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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1921007720095090652 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_1921007720095090652_55a08.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/va/psc/mrl

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário mínimo nacional. Recurso de revista não conhecido.

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. À luz do artigo 950 do Código Civil, a pensão tem a finalidade de reparar o dano o qual impossibilitou o empregado de exercer a sua profissão, ou que lhe diminuiu a capacidade de trabalho e corresponderá à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que aquele sofreu. Ademais, a pensão mensal decorre do ato ilícito praticado pela parte reclamada, cuja finalidade não é a reposição salarial, e sim o ressarcimento pela incapacidade laborativa do empregado. No caso concreto, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório, consignou expressamente que o trabalho exercido para a reclamada atuou como concausa e contribuiu na ordem de 10% (dez por cento) para o desenvolvimento da doença, sendo devida pensão fixada no mesmo percentual. Em relação ao termo final da pensão mensal, cumpre esclarecer que o Tribunal a quo, ante a situação fática, ponderou ser razoável estabelecer a idade de setenta e três anos como limitação etária para a percepção da pensão mensal, sob o fundamento de ser a média de vida do trabalhador brasileiro. No entanto, a indenização pela perda parcial ou total da capacidade laborativa, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não se submete a limite temporal. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBIRTRADO. O valor arbitrado a título de reparação por dano moral somente pode ser revisado na instância extraordinária nos casos em que se vulneram os preceitos de lei ou Constituição que emprestam caráter normativo ao princípio da proporcionalidade. In casu, considerando a moldura factual definida pelo Regional (hérnia de disco, com submissão a cirurgia para colocação de pinos na coluna) e insusceptível de revisão (Súmula 126 do TST), o valor atribuído (R$10.000,00) não se mostra excessivamente diminuto ou elevado a ponto de se o conceber desproporcional. Nota-se ter o Regional consignado que o labor foi uma das causas da enfermidade, mormente no período em que o autor laborou na UTI lidando com o peso de pacientes adultos acamados. Recurso de revista não conhecido.

REGIME 12 X 36 OU 12 X 60. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 85 DO TST. Levando-se em consideração as premissas fáticas delineadas pelo Tribunal Regional, tem-se que, apesar de atendido o requisito formal para a validade do regime de 12x36 - previsão em norma coletiva -, a reclamada deixou de observar o requisito material para a validade do referido regime, porquanto ficou comprovado o labor extraordinário além dessa previsão, em caráter habitual. A invalidade do regime não legitima a aplicação dos itens III e IV da Súmula 85 do TST, de forma que não há possibilidade de se restringir a condenação ao pagamento do adicional de horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Conforme a jurisprudência desta Corte permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e § 1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, mesmo frente à lei civil, que inclui expressamente os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos. Entende-se que não foram revogadas as disposições especiais contidas na aludida Lei 5.584/70, aplicada ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, § 2º, da LINDB. Desse modo, se o trabalhador não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional ou não declara insuficiência econômica (OJ 304 da SBDI-1 do TST), conforme recomenda a Súmula 219, I, do TST, indevidos os honorários advocatícios. No caso concreto, não há assistência pelo sindicato de classe. Ressalva do relator. Recurso de revista não conhecido.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A decisão Regional está em harmonia com a parte final do item II da Súmula 368 do TST (antiga OJ 363 da SBDI-1 do TST). Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Depreende-se da leitura do acórdão regional a configuração da culpa como requisito da responsabilidade civil da reclamada. Divergência jurisprudencial não configurada. Arestos inespecíficos, na forma da Súmula 296 do TST. Em relação ao valor fixado e ao termo final da pensão mensal, adotam-se as razões de decidir do recurso de revista do reclamante. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-192100-77.2009.5.09.0652, em que são Recorrentes ANTÔNIO RODRIGUES e FUNDAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ PARA O DESENVOLVIMENTO DA CIÊNCIA, DA TECNOLOGIA E DA CULTURA - FUNPAR e Recorrida UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 415-445 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), deu parcial provimento aos recursos do reclamante e da primeira reclamada.

Embargos declaratórios da primeira reclamada às fls. 449-453 e do reclamante às fls. 454-457, aos quais se negou provimento às fls. 461-465.

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

A primeira reclamada interpôs recurso de revista às fls. 496-509, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

Os recursos foram admitidos às fls. 512-520.

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 522-558.

Por meio do parecer de fls. 573-580, o Ministério Público do Trabalho opinou pelo não conhecimento dos recursos.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é isento de preparo.

Convém destacar que o apelo em exame não se rege pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 15/06/2012, antes de iniciada a eficácia da referida norma, em 22/9/2014.

1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

O reclamante afirma que, a despeito da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, existente dissenso no âmbito das turmas da Excelsa Corte acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.

As ementas transcritas na petição de recurso ordinário referem-se a julgamentos realizados em 1998, da lavra dos eminentes Ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence (fls. 782/783) e a Súmula Vinculante nº 4 foi aprovada em abril de 2008, de forma que inexiste qualquer divergência atual no âmbito do STF acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.

Assim, conforme a referida Súmula Vinculante, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado, não sendo lícito que decisão judicial o substitua.

Nego provimento" (fl. 423).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495. Sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração do empregado. Aponta violação aos artigos , IV e XXIII, da Constituição Federal. Traz arestos ao cotejo.

À análise.

O art. 192 da CLT dispõe:

"O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

A questão, anteriormente pacificada no âmbito da Jurisprudência desta Corte, por meio de sua Súmula 228, segundo a qual o referido adicional seria calculado sobre o salário mínimo, voltou à zona gris da controvérsia após a edição da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Ante essa nova orientação de caráter geral, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 228, que passou a ter o seguinte teor:

"A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."

Não obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática do seu Presidente (publicada no DJE 144, em 4/8/2008), proferida em liminar, no julgamento da Reclamação 6.266-0/DF, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI -, decidiu suspender os termos da referida súmula na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Para tanto, consignou:

"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade."

Como se pode observar, a própria liminar pontuou de forma inquestionável que, até o advento de nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário mínimo nacional.

A previsão normativa deve ser específica quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, e não somente quanto à existência de salário da categoria, razão pela qual também foi cancelada a Súmula 17 do TST.

Ressalte-se que, nessa linha, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial atual do TST, in verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A decisão embargada está em harmonia com o alcance da Súmula Vinculante 4 do STF com relação a esta matéria, definido pelo então Ministro Presidente daquela Corte ao deferir medida liminar requerida na Reclamação 6.266-0/DF, no sentido da permanência do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que lei ou norma coletiva institua novo parâmetro. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR - 742300-63.2006.5.12.0034, Data de Julgamento: 7/11/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. 1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A decisão embargada está em harmonia com o alcance da Súmula Vinculante 4 do STF com relação a esta matéria, definido pelo então Ministro Presidente daquela Corte ao deferir medida liminar requerida na Reclamação 6.266-0/DF, no sentido da permanência do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que lei ou norma coletiva institua novo parâmetro. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 115200-67.2002.5.17.0008, Data de Julgamento: 11/4/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/4/2013.)

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 192 DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. REVIGORAMENTE TEMPORÁRIO. O STF editou a Súmula Vinculante 4, segundo a qual 'salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial'. Diante da lacuna legislativa daí decorrente, acerca da definição da base de cálculo do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal houve por bem preservar o salário mínimo como base de cálculo até que sobrevenha lei ou norma coletiva dispondo sobre a matéria; revigorando, assim, o art. 192 da CLT, em razão do qual deve prevalecer a jurisprudência desta Corte adotada antes da edição da Súmula Vinculante 4. [...]." (E-RR - 40400-20.2001.5.17.0003, Data de Julgamento: 4/4/2013, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/4/2013.)

Logo, incide o óbice da Súmula 333 deste Tribunal e do artigo 896, § 4º, da CLT (conforme redação vigente na data de publicação da decisão recorrida).

Não conheço.

2 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"5. DOENÇA OCUPACIONAL - PENSÃO VITALÍCIA

Discute-se, no recurso, se a doença diagnosticada no reclamante (protusão discal) decorreu do trabalho realizado em prol da primeira reclamada.

