jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : Ag-ARR 9587920125150015 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST__9587920125150015_fde5e.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

VMF/asp/ca/js

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DECISÃO REGIONAL CONDENATÓRIA NÃO FUNDADA EM PROVA CONCRETA DA CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF.

1. O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC 16).

2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.

3. Em 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu ser impossível a condenação fundada apenas no inadimplemento contratual, sendo imperiosa a existência de prova concreta da culpa da tomadora dos serviços.

4. A ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte evidencia que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que a esta foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou assentado que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade.

5. Considerando que a decisão regional não indicou prova concreta que tenha demonstrado o descumprimento do dever de vigilância pelo tomador de serviços, é impossível a manutenção da responsabilização subsidiária.

Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-ARR-958-79.2012.5.15.0015, em que é Agravante ROGÉRIO TIAGO GOULART são Agravados BANCO DO BRASIL S.A. e SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. - GSV.

Trata-se de agravo interposto pelo reclamante contra decisão monocrática proferida por este relator, por meio da qual foi dado provimento ao recurso de revista do segundo reclamado para afastar a responsabilidade pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, absolvendo-o da condenação que lhe foi imposta.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

2 - MÉRITO

O relator, monocraticamente, deu provimento ao recurso de revista do segundo reclamado para afastar a responsabilidade pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, absolvendo o segundo reclamado da condenação que lhe foi imposta, sob os seguintes fundamentos:

................................................................................................................

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais extrínsecos do recurso de revista, passo à análise dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Colegiado a quo decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista.

O segundo reclamado, no apelo de revista, aponta ofensa aos arts. , , II, 22, XXVIII, 37, § 6º, 97 da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; bem como contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST. Exibe julgados divergentes.

Defende ser descabida a responsabilização subsidiária da Administração Pública, porque há norma legal expressa vedando a condenação subsidiária da entidade pública; o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; não ficou comprovada a conduta culposa do ente público; e a declaração de inconstitucionalidade de preceito legal somente poderia ser realizada pelo Plenário do Tribunal Regional.

O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

No entanto, tal declaração não isentou a Administração Pública da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão do ente público em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.

Embora reste atenuada a culpa in eligendo do ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.

Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros (deveres anexos ao contrato) e, dentre eles, o dever de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas.

Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão poderia ser equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes.

Como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o Princípio da Legalidade Administrativa.

Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao Princípio da Legalidade (art. , II, da Constituição Federal), com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna.

Confira-se a lição do Desembargador Francisco Rossal de Araújo sobre o princípio da legalidade:

A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei.

O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967.

A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal.

É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais.

A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena.

O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal. O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017. Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, p. 1049-1050)

A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 parte de uma série de pressupostos, como, por exemplo, que seja a terceirização lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que seja a condução do contrato administrativo realizada segundo a legislação vigente e os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.

Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive diante da possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.

A possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos terceirizados que prestam serviços a entes públicos, numa concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.

Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.

É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa do ente público, a fim de lhe imputar a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.

A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado Democrático de Direito - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.

Nesse sentido é a Súmula nº 331, V, do TST:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ocorre que, o STF, no julgamento do RE 760.931/DF, representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 246), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese jurídica:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Ficou estabelecido pelo Pleno do STF que: a) o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública; e b) se houver comprovada culpa do ente público, demonstrada nos autos, por negligência ou ausência de fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.

Dos fundamentos do voto vencedor e dos demais votos proferidos em sessão, extrai-se que atribuir o ônus da prova à Administração Pública ou deixar de considerar os documentos apresentados e as provas efetivamente produzidas é o mesmo que impor a responsabilidade pelo simples inadimplemento e de forma objetiva, o que contraria o disposto na ADC nº 16.

A leitura que faço do ordenamento jurídico e do posicionamento inicialmente adotado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a Administração Pública, para se eximir da responsabilidade subsidiária, deve apresentar indícios ou documentos que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma forma, cumpriu com seu dever de fiscalização imposto no art. 67 da Lei 8.666/93. Entendo que tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito.

Não obstante meu posicionamento pessoal, no debate travado por ocasião do referido julgamento, por diversas vezes foram feitas admoestações à Justiça do Trabalho por tornar inócua a decisão proferida na ADC nº 16, ao impor à Administração Pública um ônus equivalente ao do próprio empregador diante da atribuição de responsabilidade pela ausência de fiscalização ou de provas de que fiscalizou.

