suprimido, está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que, desde o advento da Lei nº 8.923/94, a sua não concessão impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1466-41.2012.5.09.0872, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 3/5/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/5/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O Tribunal Pleno desta Corte superior, no julgamento do TST-IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da República. 2. Muito embora a Constituição da República de 1988 assegure a homens e mulheres igualdade de direitos e obrigações perante a lei, como consagrado em seu artigo , inciso I, daí não resulta a proibição de que as peculiaridades biológicas e sociais que os caracterizam sejam contempladas na lei. Uma vez evidenciado que a submissão de homens e mulheres a determinadas condições desfavoráveis de trabalho repercute de forma mais gravosa sobre uns do que sobre outros, não apenas se justifica, mas se impõe o tratamento diferenciado, como forma de combater o discrímen. Tal é o entendimento que se extrai do artigo 5, (2), da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho sobre Discriminação no Emprego e Ocupação, ratificada pelo Brasil em 1965. Tem direito, assim, a mulher a 15 minutos de intervalo entre o término da sua jornada contratual e o início do trabalho em sobrejornada. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 613-89.2012.5.02.0043, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 26/4/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/4/2017)

"INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. A Corte Regional manteve o indeferimento do pleito de horas extras referentes à supressão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, ao fundamento de que a regra nele insculpida não foi recepcionada pela Constituição Federal. O tema foi julgado por esta Corte, em composição plenária, na sessão de 17 de novembro de 2008, processo IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. Concluiu-se que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família. Não deve ser esquecido que a mulher trabalhadora, no cenário social brasileiro, continua com dupla jornada, a acarretar-lhe maior penosidade no desenvolvimento dos encargos que se lhe atribuem. Por outro lado, o descumprimento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT não importa mera penalidade administrativa, mas o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de descumprimento do intervalo intrajornada para repouso e alimentação do artigo 71, caput, da CLT e intervalo interjornada. Recurso de revista conhecido por violação do art. 384 da CLT e provido." (RR - 1385-93.2010.5.03.0140, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 7/12/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

Registra-se que, no Precedente RE-658312, com repercussão geral reconhecida, cujo relator foi o Ministro José Antônio Dias Toffoli, o STF decidiu, por unanimidade, em seu Plenário, nesse mesmo sentido, conforme se verifica do seu teor:

"EMENTA DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Não se manifestaram os Ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia. Ministro DIAS TOFFOLI Relator." (RE 658312 RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 8/3/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 27/4/2012 PUBLIC 30/4/2012 RDECTRAB v. 19, n. 214, 2012, p. 26-30)

Esclareça-se que o fato de aquela excelsa Corte ter anulado o referido julgamento, em 5/8/2015 - que se deu tão somente em razão de aspecto formal, qual seja, a intimação sobre a data de julgamento foi enviada a advogado que não mais detinha a representação legal da empresa - não enseja a desconsideração do entendimento que fora firmado naquela ocasião.

Ademais, trata-se de fundamento de reforço, tendo em vista o antes mencionado entendimento firmado no âmbito desta Corte sobre o tema, quando da apreciação do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, repita-se, no sentido da recepção, pela Constituição Federal de 1988, do disposto no artigo 384 da CLT.

Por outro lado, no tocante aos efeitos da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, o entendimento deste Tribunal é de que não se trata de mera infração administrativa, motivo pelo qual são devidas as horas extras correspondentes ao período de intervalo não concedido antes da prorrogação da jornada de trabalho.

Citam-se, ainda, decisões proferidas posteriormente ao julgamento do incidente de inconstitucionalidade, no âmbito desta Corte:

"INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. TRABALHO DA MULHER. A jurisprudência do c. Tribunal Pleno, na apreciação de Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, em relação ao art. 384 da CLT, entendeu que a norma que contempla a concessão de quinze minutos de intervalo à mulher, não ofende o princípio da igualdade, firmado o entendimento de que o dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal ao consagrar no inciso I do art. , que homens e mulheres 'são iguais em direitos e obrigações'. A não concessão de intervalos, estando aí incluído o intervalo previsto no art. 384 da CLT, não é considerada mera infração administrativa, devendo ser paga à empregada o tempo não usufruído como extra. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 1519-28.2010.5.02.0018, data de julgamento: 17/9/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 19/9/2014, grifou-se)

"INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. TRABALHO DA MULHER. Consoante entendimento predominante nesta Corte, a não concessão do intervalo de quinze minutos previsto no artigo 384 da CLT não constitui infração meramente administrativa, motivo pelo qual o desrespeito à regra constante do citado dispositivo acarreta o pagamento de horas extras. Assim, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de divergência jurisprudencial e de eventual afronta ao artigo , inciso I, da Constituição Federal, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 desta Corte e o artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido." (RR - 561300-23.2007.5.12.0026, data de julgamento: 14/8/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 23/8/2013, grifou-se)

Dessa forma, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea a, do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, conheço do recurso apenas quanto ao tema "Intervalo de 15 Minutos Previsto no Art. 384 na CLT para Mulheres Antes do Labor em Sobrejornada" por violação do artigo 384 da CLT e, no mérito, dou- lhe provimento para considerar devidas, como extras, as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, com os devidos reflexos. Acresça-se à condenação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas também acrescidas em R$ 200,00 (duzentos reais)."(Págs. 403-427)

Em razões de agravo, a reclamante renova os argumentos do recurso de revista quanto aos temas" Preliminar de Nulidade do Julgado por Negativa de Prestação Jurisdicional","Empresa de Pequeno Porte. Preposto Não Empregado da Reclamada. Revelia e Confissão Ficta Não Configurada"e" Multa por Embargos Protelatórios ", já analisados na decisão monocrática.