A sentença rejeitou a pretensão, sob os seguintes fundamentos:

- 'conclui o Juízo que não restou provado que a doença alegada na inicial tivesse por causa o trabalho realizado junto ao reclamado. Deve ser observado que o trabalho com maior esforço físico só ocorreu até o ano de 2002, quando trabalhou na UTI adulto, sendo certo também que o reclamante mantinha contrato de trabalho paralelo, exercendo a mesma função de auxiliar de enfermagem, com jornada inclusive superior àquela cumprida junto ao reclamado, ou seja, de 40h semanais, trabalhando no mínimo 70h semanais';

- 'Neste ponto razão assiste ao reclamado, cumulando o reclamante estes dois empregos, que evidentemente exigiam na sua totalidade esforço físico muito além do que é saudável, tanto que o legislado impõe jornada de 44h semanais, fez com que o empregado assumisse o risco das consequências que poderiam advir à sua saúde'.

O contrato de trabalho entre reclamante e a primeira reclamada desenvolveu-se a partir de 1º de setembro de 1993, no cargo de auxiliar de enfermagem. O contrato de trabalho continua vigente.

No tocante às atribuições do reclamante, assim se manifestaram as partes:

'(...) ficou afastado pelo INSS no ano de 2007 por conta de cirurgia para corrigir hérnia de disco; que soube que estava com este problema desde 2002, época em que foi recomendado que não erguesse peso; que entende que este problema físico é decorrente do seu trabalho, pois trabalhava na UTI de adultos e tinha que passar muitos pacientes da maca para a cama, além de dar banho nesses pacientes, deitá-los de lado, troca de fralda; que reconhece que essas atividades eram feitas em duas pessoas; que quando o paciente 'se ajudava um pouquinho', o depoente fazia essas atividades sozinho; que junto com outra pessoa passava os pacientes em óbito para a maca com rodinhas a fim de levar os corpos para o necrotério; que depois da cirurgia não pode mais fazer várias atividades, como jogar vôlei, correr e por vezes quando tem dor também não consegue dirigir, pois perde o movimento da perna esquerda; que jogava vôlei até seu quadro de hérnia se agravar, ou seja, até 2002/2004; que trabalhou na UTI de adultos de 1993 até 2002, sendo transferido para a emergência pediátrica quando o médico do trabalho diagnosticou a hérnia; que permaneceu neste setor até 2004, quando foi trabalhar na área de isolamento; que em 2006 passou a atender no pronto-atendimento pediátrico; que quando voltou da cirurgia, observando recomendação médica, passou a trabalhar na área burocrática, onde continua até hoje; que presta serviços também para a Prefeitura Municipal de Curitiba desde 1995, dizendo que continua prestando serviços naquele local; que naquele emprego cumpre jornada de 40h semanais; que de 1995 a 1998 trabalhou junto ao posto de atendimento do bairro Fazendinha, trabalhando na recepção, farmácia, avaliação de enfermagem, curativos e outros; que a partir de 1998 foi transferido para a unidade Moradias da Ordem, fazendo o mesmo trabalho e mais visitas familiares; que a partir de 2004 foi transferido para outros postos de atendimento, dizendo que 'hoje o pessoal respeita mais' evitando passar atividades para o depoente que exijam erguer peso (...) que junto à Prefeitura sua função também é de auxiliar de enfermagem'. (Depoimento do reclamante, fls. 672/673);

(...) o autor trabalhou no setor de UTI adulto até início de 2002; que neste setor havia 14 leitos e em média 7 auxiliares de enfermagem por turno; que havendo reclamação de dores nas costas, o reclamado resolveu transferi-lo para o setor de pronto-atendimento da pediatria, reduzindo assim sua carga de trabalho; que ficou neste setor até 2004, quando foi transferido para o setor de infectologia, onde o nível de trabalho/peso era idêntico ao do setor de pediatria; que ficou neste setor até meados de 2008, quando o autor se afastou para realizar cirurgia; que no retorno foi observado que tinha restrições quanto a levantamento de peso, motivo por que a partir de então passou a trabalhar no setor administrativo (...) que o que pode ter contribuído para o problema de saúde foi a cumulação de mais um emprego na mesma área de atuação junto à unidade de saúde; Reperguntas pelo (a) autor (a): que só houve pedido médico para que o autor não levantasse peso depois que este se submeteu à cirurgia; que isto só ocorreu depois que o autor voltou do auxílio-doença. (Depoimento do preposto da primeira reclamada, fl. 673)

Realizada perícia médica, o Perito afirmou (fls. 706/722):

- os exames complementares indicam que o reclamante possui 'Espondilose, com artrose posterior em L5-S1 incluindo parafusos metálicos' e 'Discreta protusão do disco intervertebral L5-S1';

- 'não se pode afirmar' 'se a doença que acomete o reclamante pode ter como causa (única) ou concausa o trabalho desenvolvido ou trata-se de moléstia degenerativa e genética';

- as causas das protusões e hérnias são multifatoriais;

- as sobrecargas repetitivas advindas do trabalho ou marco traumas podem desestruturar a malha de fibras colágenas e romper as cadeias de proteoglicanas diminuindo, com isso, o efeito de amortecimento de choque (função básica da cartilagem), como no caso específico do Reclamante;

- mesmo que a doença que acomete o Reclamante pudesse deter etiologia genética, as condições do trabalho desenvolvido ao longo do contrato de trabalho podem constituir causa de agravamento da moléstia que o acomete;

- 'a cirurgia atingiu seus objetivos, entretanto é contra indicado que o Autor desenvolva atividades que demandem sobrecarga biomecânica sobre a coluna';

- a hérnia de disco pode ser decorrente de degeneração dos discos intervertebrais, sendo que na grande maioria das vezes é causada por fatores degenerativos;

- 'Os gestos laborais desenvolvidos pelo Autor representam risco para as lesões de coluna'; as lesões 'estão consolidadas'; 'Existe redução da capacidade laborativa'.

A meu juízo, parece-me clara a concausa. De fato, a despeito de normalmente as protusões e hérnias discais terem como causa fatores degenerativos, o laudo pericial é claro no sentido de que 'os gestões laborais desenvolvidos pelo Autor representam risco para as lesões de coluna'.

Também é verdade que o reclamante também desenvolvia o mesmo trabalho durante jornada superior a outro empregador, o que reduz a proporcionalidade da concausa no caso do trabalho prestado em prol da primeira reclamada, mas não a afasta definitivamente.

Concluo, destarte, nos termos do artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, que o trabalho prestado pelo reclamante à primeira reclamada caracterizou da concausa da doença diagnosticada. Por conseguinte, impõe-se reconhecer que o trabalho prestado pelo reclamante em benefício da reclamada contribuiu 10% (dez por cento) para o desenvolvimento da doença.

No tocante a responsabilidade civil, estão presentes os elementos caracterizadores desta, quais sejam, culpa, nexo causal e dano (CC, arts. 186 e 927).

A culpa da primeira reclamada decorre da negligência na medida em que não forneceu os meios de trabalho que impedissem o desenvolvimento da doença. Note-se, conforme o depoimento da preposta, que o reclamante apenas deixou de carregar pesos efetivamente após retornar dá licença para tratamento de saúde. Observa-se, ainda, dentre os atos culposos da primeira reclamada a existência de apenas 7 (sete) auxiliares para 14 (quatorze) pacientes, o que, seguramente, implicou mais pacientes para serem tratados pelo reclamante.

O nexo concausal, da mesma forma, é inequívoco, eis que o trabalho prestado pelo reclamante a primeira reclamada foi causa séria e real para contribuir para o desenvolvimento da doença.

Por fim, a doença é inequívoca ante a comprovação pericial da redução da capacidade laborativa.

Nesse sentido, considerando que houve redução da capacidade laborativa, e que a lesão está consolidada, faz jus o reclamante a pensão vitalícia equivalente a 10% (dez por cento) do último salário percebido antes do afastamento previdenciário (CC, art. 950).

A pensão é devida a partir da consolidação das lesões (retorno do empregado do benefício previdenciários que ocorreu em novembro/2008) até completar 73 (setenta e três) anos de idade, média de vida do trabalhador brasileiro (www.ibge.gov.br).

A base de cálculo é o salário do empregado, nos termos da direriz firmada no item IX da Orientação interna nº 47, 'verbis':

'IX - Indenização material em pensionamento mensal (por perda ou redução de capacidade laborativa) terá para base de cálculo o salário (salário fixo recebido no mês em que ocorrido o acidente de trabalho, ou quando consolidada a lesão de doença profissional, como configurar laudo médico, e a média das parcelas variáveis dos doze últimos meses), incidindo sobre o valor fixado os reajustes legais e convencionais aplicáveis à categoria profissional do empregado, o que for mais benéfico, abatendo-se os reajustes espontâneos (exceto os decorrentes de aumento real ou promoção)'.

