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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-ED-RR 204795120145040013 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/amt/ils/mrl/m

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE REVISTA. Indubitável que a última certidão publicada pelo Tribunal Regional substituiu a anterior. Desse modo, deve ser reconhecida tempestividade do recurso de revista. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso em tela, a Turma Regional deixou clara a existência de culpa in vigilando, porquanto a entidade pública não observou a obrigação, contida na Lei 8.666/93, de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato por parte da empresa terceirizada quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 331 do TST, circunstância que atrai a incidência da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ART. 193, II, DA CLT. APLICAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. O caput do artigo 193 da CLT expressamente consigna ser necessária regulamentação, aprovada pelo Ministério do Trabalho, que defina os critérios para caracterização de uma atividade ou operação como perigosa. E, embora fosse possível, a Lei 12.740/2012 não modificou a CLT quanto a essa exigência de prévia regulamentação para a caracterização das atividades ou operações perigosas. Ademais, a Portaria MTE 1.885/2013 não apenas endossou o adicional de periculosidade para as situações previstas na mencionada lei, mas, no exercício do poder de regulamentação conferido ao Ministério do Trabalho, estabeleceu limites que restringiram esse direito àquelas situações que estavam nela contempladas. De outro lado, consta, ainda, da Portaria MTE 1.885, em seu artigo 3º, que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições perigosas serão devidos a partir da publicação de citada Portaria. Logo, conclui-se ser devido o adicional de periculosidade aos profissionais de segurança somente a partir de 3/12/2013, data da publicação da Portaria MTE 1.885/2013. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-RR-20479-51.2014.5.04.0013, em que é Embargante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Embargados GILBERTO PASCOAL MORAIS COSTA e PROSERVI SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.

O reclamado opôs novos embargos declaratórios às fls. 706-708 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes) contra a decisão de fls. 698-700, alegando a ocorrência de equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso apreciado na decisão embargada. Requer efeito modificativo do julgado embargado.

Aberto o prazo para impugnação dos embargos declaratórios à fl. 712, não houve manifestação dos embargados (certidão de fl. 713).

É o relatório.

V O T O

I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos embargos de declaração, conheço.

2 - MÉRITO

Ficou consignado na decisão embargada:

"Assevera que seu recurso de revista não foi protocolado intempestivamente, porquanto a disponibilização e a publicação do acórdão regional se deram em 05/5/2015 e 06/5/2015, respectivamente, e, portanto, o prazo final para interposição do recurso de revista era o dia 22/5/2015, e não dia 21/5/2015.

À análise.

Conforme dito na decisão embargada, consta à fl. 651 dos autos, que as partes foram intimadas em 04/5/2015. Transcreve-se:

'[1' Turma] Ficam as partes intimadas do acórdão proferido no Processo 0020479-51.2014.5.04.0013. (Artigo 23, § 4º da Resolução CSJT nº 136/2014). Acesso ao sistema PJe-JT - 2º grau: http://pje.trt4.jus.br/segundograu' (fl. 651).

Referida certidão está assinada eletronicamente por servidor da Justiça do Trabalho em 04/5/2015.

Desse modo, não há falar em obscuridade na decisão embargada, tendo em vista explicitado o motivo da publicação em 04/5/2015.

Inexistentes, portanto, quaisquer dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC de 1973 (art. 1.022 do CPC vigente)" (fls. 699-700).

O reclamado aduz que a decisão embargada persiste no erro material, haja vista que há nos autos certidão que informa que o acórdão regional foi disponibilizado no DEJT no dia 05/5/2015 e considerado publicado no dia 06/5/2015. Desse modo, assevera que o recurso de revista, interposto no dia 22/5/2015, não extrapolou o prazo recursal.

Em exame.

De fato, verifica-se nos autos que após a publicação de fl. 651, transcrita no acórdão embargado, o Tribunal Regional expediu nova certidão à fl. 667, informando que o acórdão regional foi disponibilizado no DEJT no dia 05/5/2015 e considerado publicado no dia 06/5/2015. Indubitável que a última certidão publicada substituiu a anterior.

Desse modo, deve ser reconhecida tempestividade do recurso de revista.

Dou provimento aos embargos de declaração para declarar a tempestividade do recurso de revista interposto, e, de imediato passar ano exame do mesmo.