Quanto à preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, não merece provimento o agravo regimental, pois a reclamante não desconstitui o fundamento da decisão monocrática pela qual não conheceu seu recurso de revista, qual seja, o fato de que foi ofertada a completa prestação jurisdicional pela Corte"a quo", nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015.

A decisão em comento foi clara ao dispor que consoante descrito no acordão regional, a prova oral colhida nos autos restou dividida e, portanto, a questão deveria ser resolvida em desfavor de quem detém o ônus probatório, no caso a reclamante, ônus do qual não se desincumbiu, pois não logrou êxito em demonstrar as diferenças de comissões pleiteadas.

Em relação à revelia e confissão ficta, também não merece provimento o agravo regimental, pois a reclamante não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual não conheceu o recurso de revista da parte, fundada na incidência da Súmula no 377 do TST.

A decisão ora agravada esclareceu ser incontroverso que a reclamada enquadra-se na categoria de empresa de pequeno porte, razão pela qual não é exigida a condição de empregado para seu preposto, o que afasta a incidência das penas de revelia e confissão.

Diante deste contexto, salientou-se que é devido à ré o tratamento legal previsto no artigo 54 da Lei Complementar nº 123/2006, bem como o seu enquadramento a exceção descrita na Súmula nº 377 do TST, motivo pelo qual foi provido o embargo de declaração da reclamada, conferindo efeito modificativo à decisão embargada, nos termos da Súmula nº 278 do TST, e, de imediato, reexaminado o recurso de revista interposto pela reclamante.

No que tange à multa por embargos protelatórios, verifica-se que a reclamante não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual não conheceu o recurso de revista, fundado no fato de que se inexistia razão para a interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não afrontou os artigos , incisos XXXIV, LIV e LV, da Constituição Federal e 538 do CPC/73, pois a cominação da citada sanção consiste em faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom andamento do processo.

Consta da decisão agravada que o Regional foi claro ao dispor os motivos pelos quais considerou indevida a diferença de comissões, razão pela qual os embargos declaratórios interpostos pela parte reputaram-se procrastinatórios, sendo correta a incidência da multa imposta.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante.

Inaplicável à hipótese, portanto, a desconsideração do vício detectado na decisão agravada.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA

A reclamada interpõe embargos de declaração às págs. 462-466, com fundamento no artigo 897-A da CLT, contra a decisão monocrática proferida por este Relator pela qual conheceu do recurso de revista da reclamante com fundamento nos artigos 932, inciso V, alínea a, do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Alega ser indevido o intervalo de 15 minutos previsto no artigo 384 da CLT, em razão de sua inconstitucionalidade face aos artigos , inciso I, e , inciso XXX, da Constituição Federal.

Sustenta que"Restando dúvidas se a aplicação do r. artigo celetista estaria ou não condicionada a realização de trabalho que necessite esforço físico caso que, restaria consignada a efetiva distinção de força entre homens e mulheres. De sorte que necessário portanto esclarecimentos ante aos tópicos noticiados face a um possível Recurso especial ou extraordinário"(pág. 465).

É o relatório.

Decido.

Razão não assiste à embargante.

Decisão omissa, que pode ser alterada por meio de embargos de declaração, refere-se àquela em que se deixou de decidir algum ponto do litígio, no todo ou em parte, consubstanciando-se esse vício quando o julgador deixa de decidir sobre alguma questão, suscitada pelas partes, relevante ou fundamental ao deslinde da controvérsia.

Na hipótese dos autos, não obstante proferida em sentido contrário aos interesses da ora embargante, não se divisa a configuração do vício mencionado, mas o evidente inconformismo da reclamada com a solução dada ao litígio, haja vista que, este relator fundamentou sua decisão no tocante à constitucionalidade do artigo 384 da CLT.

Com efeito, constou expressamente da decisão embargada que,"O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, que, por meio do julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046,2-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno em 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 foi recepcionado pela Constituição Federal"(pág. 422).

Este relator, a propósito, citou a ementa do referido incidente de inconstitucionalidade, bem como transcreveu outros precedentes desta Corte Superior os quais consignam que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo , I, da Constituição Federal, visto que o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 384 da CLT decorre não somente de aspecto fisiológico, mas também da desigualdade verificada, na sociedade, entre homens e mulheres, notadamente pelos afazeres de que se encarregam e que dividem no meio social e em família.

O inconformismo da parte com o resultado do julgamento desafiaria recurso processual próprio, se cabível, e não pode ser sanado pela estreita via dos embargos de declaração, que não se prestam a uma nova análise da matéria já discutida e decidida, limitando-se o seu campo de atuação ao saneamento de contradições, obscuridades ou omissões porventura havidas na decisão embargada, o que não é o caso.

São, pois, absolutamente descabidos e meramente procrastinatórios estes embargos de declaração, em que a parte, na verdade, pretende apenas polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido por inteiro, de forma fundamentada.

Sendo os embargos de declaração manifestamente protelatórios, deve a embargante pagar a multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015 c/c o artigo 769 da CLT, em valor equivalente a 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, a ser oportunamente acrescida ao montante da execução, em favor do exequente.

Diante do exposto, não se verifica, na decisão embargada, nenhum dos vícios dos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, razão pela qual, com supedâneo no art. 1.024, § 2º, do CPC/2015, nego provimento aos embargos de declaração e aplico à embargante a multa de 2% dois por cento) sobre o valor da causa, nos termos dispostos no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015, a ser oportunamente acrescida ao montante da execução, em favor do exequente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: negar provimento ao agravo da reclamante; proclamar que os embargos de declaração da reclamada são protelatórios e, consequentemente, condená-la ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC-2015, equivalente a 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, a ser oportunamente acrescida ao montante da execução.

Brasília, 28 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-ED-ED-RR-934-32.2010.5.09.0001



Firmado por assinatura digital em 28/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.