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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 3205320165060016 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AG-AIRR_3205320165060016_1dfac.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/crn/dp

AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITENS V E VI, DO TST

A decisão agravada observou os artigos 932, III, IV e VIII, do NCPC; e 5º, LXXVIII, da Constituição da República, não comportando reconsideração ou reforma.

Agravo a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-320-53.2016.5.06.0016, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS e são Agravadas MARIA DO CARMO DE ANDRADE e EXTRALIMP TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA.

A ECT interpõe Agravo (fls. 643/658) ao despacho de fls. 633/640, que negou seguimento ao Agravo de Instrumento.

Não houve manifestação das Agravadas, conforme certidão de fl. 664.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Tempestivo e regularmente subscrito, conheço do Agravo.

II - MÉRITO

Por despacho, negou-se seguimento ao Agravo de Instrumento, com fundamento no artigo 932, III, IV e VIII, do NCPC. Foram incorporadas as razões do despacho agravado.

O despacho que negou seguimento ao Agravo de Instrumento é insuscetível de reconsideração ou reforma. Nestes termos:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O apelo é tempestivo, a publicação da decisão recorrida se deu em 17/08/2018 e a apresentação das razões recursais em 05/09/2018, conforme se pode ver dos documentos Ids 8d58cdf e e73b231.

A representação advocatícia está regularmente demonstrada (Id c951ee4).

O preparo é inexigível (artigos 790-A da CLT e 1º, inciso IV, do 8.666/93; 17 e 373, I, Decreto-Lei nº. 779/69).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

Alegações:

- contrariedade à Súmula nº 331 do TST;

- violação aos artigos , caput, II, e 37, II, da CF; 71, § 1º, da Lei do CPC; 2º e 818 da CLT; e

- divergência jurisprudencial.

Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do seu apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a iv, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra o acórdão turmário que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas parcelas trabalhistas deferidas na presente demanda. Assevera que não existe o dever da Administração em comprovar a fiscalização do cumprimento do contrato. Invoca a decisão do STF no RE 760.931. Ressalta que a responsabilização subsidiária da Administração Pública somente será possível se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, ônus que cabia à reclamante, do qual não se desincumbiu. Suscita a ilegitimidade passiva ad causam, alegando que não existe liame causal que possa atrair sua responsabilização, pois a ECT não contratou , não remunerou e tampouco controlou a prestação de serviços. Insiste em afirmar que a Recorrente nunca estivera submetido às ordens de superiores da recorrente, pois sempre cumpriu tarefas determinadas diretamente pela sua real empregadora - a pessoa jurídica Extralimp, a única que pode ser responsabilizada por eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas. Afirma que a manutenção da decisão recorrida afronta o Princípio da Legalidade e o artigo 71 da Lei 8.666/1993. Acrescenta que execução de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador não possui o condão de formar vínculo empregatício com este, não podendo ser atribuída ao tomador a responsabilidade em caso de inadimplência da empresa prestadora sem prova da culpa in vigilando e in elegendo. Cita julgados. Pede provimento.

Do acórdão recorrido observo os seguintes fundamentos:

"Da responsabilização subsidiária:

(...)

Dito isso, passa-se à análise.

De início, cumpre destacar que restou demonstrada a prestação de serviços da autora para a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, através do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada EXTRALIMP TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA. e juntado aos autos às fls.85/133.

Inclusive, a própria EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS anexou o documento de fl.83, ratificando a prestação dos serviços pela autora no período de 22/09/2010 a 23/12/2015. Nesse aludido documento, datado de 09/09/2016, também foram confirmadas as irregularidades cometidas pela EXTRALIMP TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, inclusive quanto ao atraso no pagamento dos salários.

Pois bem.

Tendo em vista o pronunciamento do Tribunal Superior do Trabalho acerca de acórdãos deste Regional, reformando decisões nas quais esta Corte havia deliberado que a contratação de mão-de-obra terceirizada por ente da administração pública não gera qualquer responsabilidade ao tomador dos serviços, retomo posicionamento anteriormente adotado.

Assim, por um lado, observo que a lei n.º 8.666/1993, editada para regulamentar o art. 37, inc. XXI, da Constituição, instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispondo, em seu art. 71, § 1º, que é ônus daquele que contratar com o ente público a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços.

Porém, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo analisado em seu conjunto.

Nessa linha, é de se ponderar que a regra inscrita no art. 71, § 1º, acima mencionado, deve ser harmonizada com as disposições constitucionais sobre a responsabilização contratual do Estado, conforme assinalado no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Dessa harmonização resulta que o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações deve ter sua aplicação resguardada aos casos de normalidade e regularidade de procedimento do contratado e do próprio órgão público contratante, até porque o ente estatal incide em culpa in vigilandoao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, atraindo a aplicação do art. 186, do Código Civil.