II - RECURSO DE REVISTA

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão de fls. 642-649 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico - "todos os PDFs" - assim como todas as indicações subsequentes), deu provimento parcial ao recurso de revista do reclamado Estado do Rio Grande do Sul.

O reclamado interpôs recurso de revista às fls. 653-666, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 668-669.

Contrarrazões não foram apresentadas.

Por meio do parecer de fls. 675-676, o Ministério Público do Trabalho declarou ser desnecessária a emissão de parecer circunstanciado.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 652 e 667) e subscrito pelo procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisao publicada em 06/5/2015, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 22/9/2014.

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Como já referido linhas acima, o recurso de revista foi interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, que, dentre outras alterações, acresceu o § 1º-A ao artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte."

O recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, destacando às fls. 655-657 o trecho que consubstancia a controvérsia, bem como apontando de forma explícita e fundamentada, mediante argumentação analítica, violação dos artigos 186 e 927 do CC, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 22, 37, XXI e XXVI, e 97 da CF, e contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF.

Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT.

Ficou consignado no acórdão regional:

"Da terceirização empreendida decorre a obrigação potencial do tomador dos serviços no tocante ao passivo trabalhista não solvido pela empresa contratada, como decorrência de responsabilidade subjetiva. Se de um lado o ordenamento jurídico reconhece licitude ao objeto do contrato celebrado entre o ente público e a prestadora de serviços, por outro, é certo que ambas respondem pelas obrigações trabalhistas, civis e tributárias daí derivadas, direitos e obrigações recíprocos que se estabelecem a partir do princípio fundamental consubstanciado nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, fundamentos deste Estado Democrático de Direito (CF, art. , inc. IV).

(...)

O artigo 67 da Lei 8.666/93, complementado pela Instrução Normativa n. 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamenta a matéria no âmbito da Administração Pública Federal, impõe ao contratante minudencioso guia de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, por evidente, aí incluído o dever de verificar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias que dele derivam. Assim, será no exame do caso concreto que se poderá apontar negligência ou não do ente público nesse tocante, a qual, sendo constatada, na forma de culpa in elegendo ou in vigilando, ocasionará a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por eventuais créditos trabalhistas pendentes de pagamento, conforme doutrina e jurisprudência consolidada em torno do tema.

Destarte, à luz da Instrução Normativa n. 2/2008, art. 34, § 5º, inciso I e suas alíneas e art. 35, a culpa do recorrente resulta positivada pela conduta omissiva ao não fiscalizar a prestadora de serviços quanto ao adimplemento das parcelas rescisórias (saldo de salário de 20 dias - mês março/14; aviso-prévio proporcional de 66 dias; 4/12 de 13º proporcional - considerada a projeção do aviso-prévio; 7/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3 - considerada a projeção do aviso-prévio; adicional de periculosidade; diferenças de horas extras e de adicional noturno; e, ainda, FGTS, inclusive da contratualidade. O art. 35 da referida Instrução Normativa estabelece que, por ocasião da rescisão contratual, o fiscal deverá verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias. É de se realçar que cabe ao tomador dos serviços diligenciar mês a mês se as obrigações trabalhistas e previdenciárias vêm sendo adimplidas nas respectivas épocas próprias, bem como se estão sendo observadas as normas de segurança do trabalho.

O contrato de prestação de serviços entabulado entre as reclamadas previa como dever da contratada a apresentação, por exemplo, mensalmente, de recibos de pagamento de salários, inclusive com indicação de horas extras, insalubridade e periculosidade, registros de horário, guias do recolhimento do FGTS e relação de empregados, recibos de fornecimento de vale-transporte; trimestralmente, certidão negativa de débitos do FGTS, e semestralmente, do INSS. E, por fim, anualmente e quando ocorresse o evento: avisos e recibos de férias e de 13º salários; aviso prévio e TRCTs, entre outros (cláusula sexta - Id 244ff4e, pags 13 e 14).

Os documentos acostados aos autos, que dizem respeito ao contrato mantido pelo autor com a primeira ré, não servem para comprovar a efetiva e prévia fiscalização da empresa contratada no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, cuja fiscalização estava inclusive prevista no contrato ajustado com a 1ª reclamada, pois ausente a comprovação do adimplemento das parcelas mencionadas e reconhecidas como devidas na sentença.