Evidencia-se a ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte em análise ao tema de Repercussão Geral nº 246 no sentido de que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, consoante os termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A exceção, resguardada por ocasião do julgamento da ADC nº 16, se restringe às situações em que haja prova concreta de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando, não se admitindo a assertiva genérica nesse sentido.

De igual modo, apesar de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova (matéria infraconstitucional), a questão integrou a ratio decidendi do tema nº 246 de Repercussão Geral. Ficou também definido que não se admite nenhum tipo de presunção em desfavor do ente público e que a obrigação de comprovar a culpa da Administração Pública é do autor, sendo descabida a aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova.

Com a ressalva de meu entendimento, portanto, a culpa da Administração Pública deve estar inequivocamente provada nos autos e o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do direito (inexistência ou deficiência de fiscalização do ente público) é do trabalhador.

Nesse exato sentido são os seguintes julgados: Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442, Órgão Especial, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 27/2/2018; Ag-AIRR-1000574-76.2014.5.02.0311, 7ª Turma, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 14/9/2018; RR-1382-29.2015.5.05.0134, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 11/10/2018; RR-2312-53.2016.5.11.0002, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT de 5/10/2018; ARR-10473-14.2015.5.15.0087, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 29/6/2018; e RR-1263-56.2016.5.10.0017, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 29/6/2018.

No caso, o acórdão regional não indicou prova concreta acerca da culpa in vigilando do tomador dos serviços, conforme se verifica nos seguintes trechos, a fls. 514-523:

................................................................................................................

As provas evidenciam o descumprimento da legislação do trabalho e do contrato, habitualmente, inclusive, quando do término do pacto laboral, sendo convenientemente omisso o reclamado, que, se fiscalizou o cumprimento do contrato firmado com a prestadora, fiscalizou mal, situações que se equivalem.

Tal situação revela injustificada e inaceitável omissão do tomador na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços por ele contratada.

É importante destacar que ao tomador, que podia contrapor-se às provas produzidas pelo obreiro, foi oferecida oportunidade de produção de provas, inclusive oral, quando haviam demonstrar que não houve falta de fiscalização, ou falha nesta, de sua parte, o que ele não fez, ressaltando-se que a instrução processual foi encerrada porque as partes disseram que não tinham outras provas a produzir, f.89.

Observe-se, aliás, que a defesa apresentada pelo tomador, definitivamente, não está acompanhada de documentos capazes de comprovar a fiscalização, a tempo e modo, do contrato de prestações de serviços em relação às obrigações trabalhistas.

Além disso, em situações como esta é plenamente justificável a inversão do ônus da prova (artigo , VIII da lei 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor), por aplicação analógica.

Note-se, ainda, que a questão há que ser analisada também à luz dos princípios que orientam o Direito do Trabalho (material e processual), bem como dos direitos fundamentais, destacando-se, sobretudo, a situação de desequilíbrio representada por uma relação jurídica na qual de um lado encontra-se um empregado com cargo modesto e, do outro, entes estruturados.

Sob esta perspectiva, torna-se evidente a dificuldade da produção de prova por parte do empregado, lembrando a denominada aptidão para a prova, ou seja, que deve ser levado em consideração o grau de dificuldade o qual as partes estão sujeitas para a prova de determinado fato.

Cumpre lembrar que o direito fundamental à igualdade (artigo 5º da Constituição Federal), pressupõe que os desiguais sejam tratados de forma desigual, de modo a estabelecer o equilíbrio necessário na respectiva relação jurídica.

................................................................................................................

Percebe-se que o Tribunal Regional atribiu ao segundo reclamado o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços, bem assim que a condenação subsidiária do ente público decorreu de presunção da culpa in vigilando, independentemente da verificação material da sua configuração nos autos.

Não houve real debate, calcado nos fatos e provas específicos da causa, sobre a negligência do ente público em fiscalizar o contrato administrativo subjacente celebrado mediante regular processo licitatório.

À luz desse quadro fático (Súmula nº 126 do TST), é impossível manter a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (ADC nº 16 e Repercussão Geral nº 246).

Assim, me curvando à decisão vinculante do STF, por disciplina judiciária, no caso, a Administração Pública não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois tal ônus não decorre do simples inadimplemento das obrigações laborais assumidas pela empresa regularmente contratada mediante processo licitatório.

Procede o inconformismo do segundo reclamado, visto que a conclusão alcançada no acórdão recorrido ofende a legislação federal e diverge do posicionamento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido por esta Corte.

Com fulcro no art. 896, a e c, da CLT, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Considerando os fundamentos trazidos acima e em decorrência da violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, dou provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade do ente público pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, absolvendo o segundo reclamado da condenação que lhe foi imposta. Prejudicada a análise dos demais temas veiculados no apelo revisional do segundo reclamado.

................................................................................................................

Nas razões de agravo, o reclamante alega que resta claro nos autos que o segundo reclamado não fiscalizara a execução do contrato de prestação de serviços e comprovada, por consectário, a sua culpa in vigilando.

Conforme registrado na decisão agravada, a Suprema Corte, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE 760.931, traçou novos limites para a aferição da prova da culpa atribuída ao ente público para fins de sua responsabilização.

Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Não houve definição de tese específica acerca do ônus da prova. Entretanto, para fins de elucidar a questão, é essencial que sejam citados trechos dos votos exarados pelos ministros daquela Corte a respeito da responsabilidade da Administração, ônus da prova e parâmetros para tanto.

A relatora, Ministra Rosa Weber, ponderou, em seu voto, que:

Sedimentada, assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, há que se enfrentar a questão atinente ao ônus da prova relativamente ao cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização, ponto que tem sido trazido a este Supremo Tribunal mediante inúmeras reclamações. (...)

9. Ônus da prova

A presunção de legitimidade, atributo dos atos administrativos, carrega em si prerrogativa de conformidade da atuação administrativa com o direito.

Contudo, isso não exonera a Administração Pública de demonstrar o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos. (....)

A presunção de legitimidade não afasta o encargo probatório nos casos em que couber à Administração a guarda de determinados documentos - como os relacionados ao cumprimento de deveres legais.

................................................................................................................

Nesse contexto, ressalvada, na ADC 16, a tese da responsabilidade subjetiva do Poder Público em face da omissão estatal no que tange ao dever fiscalizatório, tenho por adequada a invocação, no tocante ao encargo probatório, da doutrina de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO acerca da culpa presumida.

Reitero que, sob esse viés, o Estado não é condenado automaticamente ou de forma objetiva. A adoção da culpa presumida, situada dentro da responsabilidade subjetiva, possibilita ao ente público - detentor dos meios probatórios - demonstrar o cumprimento do dever legal, a inexistência de negligência, imperícia ou imprudência e, mais especificamente, em situações como a dos autos, demonstrar "que não teve culpa [....], que não desatendeu às prescrições existentes", no caso, aquelas constantes do artigo 67 da Lei 8.666/93, entre outras.

Logo, apenas se pode exaltar o efeito exonerador do art. 71 dessa Lei se cumpridas as obrigações previstas nessa Lei, especialmente em seu art. 67, detalhadas e renovadas na Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG.

................................................................................................................

A par da perspectiva da teoria da culpa presumida, concorrem para a mesma conclusão - de que o encargo probatório em hipóteses como a em exame cabe à Administração Pública - os princípios que orientam o ônus da prova.

Com efeito, à luz do princípio da aptidão para a prova, a parte responsável pela produção probatória é a que apresenta melhores condições de realizá-la, independentemente do ônus imposto pela norma processual. Trata-se da própria aplicação do princípio da igualdade no processo, na medida em que exige de cada parte a prova que realmente pode produzir, (...).

Ainda com o intuito de garantir eficácia à fiscalização e acompanhamento prescritos pela Lei de Licitações, o legislador lista, no artigo 87 desse Diploma legal, sanções a serem cominadas pela Administração nos casos de inexecução total ou parcial do contrato, prevendo o artigo 78, como motivos para rescisão do contrato, "I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;"II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; "VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores e"VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei".

Todos os preceitos referidos no presente item corroboram a tese, afirmada também à luz dos princípios que orientam o Direito Administrativo, de que incumbe à Administração Pública acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento, ou não, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas em relação aos empregados dessa - antes, durante e após o contrato de trabalho -, certo que, consoante bem lembrado pelo Procurador-Geral da República em exercício, essa legislação vem conferindo ao sistema de licitação e contratação pelo Poder Público" uma nova feição regulatória que, para além do sentido meramente econômico, de defesa do interesse imediato da administração, busca preservar uma relação de custo-benefício social da contratação pública, afinada com os valores maiores da sociedade constitucional ".

O Ministro Roberto Barroso concordou com o voto exarado pela Ministra Rosa Weber, ponderando a existência de critérios, como a fiscalização por amostragem, conforme segue:

............................................................................................................

17. Ocorre justamente que exigir que a Administração Pública fiscalize 100% de todas as obrigações trabalhistas significa, em termos práticos, reproduzir internamente, na estrutura do Estado, toda a infraestrutura de pessoal, de material, de contabilidade, de recursos humanos e, portanto, todos os custos já embutidos na remuneração paga pela Administração à contratada. Se interpretada em tais termos a obrigação da Administração de fiscalizar, a opção pela terceirização deixará provavelmente de ser uma escolha racional na grande maioria dos casos, implicando em maiores custos, ônus e/ou riscos para a Administração. Em tais condições, a obrigação de fiscalizar com tamanha abrangência implica em, por via transversa, criar entraves à própria terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente.

................................................................................................................

23. Nota-se, portanto, que há diversos tipos de fiscalização por amostragem e que a sua estruturação depende das circunstâncias do ente público envolvido, dos recursos disponíveis, de pessoal técnico qualificado - o que não se pode exigir, de forma homogênea, tanto para a União quanto para qualquer município da federação. Os contornos da fiscalização por amostragem dependem, ainda, da natureza, complexidade, quantidade e nível de risco dos contratos de terceirização.

Assim, em respeito ao princípio federativo e à autonomia dos diferentes entes e entidades que integram a Administração, cada qual deve estruturar, em seu âmbito, sua própria modalidade de fiscalização por amostragem, com suporte técnico de seu órgão de controle externo. A estruturação da fiscalização em tais termos, com o apoio de órgão de controle externo, firma-se em critério de discricionariedade técnica por parte do administrador e produz presunção juris tantum de razoabilidade quanto aos critérios adotados à luz das possibilidades do ente.

24. É que decisões tomadas com base em critério de discricionariedade técnica firmam-se em um juízo de expertise para o qual estão especialmente habilitados o administrador e o órgão técnico que o assessora. Nessas condições, presume-se que tais autoridades têm capacidades institucionais e habilitação mais adequadas para determinadas escolhas, o que recomenda uma atitude de deferência dos demais órgãos, inclusive do próprio Judiciário, a tais escolhas[6]. Esse é o raciocínio empregado para impor maior autocontenção judicial no exame de normas produzidas por agências reguladoras em questões que envolvem expertise técnica na regulação de petróleo, energia elétrica e telecomunicações. A mesma lógica deve ser aplicada à estruturação da fiscalização por amostragem elaborada pelo ente com o suporte de seu órgão de controle externo. Assim, a escolha da modalidade de fiscalização deve se sujeitar a um controle judicial mais brando.

25. Uma vez efetuada a fiscalização por amostragem, nos termos aqui propostos, não é possível afirmar que o Poder Público se omitiu no seu dever de fiscalizar. Vale anotar, contudo, que, diferentemente do que pode parecer, essa assertiva e, ainda, as providências propostas no próximo item são protetivas dos interesses dos trabalhadores (e não o contrário) porque fixam critérios objetivos de fiscalização e medidas aptas a sanar o inadimplemento trabalhista pelas contratadas, favorecendo os interesses dos empregados.

................................................................................................................

35. Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público. (...).

O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou os votos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Roberto Barroso quanto à inversão do ônus da prova.

O Ministro Dias Toffoli ponderou:

Vejam, como fiscalizar todas essas verbas, sendo isso inclusive após uma rescisão contratual? Durante o contrato da reclamante com a empresa terceirizada, ela não apresentou a reclamatória. Ela foi apresentada depois. A primeira reclamada, a empresa terceirizada não comparece, ré confessa. Tudo aquilo que foi alegado é presumido. A União não teria sequer elementos para fazer a defesa: se, por exemplo, a demissão foi com justa causa ou não, se estavam pendentes ou não aquelas verbas salariais e indenizatórias.

Essa é a minha dificuldade no caso concreto, e mesmo neste caso concreto, de se dizer que não é uma aplicação da responsabilidade objetiva do Estado, Ministro Luiz Fux. Eu penso que aqui, pela leitura das peças dos autos, nós estamos exatamente diante de uma responsabilidade objetiva do Estado para além de uma presunção de ausência de fiscalização por parte do Estado, no caso específico, da União.

Por isso, sem tomar mais o tempo da Corte, eu vou rogar vênia à eminente Relatora, por seu magnífico voto aqui proferido, rogar vênia aos eminentes Colegas que a acompanharam, para me somar à divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux e, também, ao belíssimo voto trazido pelo Ministro Marco Aurélio. Portanto, conheço em parte do recurso e, nessa parte, - penso que é unanimidade, todos dele conhecemos em parte -, dou provimento ao recurso extraordinário.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, declarou que:

7. Em 24.11.2010, quando este Supremo Tribunal decidiu pela procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (Dje 9.9.2011), declarando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/1993, asseverou a impossibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de terceirização, à Administração Pública tomadora dos serviços:

................................................................................................................

Naquela assentada, proferi voto-vista asseverando que"a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade."(...)

Concluí então que"A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas".

................................................................................................................

Entretanto, na Reclamação n. 1532, analisei a matéria com mais profundidade, com vistas às normas regulamentares que impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar os contratos de terceirização de mão-de-obra. Naquele julgado, tratei, especificamente, da imputação de culpa in eligendo e in vigilando à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel execução da normas trabalhistas, pela empresa empregadora, no contrato administrativo de terceirização.

................................................................................................................

15. Da moldura fática apresentada no acórdão recorrido, não há demonstração dessa comprovação cabal da responsabilidade da Administração Pública pelo descumprimento da legislação trabalhista.

16. A decisão contrariou o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

O Ministro Alexandre de Moraes, acompanhando a divergência lançada pelo Ministro Luiz Fux, discorreu o seguinte acerca da matéria:

................................................................................................................

A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar.

De certa forma, o próprio Ministro ROBERTO BARROSO, em seu alentado voto, já havia identificado que a exigência de uma fiscalização total sobre o pagamento das verbas devidas aos trabalhadores poderia gerar um efeito dissuasório sobre os contratos de terceirização, tendo em vista a sucumbência da racionalidade econômica dessa dinâmica.

................................................................................................................

Creio, porém, que os inconvenientes são ainda maiores: permitir a responsabilização indiscriminada do Poder Público por verbas trabalhistas é desestimular em sentido amplo a tão necessária cooperação com a iniciativa privada, tornando-a ainda menos atrativa, em tempos de aguda recessão econômica e de necessidade de modernização e eficiência da Administração Pública em suas finalidades essenciais. Exigir que a Administração Pública proceda" in totum "a exaustivas rotinas de vigilância da execução de contratos terceirizados não apenas corrói a lógica econômica dessas avenças, desestimulandoas, como imputa ao tomador de serviços uma responsabilidade diretiva típica da subordinação empregatícia, que deveria ser exercida pelo empregador.

Teríamos, consequentemente, um duplo gasto do poder público para a mesma finalidade, pois, além da taxa de fiscalização, haveria necessidade de manutenção de setores específicos para a realização dessa tarefa, como se não houvesse terceirização, mas sim prestação direta dos serviços.

Certamente há algo de contraditório nisso, como bem destacado no voto do Ministro MARCO AURÉLIO, ao apontar que" assentando invariavelmente a falta de fiscalização do poder público, como se ele devesse olvidando os parâmetros do contrato de terceirização, constituir uma equipe e colocar dentro da empresa contratada, assentando, invariavelmente, essa responsabilidade ". (...)

O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16. (...)

O caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade. Não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; não há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.

Após intenso debate, o Plenário do STF inseriu a expressão" automaticamente "na tese, a fim de estabelecer, em síntese, que: a) o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública e b) se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, demonstrada nos autos, por negligência ou ausência de fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.

Quanto à questão do ônus da prova, os ministros debateram nos seguintes termos:

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum.

Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX:

Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins ". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX:

Agora, veja o seguinte: o primeiro ônus da prova é de quem promove a ação.

................................................................................................................

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa.

Dos fundamentos do voto vencedor e dos demais votos proferidos em sessão, extrai-se que inverter o ônus da prova à Administração Pública ou deixar de considerar os documentos apresentados e as provas efetivamente produzidas é o mesmo que lhe impor a responsabilidade pelo simples inadimplemento e de forma objetiva, o que contraria o disposto na ADC 16.

Evidencia-se a ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte em análise ao tema de Repercussão Geral nº 246 no sentido de que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, consoante os termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

A exceção, resguardada por ocasião do julgamento da ADC 16, se restringe às situações em que haja prova concreta de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando, porquanto ficou assentado que não se admite a assertiva genérica nesse sentido.

De igual modo, apesar de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova (matéria infraconstitucional), a questão integrou a ratio decidendi do tema de Repercussão Geral nº 246. Ficou também definido que não se admite nenhum tipo de presunção em desfavor da Administração Pública e que a obrigação de comprovar a culpa atribuída ao ente público é do autor, sendo descabida a aplicação do princípio da aptidão para a prova.

Com a ressalva de entendimento deste relator, a culpa da Administração Pública deve estar inequivocamente provada nos autos e o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do direito (inexistência de fiscalização) é do trabalhador.

Nesse exato sentido são os seguintes julgados:

AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DO PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 760931/DF PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Trata-se de agravo interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, fixou tese jurídica no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva ("automática") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal do ente público em relação aos contratos firmados. 3. Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público. 4. Essa é, exatamente, a hipótese dos autos, já que o acórdão recorrido é pródigo ao definir e circunstanciar a culpa do ente público segundo o conjunto fático-probatório observado. 5. Nesse contexto, ficou configurada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, abrangente da totalidade dos créditos trabalhistas deferidos e seus consectários. 6. Cabe anotar que é desnecessário que o apelo extraordinário continue sobrestado até que o Supremo Tribunal Federal julgue os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, na medida em que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato das causas que versem sobre o tema. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Suprema Corte: ARE 930647 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-066, Divulgado em 8.4.2016, e Publicado 11.4.2016; e ARE 781214 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-088, Divulgado em 2.5.2016, e Publicado em 3.5.2016. 7. Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada. Agravo interno não provido. (Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442, Órgão Especial, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 27/2/2018)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, IV E V, DO TST. RATIO DECIDENDI. No julgamento do RE 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". É certo, porém, que no sistema de precedentes de força vinculante, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência do julgado, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada. Quanto ao tema em discussão, a tese fixada não é suficiente para externar, com precisão, a decisão da Corte Suprema, já que enuncia, de forma genérica, a impossibilidade de condenação automática do ente público, e não é esse o conteúdo da Súmula nº 331, V, do TST, que norteava a jurisdição trabalhista. Nesse contexto, depreende-se que a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE 760.931 é: a condenação subsidiária do ente público tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, depende de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, ônus que incumbe ao empregado. No caso, considerando que o quadro fático delineado na decisão regional não evidencia essa prova, deve ser mantida a decisão regional, quanto à inexistência de responsabilidade subsidiária. Agravo conhecido e não provido. (Ag-AIRR-1000574-76.2014.5.02.0311, 7ª Turma, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 14/9/2018)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública. Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor:"a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nos 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente com fundamento no Ônus da prova, ante a ausência de provas quanto à fiscalização, via procedimental que encontra óbice no posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Assim, não havendo registro, pelo Regional, de subsídios fáticos que permitam concluir pela existência de conduta culposa do ente público, exclui-se a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1382-29.2015.5.05.0134, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 11/10/2018)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa"in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-2312-53.2016.5.11.0002, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT de 5/10/2018)

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PETROBRAS. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA DESTE RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. No caso concreto, o TRT de origem manteve a condenação subsidiária por mera inadimplência da empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado, tese superada pela jurisprudência atual do STF. Acresça-se, no tocante ao ônus da entidade estatal de provar o cumprimento dos contratos firmados com a empresa terceirizada, que a discussão foi superada pela interpretação dada à matéria pela maioria desta douta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Feita a ressalva de entendimento deste Ministro Relator, que entende que não contraria a ADC nº 16 a inversão do ônus probatório, com encargo do empregador quanto à comprovação da fiscalização dos contratos, confere-se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (ARR-10473-14.2015.5.15.0087, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 29/6/2018)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA" CULPA IN VIGILANDO ". No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a" culpa in vigilando ", justificadora da condenação subsidiária. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser excluída a responsabilidade subsidiária do DFTRANS. Prejudicada a análise do recurso em relação aos demais temas. Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e provido e Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1263-56.2016.5.10.0017, 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 29/6/2018).

Observado que no caso concreto a condenação foi pautada na atribuição do ônus da prova à Administração Pública, bem assim não foi lastreada na prova efetiva da culpa do segundo reclamado, não há como atribuir a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços. Dessa forma, a decisão agravada merece confirmação, pois respaldada no posicionamento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal e acolhido por esta Corte.

Registre-se que a conclusão adotada na decisão embargada prescinde do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, pois está lastreada no quadro fático delineado pela Corte regional.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 21 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-ARR-958-79.2012.5.15.0015



Firmado por assinatura digital em 21/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.