Ademais, com a nova redação dada ao dispositivo supra, pela Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

Se é assim, nos termos legais, quanto a créditos de natureza previdenciária, a essa diretriz também deve ser adotada quanto aos créditos trabalhistas, quer fortiori porque aqueles são decorrentes, acessórios desses, quer porque esses têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art. 186, do Código Tributário Nacional.

Acrescente-se que a Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, em seu art. 15, § 1º, igualmente responsabiliza o tomador de mão-de-obra pelos recolhimentos do FGTS.

Deve ser destacado, também, que na Lei n.º 8.666/1993 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do convênio à contratada inadimplente (§ 3º, do art. 116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando, se não o fizer.

Todas essas razões estão a indicar que uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico vigente respalda a condenação subsidiária da Administração Pública, cingindo-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, como visto, aos casos em que houve regularidade na contratação e na execução dos serviços.

Importa fazer o registro da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 16, conforme informado no sítio eletrônico daquela Corte no dia 24 de novembro de 2010.

Nesse julgamento, o Pretório Excelso ratificou, em caráter vinculante, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, o qual, como dito acima, prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O entendimento ora esposado não vulnera o que decidiu o STF, em caráter vinculante, uma vez que não se está a declarar a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações, nem, tampouco, a negar vigência ao referido dispositivo legal.

De fato, a mera inadimplência da prestadora de serviços não transfere, automaticamente, à tomadora da mão-de-obra a responsabilidade pelos encargos trabalhistas por aquela devidos, mas se entende que, mesmo se tratando de terceirização lícita, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo pagamento do crédito obreiro, se configurada conduta culposa no cumprimento das obrigações estabelecidas na Lei n.º 8.666/1993, em especial no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.

Incide à espécie o entendimento cristalizado nos itens IV e V, da Súmula 331, do C. TST, cuja redação atual, dada pela Resolução n.º 174/2011, é a seguinte:

(...)

Este Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, analisando o incidente de uniformização de jurisprudência n.º 0000362-87.2015.5.06.0000, adotou postura idêntica:

(...)

Nesse sentido vem se firmando a jurisprudência do C. TST, conforme ementas a seguir transcritas, in verbis: (...) Nesta medida, passo a apreciar a conduta da Administração para aferir a existência ou não de culpa in vigilando.

No caso, incontroverso que a ECT firmou com a empresa EXTRALIMP TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA., o contrato n 091/2010 (fl.84), originado do pregão eletrônico 039/2010 (fl.101), firmado para realização dos serviços de limpeza, conservação, higienização e desinfecção das unidades da empresa listadas na Cláusula Primeira do instrumento (fl.85), prorrogável automaticamente por até 60 (sessenta meses), conforme estabelecido na Cláusula Décima Primeira (fl.99), e que a autora mourejou em favor da ECT, mediante terceirização de serviços, conforme demonstra a listagem de beneficiários do cartão alimentação juntado à fl.198 dos autos. Contudo, não consta dos autos prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas durante a execução do contrato.

Com efeito, o art. 55, VI e XIII, da Lei 8.666/93, estabelece"a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", bem como de oferecer garantias para assegurar sua plena execução.

Assim, o contrato celebrado, espelhando as disposições contidas no arts. 27, III e IV; e 31, III; 40, III da Lei 8.666/93, determina, em sua Cláusula Quinta, (fl.91) que para a realização do pagamento a empresa deverá apresentar a Certidão Negativa de Débito do INSS, assim como certificados de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

Dispõem, também, que devem se apresentadas as cópias das guias de recolhimento do FGTS e da Previdência Social (GFIP), devidamente quitadas, relativas ao mês da última competência vencida, bem como o formulário GPS com o valor da retenção de 11%, documentos que devem estar acompanhados da" relação de empregados (RE) atualizada (nome e CPF), relativa a mão de obra utilizada na execução do serviço"(fl.91).

Na mesma Cláusula, item 5.1.3, o contrato informa que a ausência de apresentação das certidões ou a irregularidade destas, implicará na comunicação para que a contratada apresente a documentação no prazo de 30 dias, e rescisão contratual, a qual deverá ser procedida caso, escoado o prazo, persistam as irregularidades, sem prejuízo das demais sanções aplicáveis, previstas na cláusula oitava do mesmo instrumento (fl. 97).

Note-se que a Cláusula Décima Quarta do instrumento em análise prevê a prestação de garantia de execução contratual, por parte do contratado, equivalente a 5% do valor global da avença (caução, seguro-garantia ou fiança bancária), fl. 100.

Contudo, a despeito dos vários instrumentos de controle previstos na contratação da prestadora, somados aos previstos na própria Lei de Licitações, o que se observa é que os poucos documentos trazidos aos fólios demonstram a ausência de fiscalização perene e efetiva, especialmente quando da rescisão contratual, que se encontra inadimplida.

Nesse norte, a ata administrativa, realizada na sede da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego de Pernambuco, constante às folhas 141/142, realizada em 13/01/2016, evidencia o não pagamento do salário de dezembro de 2015 e das rescisões contra...