Omitiu-se, portanto, o recorrente quanto ao dever de fiscalização do contrato.

Não há falar em ofensa à súmula vinculante nº 10 do STF e à cláusula de reserva de plenário contida no art. 97 da CF, visto que a redação do inciso V da súmula 331 do TST decorreu de julgamento unânime realizado pelo Plenário do TST nos autos de incidente de uniformização de Jurisprudência (Resolução Nº 174, de 24 de Maio de 2011, do TST) e, ademais, porque não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas, sim, conforme já esclarecido, de sua interpretação sistemática com o ordenamento jurídico.

Nesse contexto, prevalece o entendimento consubstanciado no inc. IV da Súmula nº 331 do TST, e jurisprudência consolidada na Súmula nº 11 deste regional.

Em face do entendimento ora externado, inocorre violação ao art. 37 e art. , inciso II, da CF, bem como ao art. 21 ou 22, inciso XXVII, c/c o art. 48, ambos da CF, tampouco ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais existentes no ordenamento jurídico pátrio que, por não terem o condão de afastar a conclusão pela aplicação do entendimento jurisprudencial adotado, são tidos por prequestionados para todos os efeitos legais, inclusive para fins do disposto na Súmula 297 do TST.

Nego provimento" (fls. 644-646).

O reclamado alega que a Corte Regional aplicou equivocadamente as leis sobre a questão da responsabilidade subsidiária. Aduz ter sido condenado por simples presunção de culpa, ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, e não de acordo com os fatos constantes no processo. Assevera não haver provas nos autos de que tenha sido omisso na aludida fiscalização e alega não caber ao administrador público verificar se a empresa contratada está pagando corretamente seus empregados, mas tão somente verificar a correta prestação dos serviços. Além disso, aduz ser a decisão regional contrária a ADC 16. Aponta violação dos arts. 186 e 927 do CC, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 22, 37, XXI e XXVI, e 97 da CF, e contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF.

Em exame.

Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Não obstante o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

De fato, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de que deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando:

"(...) Assim, será no exame do caso concreto que se poderá apontar negligência ou não do ente público nesse tocante, a qual, sendo constatada, na forma de culpa in elegendo ou in vigilando, ocasionará a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por eventuais créditos trabalhistas pendentes de pagamento, conforme doutrina e jurisprudência consolidada em torno do tema.

Destarte, à luz da Instrução Normativa n. 2/2008, art. 34, § 5º, inciso I e suas alíneas e art. 35, a culpa do recorrente resulta positivada pela conduta omissiva ao não fiscalizar a prestadora de serviços quanto ao adimplemento das parcelas rescisórias (saldo de salário de 20 dias - mês março/14; aviso-prévio proporcional de 66 dias; 4/12 de 13º proporcional - considerada a projeção do aviso-prévio; 7/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3 - considerada a projeção do aviso-prévio; adicional de periculosidade; diferenças de horas extras e de adicional noturno; e, ainda, FGTS, inclusive da contratualidade. O art. 35 da referida Instrução Normativa estabelece que, por ocasião da rescisão contratual, o fiscal deverá verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias. É de se realçar que cabe ao tomador dos serviços diligenciar mês a mês se as obrigações trabalhistas e previdenciárias vêm sendo adimplidas nas respectivas épocas próprias, bem como se estão sendo observadas as normas de segurança do trabalho" (fl. 645) (negritei).

Nota-se da transcrição que o Regional apreciou as provas juntadas nos autos, que dizem respeito, especificamente, ao caso concreto e apontou a falta de fiscalização que resultou em prejuízo ao autor de direitos trabalhistas, dentre eles a ausência de recolhimento do FGTS de todo o contrato de trabalho.

Pelo exame das provas constantes dos autos, nos moldes do art. 371 do CPC, o Tribunal Regional constatou a presença de culpa in vigilando, em razão da omissão do reclamado na fiscalização do contrato de prestação de serviços, como determina a Lei 8.666/93.

A seu turno, inviável alegar-se que essa decisão implica contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF, porquanto após a aludida decisão da Excelsa Corte na ADC 16, o TST, por meio de seu Pleno, ajustou a sua súmula de jurisprudência à interpretação da ordem constitucional mais qualificada, assim entendida aquela que teve lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal, alterando a redação da Súmula 331, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabili...