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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 117349720165090005 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_117349720165090005_5cd05.rtf
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Agravante:EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT.

Advogado :Dr. José Reinoldo Adams

Agravada :ANA CLARICE DE ALMEIDA FIGUEREDO

Advogado :Dr. Alexandre Nishimura

Advogada :Dra. Yara Aparecida Caroba Ruy

Agravada :HAMIRISI SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA.

Advogada :Dra. Maria do Perpétuo Socorro Rassy Teixeira Manfron

D E S P A C H O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 28/09/2018 - fl. b32e4e1; recurso apresentado em 23/10/2018 - fl. b076078 ).

Representação processual regular (fl. 5993f89).

Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao): Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

- violação dos artigos , , incisos II e LV, 22, inciso XXII, 37, caput, inciso XXI, § 6º, e 97 da Constituição Federal.

- violação da (o) Lei 8.666/1993, artigos 27, caput e incisos I a V, 31, incisos I a III, § 1º, e 71, § 1º; Código Civil, artigos 186, 269 e 927.

- divergência jurisprudencial.

- violação art. 31, da Lei 8.666/93

A recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que realizou todos os atos fiscalizatórios que estavam a seu alcance.

Fundamentos do acórdão recorrido: "Na inicial, a reclamante narrou que teria sido contratada pela 1ª reclamada, HAMIRISI SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA., para laborar exclusivamente para a 2ª reclamada, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.

Assim como esposado pela r. sentença, entendo que, no caso dos autos, houve omissão culposa da recorrente quanto à fiscalização do contrato pactuado com a 1ª reclamada.

A responsabilidade da recorrente (tomadora de serviços) não é fixada de forma objetiva, fundamentada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tal como a mais alta Corte do país evidenciou não se afigurar viável.

A responsabilidade subsidiária decorre da culpa" in vigilando ", pois ao tomador do serviço compete fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada. Ou seja, omitiram-se os réus no dever de fiscalizar o pleno cumprimento do disposto em lei e no contrato, inclusive quanto ao pagamento de verbas rescisórias.

Do mesmo modo, incorreram as recorrentes em culpa" in eligendo ", pela falta de cuidado na verificação da situação da prestadora de serviços no trato com seus empregados. Ao assim agir, a tomadora do serviço assume o risco de responsabilizar-se pelas eventuais dívidas trabalhistas. A própria lei de licitações apresenta-se como respaldo para a condenação.

Não comprovou a 2ª reclamada que tenha sido tomadas precauções para assegurar a idoneidade financeira da 1ª reclamada. Também não há demonstração de que fiscalizava o cumprimento da legislação trabalhista. Assim, a recorrente agiu com negligência e/ou imperícia e, assim, a responsabilidade subsidiária decorre da culpa" in vigilando ", pois ao tomador do serviço compete fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada. Ou seja, omitiram-se as reclamadas no dever de fiscalizar o pleno cumprimento do disposto em lei.

No caso, a própria lei de licitações se apresenta como respaldo para a condenação.

Ao interpretar o art. 71 da Lei nº 8.666/93, constata-se que tal artigo não permite o alcance liberatório que o recorrente pretende, quanto aos débitos trabalhistas.

O § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8666/1993 tinha interpretação controvertida nos Tribunais, o que somente veio a ser pacificado, em 24.11.2010, com a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 que declarou a constitucionalidade do referido dispositivo.

Cumpre salientar que a Súmula nº 331 do TST (mesmo em sua antiga redação) não declarava a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993, tampouco negava vigência ao referido dispositivo legal, não se cogitando violação à cláusula de reserva de plenário, tampouco afronta ao entendimento sedimentado na Súmula Vinculante nº 10 do STF ou ao artigo 97 da CF. Conforme entendimento consolidado pelo TST entendia-se apenas que a proibição contida naquele parágrafo de lei não vedava o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.

A decisão proferida na ADC nº 16, de qualquer forma, não implicou impossibilidade de reconhecimento de qualquer responsabilidade à administração pública, como tomadora dos serviços. O próprio STF deixou isto claro, conforme amplamente noticiado:Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo o presidente do STF, isso"não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa"."O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (In Notícias do STF - 24.11.2010 - www.stf.jus.br).Assim, mesmo após a decisão proferida na ADC nº 16 do STF, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária é possível, desde que a inadimplência das obrigações trabalhistas tenha tido como causa principal a falta de fiscalização sobre a empresa prestadora (culpa in vigilando). Neste sentido, citam-se as seguintes ementas de julgados do STF"RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO", "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO" - DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."(STF, Tribunal Pleno, Rcl 14947 AgR/RS, Data do Julgamento: 29/05/2013, Relator: Ministro Celso de Mello, Data da Divulgação/Publicação: DJe-148 Divulg. 31/07/2013 Public. 01/08/2013)"Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC nº 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilização do ente público nos casos de culpa "in eligendo" e de culpa "in vigilando". Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(STF, Tribunal Pleno, Rcl 12881 AgR/RS, Data do Julgamento: 24/04/2013, Relator: Ministro Luiz Fux, Data da Publicação/Divulgação: DJe-190 Divulg. 26/09/2013 Public. 27/09/2013) O artigo 67 da Lei nº 8666/1993 preceitua o seguinte:Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Existe dever legal da administração pública para que o contrato seja acompanhado e fiscalizado, inclusive com determinação legal de registro de ocorrências relacionadas à sua execução. O descumprimento de tal obrigação legal implica em caracterização da culpa in vigilando que atrai a possibilidade responsabilização da administração pública com base nos artigos 186 e 927 do CCB. Nesse sentido, é a atual redação da Súmula nº 331 do TST (que foi modificada em razão da decisão proferida na ADC nº 16 do STF).

Logo, não há afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, já que a condenação subsidiária tem como principal fundamento os princípios constitucionais que pugnam pela valorização do trabalho humano e a culpa" in elegendo "e" in vigilando ", ou seja, é embasada em norma constitucional específica (artigo 37, § 6º, da CF).Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, no presente caso, decorreu de sua conduta culposa (culpa" in elegendo "e"in vigilando") no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora de serviços, constituindo-se assim ato ilícito, na modalidade de culpa, o que atrai a possibilidade de sua responsabilização subsidiária, com fulcro nos artigos 186 e 927 do CCB (Súmula nº 331, V, do TST).

Nesse sentido, a doutrina de Maurício Godinho Delgado:Enfatize-se: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna - ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais).Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação aos direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório.

Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do estado a responder sobre as verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV, da Súmula 331, TST).

Assim, em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim pelo valores resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores envolvidos com contratos terceirizantes com tais entidades. (In Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 434).Prevalece, neste caso, o princípio da aptidão da prova (que contempla a teoria dinâmica do ônus da prova) no sentido de que competia às recorrentes juntar, no momento oportuno, documentos que comprovassem a efetiva fiscalização sobre a empresa prestadora. Como assim não procederam, devem suportar as consequências negativas de suas condutas omissivas.

Assim, a decisão não importa violação aos artigos da Lei nº 8666/93 e aos artigos , II e 37, caput da Constituição Federal, devendo-se destacar que a condenação subsidiária do segundo réu também tem como fundamentos os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho (artigo , III e IV, da CF).Importante mencionar a decisão proferida pelo Min. do STF Ricardo Lewandowski, na RT nº 14.671 - Rio Grande do Sul, datada de 09.10.2012, em que se restabelece o entendimento de que os entes públicos podem efetivamente ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviço contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa"in vigilando"do tomador, nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST.

Nesses casos, como define o Min. Lewandowski, não há violação à Lei nº 8666/1993 nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois a culpa comprovada do ente público, tomador de serviços, não viola a referida Súmula Vinculante e atrai a aplicação da Súmula nº 331 do TST, não havendo inconstitucionalidade nessa decisão, segundo o entendimento daquele Min. do STF, o qual menciona outras decisões do STF nesse mesmo sentido.

Ainda, mantida a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, responsabiliza-se por todas as obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada, mantendo-se a r. sentença que declarou a responsabilidade subsidiária das recorrentes por eventuais direitos conferidos ao reclamante, nos termos da Súmula nº 331, V, do C. TST.

Conforme lição de Alice Monteiro de Barros, não existem restrições à responsabilidade subsidiária do tomador:"O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor."(BARROS. Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 431).A responsabilidade subsidiária da recorrente abrange todas as parcelas deferidas pela sentença, inclusive as de natureza indenizatória, como é o caso das verbas rescisórias, multa do art. 467 e 477 da CLT e 40% do FGTS.

Assim, conclui-se que as verbas rescisórias (inclusive multa de 40% do FGTS), indenizatórias e as multas deferidas à reclamante, são devidas por quem tinha a obrigação de quitá-las, no caso, a primeira reclamada, sendo a recorrente, na qualidade de tomador dos serviços, subsidiariamente responsável pela satisfação do crédito reconhecido ao reclamante, na hipótese de eventual inadimplemento da empresa prestadora, vez que se beneficiou dos serviços por ele prestados, nos termos da Súmula n.º 331, IV, do C. TST.Assim, mantenho."

Pelo teor do acórdão recorrido, a Turma reconheceu a responsabilidade subsidiária da ré por concluir que restou evidenciada a sua culpa, pois não teria cumprido as obrigações previstas na Lei 8.666/1993. A decisão foi proferida em consonância com a redação dos itens IV e V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante do teor do acórdão, o conhecimento do recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Considerando que a Súmula mencionada reflete o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de terceirização de serviços, não se vislumbra possível ofensa direta e literal a nenhum dos preceitos invocados pela recorrente.

Não se cogita, ainda, possível violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com a decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorreu da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade. Decorreu da constatação, pelo Colegiado, de culpa do tomador dos serviços ao manter o contrato com empresa que não cumpriu suas obrigações trabalhistas. Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

O Agravo de Instrumento, na hipótese, renova, em essência, os argumentos trazidos no Recurso de Revista denegado, não logrando desconstituir os termos do despacho agravado.

Permanecem hígidos os fundamentos do despacho denegatório, que enfrentou os argumentos deduzidos pela parte e manifestou com clareza as razões que inviabilizam o processamento do recurso (art. 489 do NCPC, Lei nº 13.105/2015).

Assim, ainda que reconhecida a transcendência das questões articuladas, nega-se seguimento ao Agravo de Instrumento, forte nos arts. 932, III, IV, VIII, do NCPC, 896, §§ 1º, 1º-A, 12, da CLT c/c art. 118, X, do RITST, que instrumentalizam o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República), pelas razões contidas no despacho denegatório, ora transcritas e a este incorporadas, uma vez que enfrentam satisfatoriamente as questões deduzidas pela parte.

A excepcional utilização da fundamentação per relationem se justifica em virtude do devido enfrentamento, pela decisão agravada, dos argumentos deduzidos no recurso e está em harmonia com o precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, no qual o E. Supremo Tribunal Federal considerou suficientemente fundamentada decisão que -endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento- (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010).

Nego seguimento ao Agravo de Instrumento.

Publique-se.

Brasília, 14 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora


fls.