Indevida a inclusão do FGTS na base de cálculo da pensão porque parcela de natureza indenizatória.

Indevida igualmente a inclusão das férias e do terço constitucional por aplicação analógica do disposto no artigo 133, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

As pensões devidas até a data da sentença deverão ser pagas em uma única vez.

O valor da pensão deverá sofrer as mesmas correções legais e convencionais do salário do empregado.

Irrelevante a vigência do contrato de trabalho, diante do inciso IX.a da Orientação 'interna corporis' nº 47, de seguinte teor:

47. RECURSOS EM AÇÕES DE INDENIZAÇÕES DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. CRITÉRIOS.

(...)

IXa - Ainda que o trabalhador acidentado permaneça prestando serviços à empresa e em idêntica função, cabe a indenização material (pensão mensal a partir da data do acidente) por inequívoca redução de capacidade laborativa ou, minimamente, por afetar a normalidade de suas atividades humanas, não constituindo duplicidade a coincidência entre pagamento de salários e indenização pelos prejuízos materiais sofridos, em razão da natureza jurídica diversa das parcelas (inteligência do art. 950, Código Civil/2002).

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para condenar a primeira reclamada a pagar ao reclamante pensão vitalícia equivalente a 10% (dez por cento) do último salário antes do benefício previdenciário (junho/2006), a partir de dezembro de 2008 até que complete 73 (setenta e três) anos" (fls. 423-429).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495. Afirma que tem direito à pensão mensal e vitalícia em valor, no mínimo, equivalente a 50% da remuneração, percentual correspondente à perda da sua capacidade laborativa. Aponta violação aos artigos 186 e 950 do Código Civil. Colaciona arestos.

À análise.

Em relação ao quantum indenizatório relativo aos danos materiais, conforme cediço, em havendo redução da capacidade laborativa, a legislação pátria assegura pensão correspondente à importância do trabalho para qual se inabilitou, conforme art. 950 do Código Civil, in verbis:

"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu."

Da leitura do artigo transcrito, conclui-se ter, a pensão, a finalidade de reparar o dano o qual impossibilitou o empregado de exercer a sua profissão, ou que lhe diminuiu a capacidade de trabalho, que corresponderá à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que aquele sofreu.

Registre-se, ainda, ter a pensão mensal como fundamento o ato ilícito praticado pela parte reclamada, cuja finalidade não é a reposição salarial, e sim o ressarcimento pela incapacidade laborativa do empregado.

No caso concreto, o Tribunal Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório, consignou expressamente que o trabalho exercido para a reclamada atuou como concausa e contribuiu na ordem de 10% (dez por cento) para o desenvolvimento da doença, sendo devida pensão fixada no mesmo percentual.

Quanto ao termo final da pensão mensal, cumpre esclarecer que o Tribunal a quo, ante a situação fática, ponderou ser razoável estabelecer a idade de setenta e três anos como limitação etária para a percepção da pensão mensal, sob o fundamento de ser a média de vida do trabalhador brasileiro.

No entanto, a indenização pela perda parcial ou total da capacidade laborativa, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não se submete a limite temporal. Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes:

"(...) DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. O pensionamento decorrente de indenização pela perda parcial ou total da capacidade laborativa, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não se submete a limite temporal, sendo impertinente a pretensão patronal de restringir seus efeitos à data prevista para o trabalhador implementar o direito à aposentadoria. A aposentadoria é direito do trabalhador submetido ao regime da Previdência Oficial, não interferindo na indenização devida pela redução da capacidade laborativa resultante de acidente do trabalho, ocorrido por culpa do empregador. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Ag-AIRR - 53740-92.2006.5.02.0255, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 20/8/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/8/2014.)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. (-) PENSÃO MENSAL. IDADE LIMITE. LIMITAÇÃO TEMPORAL AO PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL. O Código Civil não traz limitação à pensão pela idade do lesado ou pela provável duração de sua vida quando se trata de acidente em que não houve morte do ofendido. Se a vítima sobreviveu ao acidente, e sendo verificada a incapacidade, o pensionamento deve se estender pela duração de sua vida, não prosperando a tese de limitação. Nesse contexto, a vítima de lesões permanentes, como in casu, tem direito à pensão mensal vitalícia. Considerando o princípio da reformatio in pejus, e atento aos limites do pedido, mantém-se a decisão Turmária que fixou em 70 anos a idade limite. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido." (E-RR - 50200-75.2005.5.02.0221, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 27/10/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011.)

"RECURSO DE EMBARGOS. ACIDENTE DE TRABALHO - DANO MATERIAL - PENSÃO VITALÍCIA- IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO ETÁRIA. A pensão prevista no caput do artigo 950 do Código Civil deve ser paga ao empregado de forma correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu-, não havendo em tal dispositivo qualquer limitação de idade para a percepção da citada verba, senão -o fim da convalescença- do empregado. Portanto, na situação dos autos sequer poderia ter sido fixada data limite para o pagamento de pensão mensal, a qual deveria ter sido arbitrada de forma vitalícia. Entretanto, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, deve ser mantida a decisão da Turma que reconheceu justo o limite etário fixado em 70 anos de idade, contra a qual não se insurgiu o reclamante. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (TST- E-ED-RR - 22400-02.2008.5.03.0072, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 26/10/2012.)

"PENSÃO VITALÍCIA. LIMITAÇÃO A 65 ANOS DE IDADE. A pensão mensal devida ao empregado acidentado pela perda da sua capacidade para o trabalho é vitalícia, não devendo ser limitada ao seu tempo provável de vida ou de trabalho, em atendimento ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil." (E-RR - 163500-08.2008.5.04.0333, Data de Julgamento: 28/6/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 3/8/2012.)

"PENSÃO MENSAL. IDADE LIMITE. LIMITAÇÃO TEMPORAL AO PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL. O Código Civil não traz limitação à pensão pela idade do lesado ou pela provável duração de sua vida quando se trata de acidente em que não houve morte do ofendido. Se a vítima sobreviveu ao acidente, e sendo verificada a incapacidade, o pensionamento deve se estender pela duração de sua vida, não prosperando a tese de limitação. Nesse contexto, a vítima de lesões permanentes, como in casu, tem direito à pensão mensal vitalícia. Considerando o princípio da reformatio in pejus, e atento aos limites do pedido, mantém-se a decisão Turmária que fixou em 70 anos a idade limite. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido." (E-RR - 50200-75.2005.5.02.0221, Data de Julgamento: 27/10/2011, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011.)

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - DANOS MATERIAIS - PENSÃO VITALÍCIA - LIMITAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA NO ARESTO REGIONAL - ACEITAÇÃO POR PARTE DO RECLAMANTE. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que não há limitação temporal para a indenização por danos materiais decorrentes de acidente do trabalho, consubstanciada no pagamento de pensão mensal. Nesse contexto, tendo o Regional limitado o pagamento dos salários até que o reclamante completasse 75,1 anos de idade, condição por ele aceita, e ante a impossibilidade de reformatio in pejus, não há falar em modificação do aresto regional, pois inocorrentes as violações alegadas e superado o dissenso ofertado. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta Corte. Recurso de revista não conhecido." (RR - 9951200-50.2006.5.09.0657, Data de Julgamento: 27/6/2012, Relator Ministro: José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/6/2012.)

"PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. LIMITAÇÃO. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso do Reclamante, para fixar a condenação de pensão mensal vitalícia enquanto ele viver. Decisão em consonância com entendimento desta Corte, de que, nos casos de doença profissional incapacitante, não cabe a limitação temporal em razão da idade do trabalhador, sendo devida a pensão vitalícia. Precedentes. PENSÃO. SALÁRIO MÍNIMO. VALOR INDEXADOR. Conforme registrado pela Corte Regional, não se adotou o salário mínimo como base de cálculo da indenização, mas tão somente se arbitrou o valor em número de salários mínimos, o que não é vedado pelo art. , IV, da Constituição Federal. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Cabe ao julgador, no uso do seu poder discricionário, verificar as circunstâncias dos autos, nos exatos termos do artigo 131 do CPC, com o intuito de determinar a melhor forma de quitação do direito do empregado, considerando as condições econômicas do causador do dano e a perda da vítima. Nesse contexto, afigura-se correta a aplicação da disposição contida no art. 475-Q do CPC. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 73040-06.2005.5.02.0019 Data de Julgamento: 25/2/2014, Relator Desembargador Convocado: Valdir Florindo, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/3/2014.)

