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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 206235820165040141 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/ja/aba

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar com repercussão geral o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; fica ressalvado o entendimento deste Relator, que aplicaria, ao invés, a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, manifestamente, afirmou o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-20623-58.2016.5.04.0141, em que é Agravante FUNDACAO GAUCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL e são Agravadas TATIANE ANTUNES e CRV SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA.

Insurge-se a parte Agravante contra a decisão mediante a qual, na forma do art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), negou-se provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Foi concedida vista à parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias, atendendo o art. 1.021, § 2º, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

Eis o teor da decisão agravada:

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema "terceirização trabalhista - responsabilidade subsidiária - ente público", denegou-lhe seguimento. Inconformada, a 2ª Reclamada interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

O Tribunal Regional, no que interessa, assim decidiu:

"2. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PARCELAS RESCISÓRIAS E OUTRAS DE RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO EMPREGADOR

A segunda reclamada, FUNDAÇÃO GAUCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL, insurge-se contra a sua responsabilização subsidiária alegando, em síntese, que restou comprovado pelo ente público a efetiva e rigorosa fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais por parte da prestadora de serviços, tendo em vista que observado o inadimplemento por parte da empresa, a recorrente imediatamente procedeu com a rescisão unilateral do contrato, além da aplicação de multa. Destaca que a primeira reclamada impetrou Mandado de Segurança contra a FGTAS, requerendo a anulação da rescisão unilateral do Contrato de Prestação de Serviços nº 278/2012 e demais penalidades aplicadas por aquele ente público. Transcreve ementa da apelação cível, na qual consta que"A impetrante foi notificada em 4 oportunidades acerca do descumprimento de cláusulas contratuais, em especial de atraso na quitação de verbas trabalhistas por 3 meses, e da necessidade de prestar a garantia prevista no instrumento. Assim, conclui que também devem ser excluídas da condenação a responsabilidade pelas parcelas rescisórias e outras de exclusiva responsabilidade do empregador (parcelas de saldo de salário, aviso-prévio, férias com 1/3, bem como proporcionais, décimo terceiro salário proporcional e FGTS com 40%), uma vez que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador não gera responsabilidade subsidiária automática do integrante da Administração Pública, tomador dos serviços.

Ao exame.

Restou incontroverso que a segunda reclamada, FUNDAÇÃO GAUCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL, celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, CRV SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA - ME, bem como que a reclamante laborou em favor da segunda reclamada ao longo de todo o contrato de trabalho havido com a empregadora primeira reclamada. Conforme já mencionado, a Reclamante foi admitida no dia 21/03/2013 pela primeira reclamada para exercer a função de servente de limpeza junto a Fundação Gaúcha do Trabalho e Ação Social - FGTAS, em São Lourenço do Sul; narrou ainda que "considerando-se o descumprimento por parte do empregador, não só do contrato de trabalho mas dos direitos mínimos assegurados em Lei, afastou-se do trabalho, considerando-se rescindido por iniciativa do empregador, com último dia de trabalho no dia 05/08/2015" .

A primeira reclamada é declarada revel e confessa por não comparecer à audiência (ID 2d3cf95).

Em tais circunstâncias, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária da FUNDAÇÃO GAUCHA DO TRABALHO E AÇÃO SOCIAL, ante o entendimento consagrado nesta Justiça Especializada quanto à responsabilização subsidiária do tomador de serviços, ainda que integrante da administração pública, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas sob responsabilidade direta da empresa prestadora, no que pertine à execução do contrato de prestação de serviços, conforme a orientação jurisprudencial contida nos itens IV, V e VI da Súmula nº 331 do TST. É importante ressaltar que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço impõe-se não apenas em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, como também pela vedação jurídica ao abuso de direito, harmonizando os dois princípios com a prevalência hierárquica dos direitos laborais na ordem jurídica do país.

Por outro lado, embora o art. 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da administração pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, em vista da alteração da Súmula nº 331 do TST, com a introdução do novo item V, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado obedeceu às regras e aos procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como quando o próprio órgão da administração que o contratou se pautou nos estritos limites e padrões da lei.

No caso, não havendo prova da efetiva fiscalização por parte da empresa tomadora dos serviços quanto ao cumprimento das normas trabalhistas em todo o curso do contrato de trabalho, houve culpa "in vigilando" a justificar a condenação subsidiária. Embora tenha narrado que inclusive rescindiu o contrato com a prestadora tão logo percebeu as irregularidades, há condenação inclusive de pagamento de FGTS dos meses de abril e maio de 2013.

Assim, não se trata de negar vigência ao art. 71 citado e, tampouco, de deixar de observar a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Este, aliás, é o entendimento pacificado neste Tribunal pela edição da Súmula nº 11:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º,da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta,tomadoras dos serviços".

Quanto à declaração, pelo STF, da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, por ocasião do julgamento da ADC nº 16, comungo do entendimento lançado no acórdão do processo 0058000-62.2009.5.04.0641 (AP), voto da lavra do Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda (em 08/09/2011. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa), que adoto como razões de decidir:

[...] o fato de o STF ter declarado a constitucionalidade do artigo711,parágrafo 1ºº, da Lei nº8.6666/1993 na ADC nº 16, julgada em 24-11-2010, não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da administração pública com base em outros dispositivos legais. Tal entendimento, inclusive, foi endossado pelo Presidente do STF, conforme notícia extraída do site do próprio Supremo Tribunal Federal, que ora se transcreve: Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. Assim, a presente decisão, só pelas razões até agora expostas, não viola a jurisprudência do STF, a Súmula Vinculante nº 10 do referido Tribunal e o artigo 71,parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, porquanto reconhecida (fl. 49, penúltimo parágrafo) a omissão culposa da administração em relação à fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Ademais, é bom ressaltar que, em nenhum momento, o acórdão (fls. 48/51 v) afirmou ser inconstitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993. Quanto à incidência do artigo 884 da CLT, tem-se por não aplicável ao caso concreto. Primeiro, porque nenhuma lei ou ato normativo foi declarado inconstitucional pelo STF. Segundo, porque a interpretação dada ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 pelo TST (Súmula nº 331, item IV) não foi tida por incompatível com a CF, tanto que referido expressamente pelo STF que a declaração de constitucionalidade do artigo 71,parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. Assim, a decisão dada pelo STF na ADC nº 16, a bem da verdade, ratificou a possibilidade da Justiça do Trabalho, no caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado com base, por exemplo, na omissão culposa da administração em relação à fiscalização do contrato de prestação de serviço (culpa in vigilando), exatamente como se fez (fl. 49, penúltimo parágrafo). Não se verifica, portanto,nenhuma afronta à jurisprudência do STF, à Súmula Vinculante nº 10 do referido Tribunal, ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao artigo 884 da CLT e ao artigo 741, inciso II, do CPC, ratificando-se a decisão de origem quanto à prevalência da coisa julgada.

Mantenho, portanto, a responsabilidade subsidiária da segund...