"PENSÃO MENSAL. TERMO FINAL. 5.1 De acordo com o art. 950, -caput-, do Código Civil de 2002, -se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu-. 5.2. Ao contrário do que ocorre no acidente de trabalho com óbito do empregado, a pensão devida ao trabalhador, que teve sua capacidade laboral reduzida em decorrência de acidente, ressalvada a prévia convalescença, é devida de forma vitalícia, em homenagem ao princípio da reparação integral, que norteia o sistema de responsabilidade civil. Recurso de revista não conhecido. II - [...]" (Processo: RR - 106300-02.2010.5.17.0013, Data de Julgamento: 5/2/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/2/2014.)

"(...) TERMO FINAL PARA PAGAMENTO DA PENSÃO MENSAL. I. Observa-se que o Tribunal de origem indeferiu o pedido de limitação temporal para o pagamento da pensão, sob o fundamento de que - essa limitação viola o referido princípio da restituição integral. Tratando-se de pensão mensal vitalícia, não há necessidade de se estabelecer limite à expectativa de vida do reclamante-. II. Não há violação do art. 950 do CCB, pois tal dispositivo de lei não faz menção a qualquer limitação temporal para o pagamento de pensão. III. Por outro lado, a jurisprudência sedimentada neste Tribunal Superior é no sentido de ser incabível a limitação temporal da pensão mensal em função da idade do trabalhador. Considera-se que, na hipótese de doença profissional incapacitante, a pensão é vitalícia. IV. Dessa forma, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte. V. Recurso de revista de que não se conhece. (...)." (TST- RR - 57200-85.2008.5.09.0655, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 1/2/2013.)

"PENSÃO. TERMO FINAL. O reclamante sofreu acidente de trabalho típico e teve como consequência uma redução da capacidade laboral que pode acompanhá-lo pelo resto da vida, porque para sempre perdurará tal perda parcial da capacidade de trabalho. Portanto, eventual pensionamento deve seguir a linha do tempo vitaliciamente. Daí, não há como entender pelo limite do pensionamento aos 73,5 anos de idade, porque a norma atinge melhor o fim social se a concessão for vitalícia, até porque a lesão é irreversível." (Precedentes. RR - 75600-42.2007.5.15.0130, Data de Julgamento: 21/5/2013, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/5/2013.)

"(...) ACIDENTE DE TRABALHO. PENSIONAMENTO MENSAL. TERMO -AD QUEM-. O dano moral por acidente de trabalho ou doença profissional tem como consequência uma redução da capacidade laboral que acompanha a vítima pelo resto da vida, porque para sempre perdura tal perda de capacidade. Portanto, eventual pensionamento deve seguir a linha do tempo vitaliciamente. Daí, não há como entender pelo limite do pensionamento aos 65 anos de idade, porque a norma atinge melhor o fim social se a concessão for vitalícia. Nesse passo, o Tribunal Regional nada mais fez que projetar a expectativa de vida do reclamante aos 70 anos de idade para fins de termo -ad quem- do pensionamento, procurando atender ao fim social da norma. Incólume o art. 950 do Código Civil. Não conhecido. (...)" (TST- RR - 1969900-98.2007.5.09.0004, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 23/3/2012.)

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSIONAMENTO. TERMO FINAL. Esta Corte entende que a pensão mensal vitalícia, art. 950 do CC/2002, deve apresentar como termo final a convalescença ou falecimento do lesionado, e não há limite de 65 anos, como sustenta a reclamada. Incide no caso o óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR - 71400-40.2011.5.13.0022, Data de Julgamento: 20/11/2013, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013.)

"RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MATERIAL. TERMO FINAL DA PENSÃO MENSAL DEFERIDA. LIMITE CIRCUNSTANCIAL. IMPOSSIBILIDADE. O art. 950 do CC não fixa ou limita o período que a pensão mensal deve perdurar, apenas estabelece que há obrigação de pagamento de pensão mensal em decorrência de dano que diminua ou incapacite o ofendido no exercício da sua profissão. Nada menciona, ainda, sobre limitação circunstancial, como a readaptação profissional. Com efeito, o termo final da pensão devida à própria vítima não se limita à expectativa de vida ou de sobrevida como ocorre no caso de morte do acidentado ou à presunção de que a vítima não convalescerá antes de cessar a sua vida. Com efeito, a pensão mensal é fixada com fundamento no estado em que se encontra o acidentado, não se baseando, portanto em meras presunções de reabilitação ou em mudanças que podem ocorrer durante o decorrer do tempo. O entendimento desta Corte de que a pensão mensal deve ser vitalícia está baseada no princípio da reparação integral que baliza a responsabilidade civil, pois, em caso de não ocorrência do acidente, a vitima estaria com plena capacidade e poderia auferir os seus rendimentos totalmente. No presente caso, está registrado no acórdão Regional que, de acordo com as conclusões do laudo pericial produzido nos presentes autos, o reclamante está totalmente e permanentemente incapacitado para o trabalho. Consta, ainda, que há pedido da previdência social para que a empresa reabilite o reclamante, inclusive com ressalvas quanto a algumas atividades que o reclamante não pode desenvolver. Ora, o pedido de reabilitação realizado pela previdência social não significa que ocorreu a reabilitação. Ademais, no próprio laudo do instituto previdenciário, consta ressalvas quanto a algumas atividades que o reclamante não pode desenvolver, o que significaria a manutenção da pensão, mesmo que de forma reduzida. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 101000-51.2006.5.01.0011 Data de Julgamento: 11/09/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013.)

"5 - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL. TERMO FINAL. Considerando o disposto no art. 950 do Código Civil, o reclamante faria jus a pensão mensal vitalícia, visto que constatada sua incapacidade para o trabalho, decorrente da conduta culposa de seu empregador. Assim, entendo que não há fundamento para que a pensão observe o limite de sobrevida de 70 (setenta) anos, conforme decidido na origem, tendo como base a idade média de vida do cidadão brasileiro, segundo dados divulgados pelo IBGE, porquanto a incapacidade laborativa do autor perdurará por toda sua vida. Todavia, ante a ausência de recurso voluntário do autor contra tal aspecto e em razão do princípio da non reformatio in pejus, a manutenção do limite de idade fixado pelo Tribunal Regional, com base nas informações do IBGE, é medida que se impõe. Recurso de revista conhecido e não provido. (...)" (TST-AIRR e RR- 101500-25.2005.5.03.0035, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 17/8/2012.)

"DANOS MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. LIMITAÇÃO TEMPORAL. Quanto à comprovação da culpa da Reclamada, o apelo não ultrapassa o óbice da Súmula 126 do TST. No que tange à limitação temporal da pensão mensal à idade de 65 anos, o entendimento desta Corte é de que a pensão é vitalícia no caso de incapacidade permanente, uma vez que impossível a convalescença, termo final para pagamento da indenização por danos materiais previsto no caput do art. 950 do Código Civil, de modo que o apelo não ultrapassa o contido no art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido." (Processo: RR - 87100-21.2008.5.12.0012, Data de Julgamento: 21/08/2013, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/8/2013.)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. (...) DANO MATERIAL. PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL. LIMITAÇÃO ETÁRIA. 65 ANOS. O pensionamento decorrente de indenização pela perda parcial ou total da capacidade laborativa, nos termos do artigo 950 do Código Civil, não se submete a limite temporal, sendo impertinente a pretensão patronal de restringir seus efeitos à data prevista para o trabalhador implementar o direito à aposentadoria ou atingir 65 anos de idade. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR - 67700-79.2009.5.17.0001, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 13/12/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017.)

Logo, o Tribunal Regional, ao fixar a limitação etária da pensão mensal, violou o artigo 950 do Código Civil.

Conheço, por violação do artigo 950 do Código Civil.

Mérito

Conhecido o recurso por violação do artigo 950 do Código Civil, seu provimento é consectário lógico.

Dou provimento parcial ao recurso de revista para determinar, como termo final do pagamento da pensão mensal, a morte do reclamante.

3 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR ARBIRTRADO

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"6. DANO MORAL - INDENIZAÇÃO

Conforme visto no tópico anterior, tendo havido ofensa a direito de personalidade do reclamante - integridade física -, decorrente de ato ilícito da primeira reclamada, constata-se a existência de dano moral.

Nos termos do artigo , inciso X, da CF, bem como do artigo 944 do Código Civil (CC), condena-se a primeira reclamada a pagar ao reclamante o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Visa-se com esta indenização a reparação integral do dano, bem como desestimular a primeira reclamada a continuar o ato que ensejou o dano.

Juros e correção monetária a partir do presente julgamento.

Em vista do exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para condenar a primeira reclamada a pagar-lhe indenização de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para reparar dano moral. Juros e correção monetária a partir do presente julgamento" (fl. 429).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495, em que requer a majoração do valor arbitrado a título de indenização por danos morais. Aponta violação dos artigos , V e X, da Constituição Federal, e 186 do Código Civil. Traz arestos ao cotejo.

À análise.

O valor arbitrado a título de reparação por dano moral somente pode ser revisado na instância extraordinária nos casos em que se vulneram os preceitos de lei ou Constituição que emprestam caráter normativo ao princípio da proporcionalidade. In casu, considerando a moldura factual definida pelo Regional (hérnia de disco, com submissão a cirurgia para colocação de pinos na coluna) e insusceptível de revisão (Súmula 126 do TST), o valor atribuído (R$ 10.000,00) não se mostra excessivamente diminuto ou elevado a ponto de se o conceber desproporcional. Nota-se ter o Regional consignado que o labor foi uma das causas da enfermidade, mormente no período em que o autor laborou na UTI lidando com o peso de pacientes adultos acamados.

Não conheço.

4 - JORNADA 12 X 36 OU 12 X 60. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 85 DO TST

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA RECLAMADA FUNPAR)

O Juízo de primeiro grau decidiu que, embora os regimes de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis de descanso (12x36) ou 12 (doze) horas de trabalho por 60 (sessenta de descanso (12x60) fossem lícitos - visto que previsto em CCT -, no caso, o trabalho habitual em dias destinados a folgas, o labor extraordinário habitual, descaracteriza este acordo de compensação, do que se conclui que são devidas como extras as horas excedentes da 8a diária e da 44a semanal, não cumulativas, considerando-se o limite do pedido. Por mais que haja documento que comprove a contratação para jornada semanal de 30h, o Juízo não pode julgar além do pedido. Decidiu, também, que o reclamante confessou que os controles de ponto refletem os reais horários trabalhados, exceto em relação às anotações ilegíveis, hipótese em que fixou o horário como sendo das 18h52 às 7h08min. no regime de 12 x 36, conforme alegado na inicial. Reconheceu, ainda, que o intervalo é aquele anotado nos controles de ponto, e quando ilegíveis, de 1h.

O reclamante recorre alegando que são devidas como extraordinárias as horas laboradas depois da 8ª (oitava) diária e 44ª (quadragésima quarta) semanal. Sustenta que as cláusulas convencionais que prevêem os regimes 12x36 e 12x60 são ilícitas por contrariarem os artigo 58 e 59 da CLT, e 7º, inciso XIII, da CF. Assevera que não é cabível a aplicação da diretriz firmada no inciso IV da Súmula nº 85 do colendo TST.

A primeira reclamada, por sua vez, também interpôs recurso ordinário asseverando que são indevidas as horas extras excedentes da 8ª (oitava) diária e 44ª (quadragésima quarta) semanal, porque o regime 12x36 está previsto em norma coletiva, nos termos do artigo , inciso XXVI, da CF. Propugna pela aplicação da teoria do conglobamento, e a prevalência do ACT.

A CF, em seu artigo , incisos XIII e XXVI, permite aos entes coletivos a pactuação de jornada de trabalho diversa da legal a fim de melhor adequar as condições do trabalho a ser realizado, o que se convencionou denominar de princípio da adequação setorial negociada.

A meu juízo, é possível a adoção do regime de compensação de 12x36 quando autorizado em ACT ou CCT, e sem a necessidade de acordo individual. Esta é a jurisprudência dominante no âmbito da Corte Superior da Justiça do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA PELO REGIME DE 12X36. VALIDADE DO REGIME ADOTADO POR MEIO DE ACORDO COLETIVO. RECURSO PROVIDO. O regime compensatório mediante o qual se pratica a jornada de 12x36 tem se mostrado viável em algumas atividades laborais, contando com a concordância dos empregados, por meio de seus respectivos sindicatos, que terminam por chancelar a jornada adotada, devendo ser respeitado o que foi estabelecido em acordo coletivo, tendo em vista os termos do disposto no art. 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, não havendo como prosperar a decisão revisanda que deferiu o pagamento do adicional de horas extras. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Recurso conhecido e provido. processo: RR - 121500-12.2005.5.04.0005 Data de Julgamento: 30.06.2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06.08.2010.

Segue-se que, embora no plano real tenha sido cumprido o horário, a adoção pelas reclamadas do regime de compensação de 12x36, independentemente de ser ou não mais benéfico ao trabalhador, carece de validade jurídica, diante do desrespeito da própria pactuação, na medida em que havia labor extraordinário de forma habitual, fato esse que se extrai dos recibos de pagamento, a exemplo daqueles juntados às fls. 329, 330, 331, 332 e 333.

Ante a irregularidade do regime compensatório, incide a interpretação consagrada no item IV da Súmula n.º 85, cujo teor é o seguinte:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Irrelevante a discussão acerca da aplicação da teoria do conglobamento no caso. Nesse sentido:

(...) 3. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE. PAGAMENTO DAS HORAS EXCEDENTES ÀS JORNADAS MÁXIMAS DIÁRIA E SEMANAL. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 85, IV. PROVIMENTO. Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, quando invalidado ou descaracterizado o acordo de compensação de jornada, as horas que excederem à jornada máxima semanal deverão ser pagas como extraordinárias, sendo que, em relação àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago apenas o adicional correspondente. Inteligência da Súmula nº 85, IV. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (Processo: RR - 676500-97.2007.5.09.0661 Data de Julgamento: 28.03.2012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13.04.2012.

Assim, no caso em exame, é devido apenas o adicional sobre as horas destinadas para compensação, quais sejam, aquelas trabalhadas depois de 8ª (oitava diária) diária até o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo devidas como extraordinárias (de forma integral) aquelas laboradas após completadas estas últimas. No mais, mantêm-se os mesmos critérios fixados em sentença.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da primeira reclamada para limitar a condenação a apenas o adicional sobre as horas laboradas depois da 8ª (oitava) diária até o limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sendo devidas como extraordinárias (de forma integral) aquelas laboradas após completadas estas últimas" (fls. 438-442).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495. Sustenta que o regime adotado é inválido, tendo em vista a prestação habitual de horas extras. Defende ser inaplicável o item IV da Súmula 85 do TST, por não se tratar, in casu, de irregularidade formal. Portanto, defende ter o direito ao pagamento, como extraordinárias, das horas laboradas após a 8ª diária e a 44ª semanal. Aponta violação aos artigos , XIII, da Constituição, e 58 e 59 da CLT e contrariedade à Súmula 85, IV, do TST. Colaciona aresto.

Em exame.

A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no entendimento de que é válido o regime 12x36, desde que previsto em norma coletiva, conforme a Súmula 444, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

O entendimento do referido verbete sumular decorre do fato de que o trabalho realizado no regime 12x36 extrapola o limite de dez horas diárias, estabelecido pelo art. 59 da CLT, o qual trata especificamente do acordo de prorrogação e compensação. Por esse motivo, a adoção do regime de 12x36 só pode ser efetuada mediante negociação coletiva nos termos do art. , XIII, da Constituição Federal.

Com efeito, levando-se em consideração as premissas fáticas delineadas pelo Tribunal Regional, tem-se que, apesar de atendido o requisito formal para a validade do regime em discussão - previsão em norma coletiva -, a reclamada deixou de observar o requisito material para a validade do referido regime, porquanto ficou comprovado o labor extraordinário além dessa previsão, em caráter habitual.

Assim, uma vez constatada a prestação habitual de horas extras, além do previsto na norma coletiva, a consequência é a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, pois ficou descaracterizada a jornada especial.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta 6ª Turma:

"RECURSO DE REVISTA. (...) REGIME 12X36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. Levando-se em consideração as premissas fáticas delineadas pelo Regional, tem-se que, apesar de atendido o requisito formal para a validade do regime de 12x36 - previsão em norma coletiva -, a reclamada deixou de observar o requisito material para a validade do referido regime, porquanto ficou comprovado o labor extraordinário além dessa previsão, em caráter habitual. Assim, a reclamada descumpriu requisitos necessários para a validade da própria norma coletiva a qual autorizou tal regime. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1317200-13.2006.5.09.0011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 8/6/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/6/2016.)

"(...) ESCALA 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. Esta Corte, mediante a Súmula nº 444, firmou o entendimento de que é válida a jornada de 12 x 36 horas prevista em norma coletiva. No entanto, é firme o entendimento de que, ao teor do art. , XXII, da Constituição Federal, não é permitida, em negociação coletiva, a restrição de direitos mínimos e irrenunciáveis dos trabalhadores, tais como os que dizem respeito à sua higiene, saúde e segurança. Assim, não podem ser admitidas jornadas de trabalho excessivamente longas e extenuantes, que prejudicam a saúde física, psíquica e social do trabalhador. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado. No caso, conforme consignado no acórdão, havia habitualidade na prestação de horas extras e a reclamante não usufruía o intervalo intrajornada. Inválido, pois, o regime, é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...)." (RR-74700-87.2009.5.15.0001, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 26/8/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/8/2015.)

Ademais, a Súmula 85 do TST não se aplica à jornada especial 12x36, tendo em vista não se tratar de um sistema típico de compensação.

Portanto, conheço do recurso, por violação ao artigo , XIII, da CF.

Mérito

Constatada a invalidade do regime adotado, são devidas as horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª semanal.

Portanto, dou provimento ao recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª semanal.

5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"10. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A sentença decidiu nos seguintes termos:

Indefere-se o pleito, pois não há amparo legal para o pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, bem como não está o empregado assistido pelo sindicato de classe nos termos da lei 5584/70, ainda vigente, conforme entendimento pacificado nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, não sendo o caso de aplicação subsidiária de artigos do Código Civil.

O artigo 133 da CF não revogou o 'jus postulandi' na esfera trabalhista, previsto no artigo 791 da CLT, mas tão somente elevou nesse nível - constitucional - a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, não autorizando a concessão de honorários ao referido profissional quando vencedor na demanda a parte a quem representa.

Na Justiça do Trabalho há legislação específica a regular a matéria, posterior, inclusive, à Lei n.º 1.060/1950, ou seja, a Lei n.º 5.584/1970, que, nesse aspecto particular, também não foi revogada, quer tácita, quer expressamente, pela de n.º 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), admitindo-se a aplicação da legislação ordinária de caráter geral, como é o caso da primeira, somente naquilo que não conflite com a segunda.

O princípio da sucumbência (CPC, art. 20), por sua vez, não é aplicável em decorrência do tratamento legal específico para este processo especializado (artigo 769 da CLT), cabendo salientar que a aplicação subsidiária das disposições do Código Civil de 2002 (CC/2002) não tem lugar pelo mesmo motivo de haver disposição específica acerca da matéria na legislação trabalhista.

Por conseguinte, nesta esfera do Poder Judiciário exige-se, para o deferimento de honorários assistenciais, a conjugação dos seguintes requisitos: a) assistência sindical; b) percepção de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declaração de insuficiência econômica firmada pela parte ou seu procurador.

Em relação ao recorrente, não está presente a assistência sindical, não sendo devido, portanto, o pagamento dos honorários advocatícios.

Nego provimento" (fls. 437-438).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495. Sustenta ser devido o pagamento de honorários advocatícios. Aponta violação aos artigos 389 e 404 do Código Civil. Colaciona arestos.

À análise.

Malgrado seja outro o entendimento deste relator, conforme a jurisprudência desta Corte, permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e § 1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, mesmo frente à legislação civilista que inclui expressamente os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos (CC, artigos 389 e 404).

Entende-se que não foram revogadas as disposições especiais contidas na aludida Lei 5.584/70, aplicada ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, § 2º, da LINDB. E, no âmbito do processo do trabalho, os honorários revertem-se para o sindicato da categoria do empregado, conforme previsto no art. 16 desta Lei.

Portanto, a condenação aos honorários tem natureza contraprestativa da assistência judiciária, a qual, por sua vez, somente beneficia a parte que atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: estar assistida por seu sindicato de classe e comprovar a percepção mensal de importância inferior ao salário mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, desde que comprove não lhe permitir sua situação econômica demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Desse modo, se o trabalhador não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional ou não declara a insuficiência econômica, na forma preconizada na OJ 304 da SBDI-1 do TST, conforme recomenda a Súmula 219, I, do TST, indevidos os honorários advocatícios.

No caso concreto, não há assistência pelo sindicato de classe.

Não conheço.

6 - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"9. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO SOBRE A RENDA

No tocante aos temas, a sentença assim determinou:

Recolhimentos previdenciários a serem calculados mês a mês, sobre as verbas de natureza salariais deferidas, conforme tabela do INSS, observado o teto de isenção, deduzida a parcela devida pelo empregado, cabendo ao reclamado comprovar o recolhimento nos autos (art. 114, VIII da CF/88), inclusive quanto à sua parcela.

Quanto ao INSS só incide sobre as verbas de natureza salarial, conforme tabela, motivo porque este não incide sobre os juros de mora.

Não há amparo legal para que se transfira ao reclamado a total responsabilidade pelo recolhimento previdenciário, mesmo porque, o fato de o pagamento ocorrer somente mediante ação judicial não traz prejuízo à reclamante que continua tendo o abatimento mês a mês.

No que tange ao Imposto de Renda, encontra-se em vigor a Lei n. 8541/92, cujo art. 46 determina a retenção. Observe-se, ainda, o disposto no Decreto 3000/99.

Quanto ao recolhimento fiscal, observe-se o regime de caixa, conforme Súmula 368, inciso II do TST.

Acompanhando novo posicionamento do TST, conclui o Juízo que os juros de mora são perdas e danos, em razão do não pagamento em tempo hábil das obrigações de pagamento em dinheiro, assumindo caráter indenizatório, o que afasta a incidência do IR.

Quanto à retenção do imposto de renda, merece ainda ser analisada a alteração introduzida na Lei 7713/88, pela Medida Provisória nº 497 de 29/7/2010, que incluiu o artigo 12-A, a seguir transcrito:

'Art. 12-A. Os rendimentos do trabalho e os provenientes de aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, quando correspondentes a anos-calendários anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês.

§ 1º O imposto será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito.

§ 2º Poderão ser excluídas as despesas, relativas ao montante dos rendimentos tributáveis, com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização.

§ 3º A base de cálculo será determinada mediante a dedução das seguintes despesas relativas ao montante dos rendimentos tributáveis:

I - importâncias pagas em dinheiro a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, de acordo homologado judicialmente ou de separação ou divórcio consensual realizado por escritura pública; e

II - contribuições para a Previdência Social da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

...'

O regramento é aplicável ao recebimento de valores em Juízo, pois o recebimento ocorre em ano calendário diferente do que seria devido. De qualquer forma prevalece o regime de caixa, agora mais vantajoso para o trabalhador do que se fosse feita a tributação mês a mês, tendo em conta a regra referida nos parágrafos do artigo 12-A desta Lei, acima transcritos.

O fato de a recorrente não ter efetuado o pagamento oportuno das parcelas deferidas nesta demanda não retira da reclamante a obrigação de arcar com sua parte, cuja responsabilidade decorre da lei. Nesse sentido é a jurisprudência sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 363 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do colendo TST, cujo teor é o seguinte:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.

Ao lado disso, de acordo com o artigo 46 da Lei nº 8.541/1992, e parágrafo 3º, do artigo 718, do Regulamento de Imposto de Renda (Decreto nº 3.000, republicado no DOU de 17.06.1999), o imposto de renda é pago pelo beneficiário, não havendo amparo para transferir essa obrigação tributária para o empregador.

De igual modo, as contribuições previdenciárias são devidas por ambas as partes, nos termos da legislação vigente, cumprindo destacar, a propósito, as decisões retratadas nas seguintes ementas:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade pelo recolhimento previdenciário somente fica totalmente a encargo do empregador quando há mora no adimplemento de sua obrigação acessória (reter tributo). Na hipótese vertente, o dever jurídico de efetuar os descontos previdenciários tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica pelo beneficiário, por intermédio de sentença judicial trabalhista, inexistindo mora do empregador. Não havendo pagamento, não se pode cogitar de imposto de renda ou contribuição previdenciária. Portanto, é do Reclamante a responsabilidade do recolhimento dos descontos previdenciários da parte que lhe cabe, não havendo que se falar em transferência desse ônus para o Reclamado. (RR-399.481/97 - Ac. 1ª T - Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho - DJ 9.2.2001);

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - COTA DO EMPREGADO - Não há como transferir à empresa a responsabilidade pela cota previdenciária do empregado, com base no § 5º, do art. 33, da lei 8212/91, já que esta norma atinge apenas e tão-somente as obrigações previdenciárias eventualmente inadimplidas no curso do contrato de trabalho, quando não há dúvidas sobre os fatos geradores. Em sede judicial, quando se reconhece um novo direito, o recolhimento deve seguir o disposto no art. 43, da mesma lei, que não cogita de obrigação exclusiva do empregador. Importante ressaltar-se que a participação do trabalhador no custeio da seguridade social tem previsão constitucional, art. 195, II, da CF (TRT 3ª R. - RO 4693/03 - 2ª T. - Rel. Juiz Fernando Antônio de Menezes Lopes - DJMG 11.06.2003, p. 15).

De outro vértice, as contribuições devidas à Previdência Social devem ser calculadas mês a mês, observando-se o limite do salário-de-contribuição, nos precisos termos do parágrafo 3º do artigo 43 da Lei 8.212/1991, com a redação atribuída pela Lei n.º 11.941/2009, ao vincular o fato gerador à prestação de serviços, nos seguintes termos:

Art. 43. (...)

(...)

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

Em relação ao imposto de renda, a incidência sobre o total dos rendimentos recebidos (regime de caixa) importa recolhimento indevido aos cofres públicos, porque desconsidera situações peculiares de contribuintes que não estariam sujeitos ao pagamento do tributo na hipótese de incidência na época própria, desrespeitando, por conseguinte, o princípio da capacidade contributiva.

Por outro lado, o atual entendimento desta 4ª Turma é o de que os descontos fiscais sejam efetuados de acordo com o disposto no artigo 12-A da Lei 7.713/1988 e IN/SRF 1.127/2011.

Nesse sentido, inclusive, é a nova redação do item II da Súmula nº 368 do colendo TST, alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16 de abril de 2012, 'verbis':

SÚMULA N.º 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO

(...)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.

Assim, tratando-se de matéria de ordem pública, passível de ser conhecida inclusive de ofício, faz-se cabível a adequação do julgado, a fim de que seja determinado que o imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis do reclamante seja calculado de acordo com o disposto no artigo 12-A, 'caput' e parágrafos, da Lei nº 7.713/1988 e na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Por outro lado, improcede a pretensão para que os juros de mora sejam incluídos na base de cálculo do imposto sobre a renda. Por certo, a teor do disposto no artigo 404 e seu parágrafo único, do CC/2002, os juros de mora devidos nas obrigações de pagamento em dinheiro, dentre as quais se incluem os créditos trabalhistas resultantes de condenação judicial, têm natureza indenizatória e, por essa razão, não compõem a base de cálculo do imposto sobre a renda.

Nesse mesmo sentido, e com o intuito de pacificar a controvérsia, a Corte Superior da Justiça do Trabalho editou a recente OJ nº 400 da SBDI-1, de seguinte teor:

400. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. NÃO INTEGRAÇÃO. ART. 404 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

Ante o exposto, para melhor adequar o julgado, determino que o imposto incidente sobre os rendimentos tributáveis do reclamante seja calculado de acordo com o disposto no artigo 12-A, 'caput' e parágrafos, da Lei nº 7.713/1988 e na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil" (fls. 431-437).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 472-495. Sustenta que as contribuições previdenciárias e o imposto de renda devem ser suportados exclusivamente pela reclamada. Colaciona aresto.

Em exame.

A decisão Regional está em harmonia com a parte final do item II da Súmula 368 do TST (antiga OJ 363 da SBDI-1 do TST), que preconiza:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - (...)

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)."

Logo, incide o óbice da Súmula 333 deste Tribunal e do artigo 896, § 4º, da CLT (conforme redação vigente na data de publicação da decisão recorrida).

Não conheço.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.

Convém destacar que o apelo em exame não se rege pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 15/06/2012, antes de iniciada a eficácia da referida norma, em 22/9/2014.

1 - DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. PENSÃO MENSAL

Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"5. DOENÇA OCUPACIONAL - PENSÃO VITALÍCIA

Discute-se, no recurso, se a doença diagnosticada no reclamante (protusão discal) decorreu do trabalho realizado em prol da primeira reclamada.

A sentença rejeitou a pretensão, sob os seguintes fundamentos:

- 'conclui o Juízo que não restou provado que a doença alegada na inicial tivesse por causa o trabalho realizado junto ao reclamado. Deve ser observado que o trabalho com maior esforço físico só ocorreu até o ano de 2002, quando trabalhou na UTI adulto, sendo certo também que o reclamante mantinha contrato de trabalho paralelo, exercendo a mesma função de auxiliar de enfermagem, com jornada inclusive superior àquela cumprida junto ao reclamado, ou seja, de 40h semanais, trabalhando no mínimo 70h semanais';

- 'Neste ponto razão assiste ao reclamado, cumulando o reclamante estes dois empregos, que evidentemente exigiam na sua totalidade esforço físico muito além do que é saudável, tanto que o legislado impõe jornada de 44h semanais, fez com que o empregado assumisse o risco das consequências que poderiam advir à sua saúde'.

O contrato de trabalho entre reclamante e a primeira reclamada desenvolveu-se a partir de 1º de setembro de 1993, no cargo de auxiliar de enfermagem. O contrato de trabalho continua vigente.

No tocante às atribuições do reclamante, assim se manifestaram as partes:

'(...) ficou afastado pelo INSS no ano de 2007 por conta de cirurgia para corrigir hérnia de disco; que soube que estava com este problema desde 2002, época em que foi recomendado que não erguesse peso; que entende que este problema físico é decorrente do seu trabalho, pois trabalhava na UTI de adultos e tinha que passar muitos pacientes da maca para a cama, além de dar banho nesses pacientes, deitá-los de lado, troca de fralda; que reconhece que essas atividades eram feitas em duas pessoas; que quando o paciente 'se ajudava um pouquinho', o depoente fazia essas atividades sozinho; que junto com outra pessoa passava os pacientes em óbito para a maca com rodinhas a fim de levar os corpos para o necrotério; que depois da cirurgia não pode mais fazer várias atividades, como jogar vôlei, correr e por vezes quando tem dor também não consegue dirigir, pois perde o movimento da perna esquerda; que jogava vôlei até seu quadro de hérnia se agravar, ou seja, até 2002/2004; que trabalhou na UTI de adultos de 1993 até 2002, sendo transferido para a emergência pediátrica quando o médico do trabalho diagnosticou a hérnia; que permaneceu neste setor até 2004, quando foi trabalhar na área de isolamento; que em 2006 passou a atender no pronto-atendimento pediátrico; que quando voltou da cirurgia, observando recomendação médica, passou a trabalhar na área burocrática, onde continua até hoje; que presta serviços também para a Prefeitura Municipal de Curitiba desde 1995, dizendo que continua prestando serviços naquele local; que naquele emprego cumpre jornada de 40h semanais; que de 1995 a 1998 trabalhou junto ao posto de atendimento do bairro Fazendinha, trabalhando na recepção, farmácia, avaliação de enfermagem, curativos e outros; que a partir de 1998 foi transferido para a unidade Moradias da Ordem, fazendo o mesmo trabalho e mais visitas familiares; que a partir de 2004 foi transferido para outros postos de atendimento, dizendo que 'hoje o pessoal respeita mais' evitando passar atividades para o depoente que exijam erguer peso (...) que junto à Prefeitura sua função também é de auxiliar de enfermagem'. (Depoimento do reclamante, fls. 672/673);

(...) o autor trabalhou no setor de UTI adulto até início de 2002; que neste setor havia 14 leitos e em média 7 auxiliares de enfermagem por turno; que havendo reclamação de dores nas costas, o reclamado resolveu transferí-lo para o setor de pronto-atendimento da pediatria, reduzindo assim sua carga de trabalho; que ficou neste setor até 2004, quando foi transferido para o setor de infectologia, onde o nível de trabalho/peso era idêntico ao do setor de pediatria; que ficou neste setor até meados de 2008, quando o autor se afastou para realizar cirurgia; que no retorno foi observado que tinha restrições quanto a levantamento de peso, motivo por que a partir de então passou a trabalhar no setor administrativo (...) que o que pode ter contribuído para o problema de saúde foi a cumulação de mais um emprego na mesma área de atuação junto à unidade de saúde; Reperguntas pelo (a) autor (a): que só houve pedido médico para que o autor não levantasse peso depois que este se submeteu à cirurgia; que isto só ocorreu depois que o autor voltou do auxílio-doença. (Depoimento do preposto da primeira reclamada, fl. 673)

Realizada perícia médica, o Perito afirmou (fls. 706/722):

- os exames complementares indicam que o reclamante possui 'Espondilose, com artrose posterior em L5-S1 incluindo parafusos metálicos' e 'Discreta protusão do disco intervertebral L5-S1';

- 'não se pode afirmar' 'se a doença que acomete o reclamante pode ter como causa (única) ou concausa o trabalho desenvolvido ou trata-se de moléstia degenerativa e genética';

- as causas das protusões e hérnias são multifatoriais;

- as sobrecargas repetitivas advindas do trabalho ou marco traumas podem desestruturar a malha de fibras colágenas e romper as cadeias de proteoglicanas diminuindo, com isso, o efeito de amortecimento de choque (função básica da cartilagem), como no caso específico do Reclamante;

- mesmo que a doença que acomete o Reclamante pudesse deter etiologia genética, as condições do trabalho desenvolvido ao longo do contrato de trabalho podem constituir causa de agravamento da moléstia que o acomete;

- 'a cirurgia atingiu seus objetivos, entretanto é contra indicado que o Autor desenvolva atividades que demandem sobrecarga biomecânica sobre a coluna';

- a hérnia de disco pode ser decorrente de degeneração dos discos intervertebrais, sendo que na grande maioria das vezes é causada por fatores degenerativos;

- 'Os gestos laborais desenvolvidos pelo Autor representam risco para as lesões de coluna'; as lesões 'estão consolidadas'; 'Existe redução da capacidade laborativa'.

A meu juízo, parece-me clara a concausa. De fato, a despeito de normalmente as protusões e hérnias discais terem como causa fatores degenerativos, o laudo pericial é claro no sentido de que 'os gestoes laborais desenvolvidos pelo Autor representam risco para as lesões de coluna'.

Também é verdade que o reclamante também desenvolvia o mesmo trabalho durante jornada superior a outro empregador, o que reduz a proporcionalidade da concausa no caso do trabalho prestado em prol da primeira reclamada, mas não a afasta definitivamente.

Concluo, destarte, nos termos do artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, que o trabalho prestado pelo reclamante à primeira reclamada caracterizou da concausa da doença diagnosticada. Por conseguinte, impõe-se reconhecer que o trabalho prestado pelo reclamante em benefício da reclamada contribuiu 10% (dez por cento) para o desenvolvimento da doença.

No tocante a responsabilidade civil, estão presentes os elementos caracterizadores desta, quais sejam, culpa, nexo causal e dano (CC, arts. 186 e 927).

A culpa da primeira reclamada decorre da negligência na medida em que não forneceu os meios de trabalho que impedissem o desenvolvimento da doença. Note-se, conforme o depoimento da preposta, que o reclamante apenas deixou de carregar pesos efetivamente após retornar dá licença para tratamento de saúde. Observa-se, ainda, dentre os atos culposos da primeira reclamada a existência de apenas 7 (sete) auxiliares para 14 (quatorze) pacientes, o que, seguramente, implicou mais pacientes para serem tratados pelo reclamante.

O nexo concausal, da mesma forma, é inequívoco, eis que o trabalho prestado pelo reclamante a primeira reclamada foi causa séria e real para contribuir para o desenvolvimento da doença.

Por fim, a doença é inequívoca ante a comprovação pericial da redução da capacidade laborativa.

Nesse sentido, considerando que houve redução da capacidade laborativa, e que a lesão está consolidada, faz jus o reclamante a pensão vitalícia equivalente a 10% (dez por cento) do último salário percebido antes do afastamento previdenciário (CC, art. 950).

A pensão é devida a partir da consolidação das lesões (retorno do empregado do benefício previdenciários que ocorreu em novembro/2008) até completar 73 (setenta e três) anos de idade, média de vida do trabalhador brasileiro (www.ibge.gov.br).

A base de cálculo é o salário do empregado, nos termos da direriz firmada no item IX da Orientação interna nº 47, 'verbis':

'IX - Indenização material em pensionamento mensal (por perda ou redução de capacidade laborativa) terá para base de cálculo o salário (salário fixo recebido no mês em que ocorrido o acidente de trabalho, ou quando consolidada a lesão de doença profissional, como configurar laudo médico, e a média das parcelas variáveis dos doze últimos meses), incidindo sobre o valor fixado os reajustes legais e convencionais aplicáveis à categoria profissional do empregado, o que for mais benéfico, abatendo-se os reajustes espontâneos (exceto os decorrentes de aumento real ou promoção)'.

Indevida a inclusão do FGTS na base de cálculo da pensão porque parcela de natureza indenizatória.

Indevida igualmente a inclusão das férias e do terço constitucional por aplicação analógica do disposto no artigo 133, inciso IV, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

As pensões devidas até a data da sentença deverão ser pagas em uma única vez.

O valor da pensão deverá sofrer as mesmas correções legais e convencionais do salário do empregado.

Irrelevante a vigência do contrato de trabalho, diante do inciso IX.a da Orientação 'interna corporis' nº 47, de seguinte teor:

47. RECURSOS EM AÇÕES DE INDENIZAÇÕES DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. CRITÉRIOS.

(...)

IXa - Ainda que o trabalhador acidentado permaneça prestando serviços à empresa e em idêntica função, cabe a indenização material (pensão mensal a partir da data do acidente) por inequívoca redução de capacidade laborativa ou, minimamente, por afetar a normalidade de suas atividades humanas, não constituindo duplicidade a coincidência entre pagamento de salários e indenização pelos prejuízos materiais sofridos, em razão da natureza jurídica diversa das parcelas (inteligência do art. 950, Código Civil/2002).

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso para condenar a primeira reclamada a pagar ao reclamante pensão vitalícia equivalente a 10% (dez por cento) do último salário antes do benefício previdenciário (junho/2006), a partir de dezembro de 2008 até que complete 73 (setenta e três) anos" (fl. 423-429).

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 496-510. Afirma que não ficou demonstrada a culpa como requisito de sua responsabilização pelo desenvolvimento da doença ocupacional. Alega que não foi demonstrada a redução da capacidade laboral de forma definitiva ou prejuízo material que justificasse a condenação ao pagamento de pensão mensal. Informa que o reclamante continua laborando para os dois empregadores, sem qualquer redução salarial. Defende que o termo final do pensionamento deve ser a data em que o obreiro completar 65 anos de idade. Aponta violação aos artigos 950 do Código Civil e 52 da Lei 8.213/91. Colaciona arestos.

Em exame.

Os arestos de fls. 504-505 são inespecíficos, na forma da Súmula 296 do TST, porquanto não contemplam premissa fática em que se baseou o Tribunal a quo, qual seja, a de que ficou caracterizada a culpa da reclamada.

Por fim, em relação ao valor fixado e ao termo final da pensão mensal, adotam-se as razões de decidir do recurso de revista do reclamante.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do recurso de revista do reclamante no tocante ao tema DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL, por violação ao artigo 950 do Código Civil, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar, como termo final do pagamento da pensão mensal, a morte do empregado; b) conhecer do recurso de revista do reclamante quanto ao tema JORNADA 12X36 OU 12X60. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 85 DO TST, por violação ao artigo , XIII, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª hora diária e à 44ª semanal; c) não conhecer dos demais temas do recurso de revista do reclamante; d) não conhecer do recurso de revista da reclamada. Mantido o valor arbitrado à condenação.

Brasília, 21 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-192100-77.2009.5.09.0652



Firmado por assinatura digital em 21/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.