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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 16/08/2019
Julgamento
14 de Agosto de 2019
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_11606920105040003_42617.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/tb/in/JRP5/vm/li

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS. ESTORNO DE COMISSÕES. CANCELAMENTO DE VENDAS.

A discussão dos autos refere-se ao estorno de comissões sobre vendas, em virtude do inadimplemento ou do cancelamento das compras pelos clientes, como registrou o Regional e alega o próprio recorrente. Prevê o artigo 466 da CLT que "o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem". Esta Corte, interpretando o referido dispositivo, adota o entendimento de que o fim da transação se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento das obrigações dele decorrentes, ou seja, o pagamento da obrigação resultante do negócio ajustado. Além disso, o Precedente Normativo nº 97 da SDC desta Corte assim dispõe: "Proibição de estorno de comissões (positivo) Ressalvada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 3.207/57, fica vedado às empresas o desconto ou estorno das comissões do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvidas pelo cliente, após a efetivação de venda". Dessa forma, o Regional, ao entender pela ilegalidade do estorno das comissões por vendas canceladas em razão do inadimplemento do cliente, decidiu em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista não conhecido.

UNIFORME DE USO OBRIGATÓRIO NÃO FORNECIDO PELO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTE NORMATIVO Nº 115 DO TST.

O Regional entendeu que o reclamante tem direito ao recebimento de indenização pelas despesas com uniformes, visto que, "diante da prova testemunhal, verifico que além das camisas fornecidas pela reclamada, era obrigatório o uso de calça escura e sapatos pretos". Dessa forma, verifica-se que a reclamada exigia a utilização de uniforme pelos empregados, porém as despesas com a compra da calça escura e dos sapatos pretos ficavam a cargo dos empregados. Havia, portanto, a determinação de utilização pelos empregados de vestimentas com padronagens específicas para o desempenho do labor. Com efeito, não se pode transferir ao empregado o ônus do empreendimento que é exclusivo do empregador, nos termos do artigo 2º da CLT. A tese de que as peças são comuns do vestuário não se sustenta, haja vista a padronização dos itens exigida pela reclamada. A decisão recorrida foi proferida nos exatos termos do Precedente Normativo nº 115 do TST, segundo o qual "determina-se o fornecimento gratuito de uniformes, desde que exigido seu uso pelo empregador".

Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO QUE NÃO REFLETIAM A REAL JORNADA LABORADA. INVALIDADE DO REGIME DE BANCO DE HORAS.

O Regional considerou irregular o regime de compensação por meio de banco de horas, tendo em vista a comprovação de que os cartões de ponto não refletiam a real jornada laborada. Destacou que "a prova testemunhal revela que houve reuniões matinais e designação de empregados para que permanecessem na loja até seu fechamento, ocasiões em que não houve registro de ponto". Dessa forma, diante da invalidade dos controles de frequência, não há como aferir se foram devidamente respeitados os pressupostos para a compensação de jornada.

Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO.

É incabível o deferimento de honorários advocatícios à parte não assistida por seu sindicato, consoante o disposto no item I da Súmula nº 219 do TST, in verbis: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14 § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)".

Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO AUTOR.

DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL, SINDICAL E CONFEDERATIVA. EMPREGADO NÃO ASSOCIADO AO SINDICATO.

Ao contrário da contribuição sindical, que tem natureza tributária e é paga de forma compulsória por todos os trabalhadores integrantes da categoria profissional, filiados, ou não, ao sindicato representativo, as contribuições assistencial e confederativa têm natureza autônoma e são instituídas pelas assembleias gerais das entidades sindicais, independentemente de prévia regulamentação por lei ordinária ou complementar. A jurisprudência desta Corte superior, consubstanciada no Precedente Normativo nº 119 e na Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção de Dissídios Coletivos, e com relação ao qual tenho ressalva de entendimento, firmou-se no sentido de que a cláusula coletiva que estabelece a contribuição assistencial ou confederativa, indistintamente, a empregados da categoria profissional, filiadas, ou não, à entidade sindical, afronta o princípio da liberdade de associação e sindicalização, consagrado nos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal. Quanto à contribuição assistencial, destaca-se a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo, Processo ARE nº 1.018.459 RG/PR, da lavra do Ministro Gilmar Mendes e em repercussão geral reconhecida (publicação DJE 10/3/2017), em que se ratificou a jurisprudência já perfilhada nesta Corte superior trabalhista, no sentido de vedar o desconto da contribuição assistencial de trabalhadores não filiados ao sindicato. Por outro lado, sobre a contribuição confederativa, o Supremo Tribunal Federal já havia antes pacificado, por meio da Súmula nº 666, que "a contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo", motivo pelo qual não pode ser exigida indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais, mas tão somente de filiados ao sindicato respectivo. Em sessão plenária de 11/3/2015, a Súmula nº 666 do STF foi convertida na Súmula Vinculante nº 40, in verbis: "A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo". Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade na imposição compulsória de contribuições assistencial e confederativa a empregados não sindicalizados, mesmo que por acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa, mantendo o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. A exceção quanto à possibilidade desses descontos recai sobre a contribuição sindical, também conhecida como imposto sindical, autorizada pelo artigo , inciso IV, parte final, da Constituição Federal e prevista nos artigos 578 e seguintes da CLT (com a redação anterior à Lei nº 13.467/2017, aplicável a estes autos). Por deter natureza tributária, era ela exigível compulsoriamente de todos os trabalhadores, associados, ou não, ao sindicato da categoria profissional a que pertencem e independente da vontade do contribuinte, como ocorre com qualquer tributo. Constituía, portanto, prestação pecuniária anual e compulsória. Em síntese, a contribuição confederativa ou assistencial, bem como outras contribuições instituídas pelos sindicatos, não poderão ser descontadas dos empregados não sindicalizados. A exceção recai apenas sobre a contribuição sindical, cujo pagamento era obrigatório no período anterior à Lei nº 13.467/2017, caso dos autos.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1160-69.2010.5.04.0003, em que são Recorrentes LOJAS COLOMBO S.A. - COMÉRCIO DE UTILIDADES DOMÉSTICAS e MARCELO DOS SANTOS CADIGUNI e Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão de págs. 749-773, reformou a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões pelo estorno de vendas e de indenização por despesas com uniformes. Além disso, deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para determinar que fosse excluído da base de cálculo do salário-hora o valor da repercussão das comissões sobre os repousos semanais remunerados.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, às págs. 799-811, com fundamento no artigo 896, alíneas a e b, da CLT.

O recurso de revista foi admitido pelo despacho de págs. 815-817.

O autor apresentou recurso de revista adesivo às págs. 839-846.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. ESTORNO DE COMISSÕES. CANCELAMENTO DE VENDAS

CONHECIMENTO

Extrai-se do acórdão regional:

"A sentença considerou que os descontos identificados (notas M-1) referem-se à comercializações que não se concretizaram. Reputo legais os descontos efetivados, ante a previsão do art. 466 da CLT.

O reclamante não se conforma. Diz que a comercialização do produto se concretiza no momento da venda, com a geração da nota fiscal. Diz que os descontos sob o título"Notas M-1"referem-se a mercadorias devolvidas após a concretização da venda. Ressalta não haver nos autos comprovação do motivo que gerou a devolução. Discorre acerca da prova pericial e documental. Indica que o empregador é responsável pelos riscos do empreendimento, a teor do previsto no art. 2º da CLT. Invoca o disposto no art. 462 da CLT. Pondera ter sido duplamente penalizado pelas devoluções, pois houve estorno da comissão e pontuação negativa na avaliação de desempenho. Transcreve jurisprudência. Requer a devolução das comissões irregularmente descontadas.

Analiso.

A única hipótese passível de estorno de comissões é aquela prevista no artigo 7º da Lei nº 3.207/57, qual seja, a insolvência do comprador. A regra geral é de impossibilidade do estorno das comissões, em relação aos negócios ultimados, consoante o disposto nos artigos 466 da CLT e 3º da Lei nº 3.207/57; caso contrário, estar-se-ia repassando o risco do negócio ao empregado, situação que conflitaria com o estabelecido no artigo 2º da CLT.

No caso dos autos, porém, o regramento interno da reclamada -" Manual de Processos de Negócio ", item" 3.1 "(fl. 356) - contém previsão determinando o estorno nas seguintes hipóteses: cliente optou por outra mercadoria, cliente mudou as condições de pagamento, cliente desistiu da compra, erro do vendedor com e sem refaturamento, mercadoria com defeito técnico e atraso na entrega da mercadoria. Como se observa, algumas dessas situações ensejariam o estorno das comissões, mesmo após ultimada a negociação, como, por exemplo, atraso na entrega da mercadoria. Além disso, nenhuma delas diz respeito à insolvência do comprador, única hipótese legalmente aceita que autoriza o estorno das comissões.

Logo, com base nos dispositivos legais acima mencionados, considero que os estornos de comissões realizados pela reclamada são ilegais, razão pela qual devem ser restituídos.

Nesse ponto, destaco que os documentos denominados" Relatório de Comissões por Desempenho "demonstram que a reclamada desconsiderava algumas vendas realizadas pelo trabalhador (essas vendas desconsideradas são aquelas representadas pelo sinal de negativo, ao lado do valor do produto, na coluna" Vlr. Total Vendas "do"Extrato de Notas Comissão por Desempenho"). Tal situação acarretava uma diminuição na base de cálculo das comissões e, por conseguinte, no valor das próprias comissões devidas ao trabalhador, situação que configura estorno de comissões. Tal circunstância é descrita pela perita às fls. 666-7.

Sendo assim, defiro o pagamento de diferenças de comissões, pela consideração dos valores estornados pela reclamada da base de cálculo das comissões devidas ao autor, com os mesmos reflexos já deferidos pela sentença em relação às comissões. Para a apuração, os valores com sinal de negativo, ao lado do produto, na coluna" Vlr. Total Vendas "do"Extrato de Notas Comissão por Desempenho", registrados nos"Relatórios de Comissões por Desempenho", deverão ser considerados na base de cálculo das comissões, observando-se os percentuais utilizados para cada grupo de produtos e consignados nesses mesmos documentos.

Dou provimento ao recurso do autor para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões pela consideração dos valores estornados pela reclamada da base de cálculo das comissões devidas ao autor, com os mesmos reflexos deferidos na origem em relação às comissões" (págs. 756-758).

Em razões de recurso de revista, a reclamada afirma que é lícita a cláusula contratual que prevê o estorno de comissões de vendas canceladas pelos clientes.

Indica violação dos artigos 471 do Código Civil, 49 do CDC e 7º da Lei nº 3.207/57, bem como divergência jurisprudencial.

Sem razão.

O Regional reformou a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de comissões pelo estorno de vendas.

A discussão dos autos refere-se, portanto, a estorno de comissões sobre vendas, em virtude do inadimplemento ou do cancelamento das compras pelos clientes, como registrou o Regional e alega o próprio recorrente.

Prevê o artigo 466 da CLT que "o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem".

Esta Corte, interpretando o referido dispositivo, adota o entendimento de que o fim da transação se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento das obrigações dele decorrentes, ou seja, o pagamento da obrigação resultante do negócio ajustado.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) ESTORNO DE COMISSÕES DECORRENTES DE VENDAS DE CONSÓRCIOS. CANCELAMENTO PELOS CLIENTES. IMPOSSIBILIDADE. A discussão refere-se a estorno de comissões sobre vendas de consórcios, em virtude do inadimplemento ou do cancelamento das compras pelos clientes. Prevê o artigo 466 da CLT que"o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois da ultimada a transação a que se referem". Esta Corte, interpretando o referido dispositivo, adota o entendimento de que o fim da transação se dá com o fechamento do negócio, e não com o cumprimento, pelos clientes, das obrigações dele provenientes, ou seja, com o pagamento da obrigação decorrente do negócio ajustado. Assim, não são autorizados estornos de comissões pelo cancelamento da venda ou pela inadimplência do comprador. A decisão regional, portanto, encontra-se em sintonia com a jurisprudência iterativa, atual e notória desta Corte, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido."(RR - 1732-73.2013.5.09.0005, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 2/6/2017)

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DESCONTOS. ESTORNO DE COMISSÕES. A jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que a inadimplência ou cancelamento da compra pelo cliente não autoriza o empregador a estornar as comissões do empregado, uma vez que cabe àquele suportar os riscos da atividade econômica. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 560-74.2013.5.04.0025, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 7/2/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/2/2018)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTORNO DE COMISSÕES. INADIMPLÊNCIA OU CANCELAMENTO DA COMPRA. IMPOSSIBILIDADE. O Regional consignou que o empregado exercia a função de vendedor de assinaturas e que é incontroverso que a reclamada efetuava o pagamento das comissões apenas sobre as assinaturas quitadas pelos clientes. E acrescentou:"...faz jus à comissão o empregado em caso de suposto cancelamento da compra por iniciativa do cliente, ainda que decorrente de problemas na entrega dos exemplares aos assinantes, sob pena de transferirem-se os riscos da atividade econômica ao empregado..."(fl. 184) e"...ausente a comprovação de insolvência de quaisquer dos compradores, não constando nos referidos relatórios, ou em qualquer outro documento carreado aos autos, o motivo do desfazimento da compra, razão pela qual não é possível considerar válidos os estornos das comissões."(fl. idem). Assim, o Regional determinou a devolução das comissões estornadas e canceladas. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez ultimada a transação, é indevido o estorno das comissões, por inadimplência ou cancelamento do comprador, em respeito ao princípio da alteridade, segundo o qual os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador. Incólume o art. 466 da CLT. Precedentes. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido". (RR - 637-02.2014.5.12.0001, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 7/2/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/2/2018)

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. (-) ESTORNO INDEVIDO DE COMISSÕES. O estorno das comissões por vendas canceladas em razão do inadimplemento de clientes configura procedimento incompatível com a assunção do risco da atividade econômica, que recai apenas sobre o empregador, à luz do art. , caput, da CLT. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido". (RR - 1032-85.2011.5.04.0012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 7/2/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/2/2018)

"ESTORNOS DE COMISSÕES. CANCELAMENTO DE VENDAS. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. PREVISÃO CONTRATUAL. 1. O Tribunal Regional manteve a sentença, no tocante aos estornos de comissões, em decorrência do cancelamento das vendas. Consignou, mediante a análise da prova pericial produzida, que" houve estornos e cancelamentos de vendas ", e que"os estornos eram prejudiciais ao Reclamante à medida que o reflexo se dava diretamente no seu ganho mensal". 2. A jurisprudência dessa Corte, interpretando o art. 466 da CLT, firmou o entendimento de que a transação é ultimada quando ocorre o fechamento do negócio ou o acordo entre o comprador e o vendedor, sendo, por essa razão, indevido o estorno do percentual devido ao empregado em razão do cancelamento da venda ou da inadimplência do comprador, sob pena de se transferir ao empregado os riscos da atividade empreendedora. Recurso de revista conhecido e provido, no tema." (ARR - 115100-68.2008.5.04.0007, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 11/11/2016)

"ESTORNO DE COMISSÕES - INADIMPLEMENTO OU DESISTÊNCIA (alegação de violação aos artigos 466, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 5º e 7º da Lei nº 3.207/1957 e divergência jurisprudencial). A Lei nº 3.207/57 restringe a possibilidade de estorno de comissões apenas à hipótese de" insolvência "do comprador, sendo inadmitida a interpretação ampliativa para efeito de considerar válido o estorno decorrente de inadimplência ou desistência do contrato firmado entre o cliente e a empregadora, pois vedada a transferência do risco da atividade econômica ao empregado, suprimindo-lhe o direito à retribuição pelo seu trabalho em decorrência de descumprimento, pelo comprador, de obrigações relacionadas ao contrato intermediado pelo obreiro. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1439-87.2010.5.09.0012, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 26/2/2016)

"RECURSO DE REVISTA (...) DIFERENÇAS DECORRENTES DAS"QUEBRAS". O Tribunal Regional entendeu que é ilegal a disposição contratual no sentido de que o direito às comissões sobre as vendas somente se perfectibiliza quando estas são pagas e liquidadas. O artigo 466, § 1º, da CLT dispõe:"Art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação". Interpretando esse dispositivo legal, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, uma vez ultimada a venda, é indevido o estorno das comissões, ainda que inadimplente o cliente comprador. Esse entendimento assenta-se no fato de que permitir o desconto de comissões em razão do cancelamento do contrato ou da inadimplência do comprador implicaria a transferência do risco do negócio para o trabalhador, de modo que a expressão" ultimada a transação "contida no caput daquele dispositivo legal deve ser entendida como sendo o momento em que o negócio/venda/contrato é efetivado e não o momento do cumprimento das obrigações decorrentes da venda pelo comprador. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-102400-06.2008.5.04.0025, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 12/2/2016).

Além disso, o teor do Precedente Normativo nº 97 da SDC desta Corte assim dispõe:

"Proibição de estorno de comissões (positivo) Ressalvada a hipótese prevista no art. 7º da Lei nº 3.207/57, fica vedado às empresas o desconto ou estorno das comissões do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvidas pelo cliente, após a efetivação de venda".

Dessa forma, o Regional, ao entender pela ilegalidade do estorno das comissões por vendas canceladas decidiu em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, o que afasta a possibilidade de ofensa aos artigos 471 do Código Civil, 49 do CDC e 7º da Lei nº 3.207/57, bem como de demonstração de conflito pretoriano, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Pelas razões expostas, não conheço do recurso de revista.

2. UNIFORME DE USO OBRIGATÓRIO NÃO FORNECIDO PELO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTE NORMATIVO Nº 115 DO TST

CONHECIMENTO

A Corte a quo assim decidiu:

"A sentença considerou que não foi comprovada a obrigatoriedade de uso da calça social escura. Referiu que o uso de sapatos em detrimento de tênis também não se revela desmedido, considerando que este se trata de um item esportivo e de custo mais elevado do que o primeiro.

Consequentemente, indeferiu a indenização relativa às despesas com uniformes.

O reclamante recorre. Afirma ter sido comprovado o uso obrigatório de uniforme, fato que inclusive reputa público e notório. Diz que o empregador deve arcar com as despesas com os uniformes, independentemente de seu valor. Requer o pagamento de indenização pelas despesas com uniformes, sob pena de transferir o ônus da atividade empresarial ao trabalhador.

Examino.

Na inicial, o reclamante requereu o pagamento das despesas realizadas com a aquisição do uniforme (casaco, calça preta, sapato preto e meia preta). Estimou o valor em R$ 500,00 por ano (fl. 09).

A reclamada defendeu-se, sob a alegação de que o uniforme consistia em uma camisa branca, a qual era fornecida ao trabalhador. Alegou que as demais peças foram tão-somente sugeridas, as quais poderiam ser utilizadas fora do trabalho (fl. 67).

A esse respeito, o preposto da ré afirmou"que a reclamada exigia o uso de camiseta com o seu logotipo, a qual era fornecida aos empregados; que a reclamada exigia que os empregados trabalhassem com calça comprida que podia ser social ou jeans"(fl. 746).

A testemunha Eduardo Riston Garcia narrou"que a reclamada exigia que trabalhassem de calça social escura e sapatos pretos, além da camisa da reclamada que era fornecida pela mesma; que a reclamada não fornecia os sapatos e a calça social" (fl. 747).

A testemunha Luis Fernando Hartmann Dutra disse"que a reclamada exigia que os consultores trabalhassem com calça social escura e camisa com o logotipo da reclamada; que a reclamada também exigia que trabalhassem com sapatos e não de tênis; que a reclamada só fornecia camisa com o seu nome; [...] que viu colegas trabalhando com calça jeans, mas que o de trabalhava com calça social"(fl. 748).

A testemunha Maria Isabel Lopes Gomes relatou"que a reclamada exigia que os consultores trabalhassem com calça jeans ou calça social; que a camisa é fornecida pela reclamada; que a reclamada exigia que os consultores trabalhassem de sapatos en não de tênis"(fl. 748).

Diante da prova testemunhal, verifico que além das camisas fornecidas pela reclamada, era obrigatório o uso de calça escura e sapatos pretos. O fato de a testemunha Luis referir ter visto colegas trabalhando com calça jeans, bem como o relato da testemunha Maria quanto à faculdade de utilização deste tipo de vestimenta não afastam a conclusão de que a demandada exigia o uso de calça escura.

De outro lado, observado o princípio da razoabilidade e considerando o valor de mercado das peças que compunham o uniforme, entendo que a quantia informada na inicial relativa aos gastos com uniforme é exorbitante, devendo ser fixada em R$ 300,00 por ano de trabalho, relativa às calças e aos sapatos pretos adquiridos pelo trabalhador ao longo do contrato.

Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a reembolsar os gastos que o autor teve com uniforme ao longo do contrato, no valor de R$ 300,00 por ano de trabalho" (págs. 759-761).

Em razões de recurso de revista, a reclamada afirma que fornecia gratuitamente os uniformes aos empregados, conforme o entendimento contido no Precedente Normativo nº 115 do TST.

Aduz que não há falar em reembolso de gastos com uniformes, pois "a calça e o sapato eram utilizados não só no ambiente laboral mas também fora dele conforme conveniência do recorrido" (pág. 804) e, além disso, não havia indicação de qualquer marca específica.

Traz aresto para o confronto de teses.

Sem razão.

O Regional entendeu que a reclamante tem direito ao recebimento de indenização pelas despesas com uniformes, visto que, "diante da prova testemunhal, verifico que além das camisas fornecidas pela reclamada, era obrigatório o uso de calça escura e sapatos pretos" (pág. 761).

Dessa forma, verifica-se que a reclamada exigia a utilização de uniforme pelos empregados, porém as despesas com a compra da calça escura e dos sapatos pretos ficavam a cargo dos empregados.

Havia, portanto, a determinação de utilização pelos empregados de vestimentas com padronagens específicas para o desempenho de labor para a empresa reclamada.

Com efeito, não se pode transferir ao empregado o ônus do empreendimento que é exclusivo do empregador, nos termos do artigo 2º da CLT. A tese de que as peças são comuns do vestuário não se sustenta, haja vista a padronização dos itens exigida pela reclamada.

A decisão recorrida foi proferida nos exatos termos do Precedente Normativo nº 115 do TST, segundo o qual "determina-se o fornecimento gratuito de uniformes, desde que exigido seu uso pelo empregador".

Nesse sentido, os seguintes precedentes do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DESPESAS COM UNIFORMES. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a reclamada exigia a utilização de uniforme pelos empregados, composto por camisa branca com timbre e calça azul, mas que fornecia gratuitamente somente a camisa branca, de modo que as despesas com a compra das calças ficavam a cargo dos empregados, razão pela qual entendeu que a reclamante faz jus ao recebimento de indenização pelas despesas com uniformes. Com efeito, não se pode transferir ao empregado o ônus do empreendimento que é exclusivo do empregador, nos termos do artigo 2º da CLT. Ressalta-se que, para se chegar a conclusão diversa, no sentido de que todos os itens do uniforme eram fornecidos pela reclamada, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas recursais, providência vedada essa instância recursal de natureza extraordinária feita pelas esferas recursais, ante o óbice contido na Súmula nº 126 do TST, não havendo falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC. Agravo de instrumento desprovido". (AIRR - 1230-80.2014.5.02.0301, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/6/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/6/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. UNIFORME DE USO OBRIGATÓRIO NÃO FORNECIDO PELO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTE NORMATIVO Nº 115 DO TST. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Dispõe o Precedente Normativo nº 115 desta Corte que"determina-se o fornecimento gratuito de uniformes, desde que exigido seu uso pelo empregador". Na hipótese, o Tribunal Regional, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, constatou a exigência da Reclamada quanto ao uso de calças e sapatos pretos pelos seus empregados, os quais não eram fornecidos. Nesse contexto, para divergir da conclusão adotada pela Corte de origem e acolher a assertiva recursal da Reclamada, no sentido de que não existia a obrigatoriedade do uso específico de um determinado tipo de calça ou sapato, mas apenas uma orientação, por questões de padrão visual, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado nesta esfera recursal de natureza extraordinária, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido". (AIRR - 1179-85.2015.5.06.0313, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 8/2/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/2/2017)

Assim, considerando o entendimento majoritário desta Corte quanto à matéria em referência, o que afasta a possibilidade de demonstração de conflito pretoriano, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Diante das razões expostas, não conheço do recurso de revista.

3. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO QUE NÃO REFLETIAM A REAL JORNADA LABORADA. INVALIDADE DO REGIME DE BANCO DE HORAS

CONHECIMENTO

O Regional assim decidiu:

"A sentença considerou inválidos os registros de horário juntados pela reclamada, tendo em vista sua incompatibilidade com a prova testemunhal.

Fixou a jornada efetivamente cumprida do seguinte modo: das 09 horas às 18 horas, com intervalo de 1 hora, de segunda-feira a sexta-feira, e com intervalo de 20 minutos, aos sábados; participação em três reuniões semanais, iniciadas às 8 h eras; auxílio na descarga de caminhões, duas vezes por mês, a partir das 8 horas; término da jornada às 20 horas, uma vez por semana; 2 domingos por ano, das 10 horas às 18 horas, com intervalo de 1 hora.

Deferiu ao autor o pagamento de horas extras, assim entendidas aquelas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional legal ou normativo, e reflexos. Também deferiu o pagamento de uma hora extra semanal, tendo em vista a redução do intervalo aos sábados.

A reclamada sustenta que o autor sempre registrou os horários de ingresso e saída, inclusive nos meses de maior movimento, nas reuniões e quando assistia à TV Colombo. Assevera que as transmissões da TV Colombo tinham duração média entre quinze e trinta minutos, enfatizando que o apresentador informa a todos os funcionários para que registrem os horários. Aduz que o eventual registro incorreto da jornada de trabalho ocorreu por responsabilidade própria do autor, na medida em que a Norma 14 assim o prevê. Alega não poder ser responsabilizada pela conduta desidiosa e incauta do trabalhador. Refere não ter registrado qualquer reclamação acerca da incorreção do cartão-ponto, os quais foram conferidos e assinados pelo reclamante. Indica que as horas não pagas foram objeto de compensação por meio de banco de horas, o qual deve ser considerado válido sob pena de violação dos arts. 59 da CLT e 7º, XXVI, da CF. Destaca não ter sido produzida prova de que os registros pudessem ser manipulados. Requer a reforma para que seja reconhecido o sistema de banco de horas e afastada a condenação ao pagamento de horas extras, domingos laborados e reflexos. Sucessivamente, postula que o valor do salário-hora exclua os repousos sobre comissões e prêmios de sua base de incidência.

Passo à análise.

A reclamada juntou espelhos de cartão-ponto às fls. 90-117, os quais foram impugnados pelo autor ao argumento de não representarem fielmente a jornada de trabalho. (fls. 572-4).

Como a reclamada traz aos autos os registros de horário, entendo que os motivos da impugnação e a comprovação da jornada de trabalho descrita na inicial são ônus da empregada, por se tratarem de fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC).

Consoante adequadamente ressaltado na decisão de origem, a prova testemunhal revela que houve reuniões matinais e designação de empregados para que permanecessem na loja até seu fechamento, ocasiões em que não houve registro de ponto. Destaco que nesse sentido a testemunha Eduardo relatou que" duas vezes por semana me média permaneciam na loja após as 19:00, conforme escala, depois de registrar o término da jornada, para abrir a porta da loja para as pessoas que ainda permaneciam dentro do local e precisavam sair "(fl. 747). Já a testemunha Luis Fernando informou" que o horário das reuniões não ficava registrado no cartão-ponto "(fl. 748).

Nesse contexto, convirjo com a sentença que declarou a invalidade dos registros juntados, ante o teor da prova testemunhal.

Diante da invalidade do controle de ponto, impõe-se reconhecer a invalidade do regime de banco de horas adotado pela ré.

Destaco que o recurso da demandada não apresenta ataque direto à jornada arbitrada na origem. De qualquer sorte, os horários fixados pelo julgador de origem encontram-se adequados à prova produzida nos autos.

No que tange ao pedido sucessivo, prospera o pleito da reclamada.

O reclamante passou a receber o salário, como comissionista puro, a partir do momento em que foi promovido a Consultor de Negócios (outubro de 2008).

Pois bem, no caso do empregado comissionista, a base de cálculo das horas extras é o montante das comissões, dividido pelo número de horas trabalhadas, tanto as normais quanto as extraordinárias (sem incluir a remuneração das horas de repouso remunerado, obtida pela integração das comissões em repousos).

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para determinar que seja excluída da base de cálculo do salário-hora o valor da repercussão das comissões sobre os repousos semanais remunerados" (págs. 767-770).

Em razões de recurso de revista, a reclamada sustenta que deve ser reconhecida a validade do regime de banco de horas previsto em norma coletiva, pois houve efetivamente compensação de horário de trabalho.

Indica, assim, violação dos artigos , inciso XIII e XXVI, da Constituição Federal e 59, § 2º, e 611 da CLT. Traz arestos em apoio a sua tese.

Sem razão.

O Regional considerou irregular o regime de compensação por meio de banco de horas, tendo em vista a comprovação de que os cartões de ponto não refletiam a real jornada laborada.

Destacou que "a prova testemunhal revela que houve reuniões matinais e designação de empregados para que permanecessem na loja até seu fechamento, ocasiões em que não houve registro de ponto" (pág. 769).

Dessa forma, diante da invalidade dos controles de frequência, não há como aferir se foram devidamente respeitados os pressupostos para a compensação de jornada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do TST:

"HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA NA MODALIDADE DE BANCO DE HORAS. INVALIDADE. No caso, o Regional considerou inválido o regime de compensação de jornada invocado pela reclamada na modalidade de banco de horas, ante a imprestabilidade dos cartões de ponto apresentados. Desse modo, tendo em vista a invalidade dos cartões de ponto apresentados pela reclamada, inviável o exame acerca do preenchimento dos pressupostos para a compensação de jornada, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo , incisos XIII e XXVI, da Constituição da República. Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertido nos autos, arguidos por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a invalidade dos cartões de ponto, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015). Ademais, por se tratar a hipótese dos autos de sistema de banco de horas, inviável a limitação apenas ao pagamento do adicional de horas extras prevista no item IV da Súmula nº 85 do TST, consoante o disposto no item V esse verbete jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.". (RR - 133400-53.2009.5.04.0004, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/9/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/9/2017)

"HORAS EXTRAS - BANCO DE HORAS 1. O Eg. TRT entendeu que a Reclamante se desincumbiu do seu ônus processual de comprovar a invalidade dos cartões de ponto. A alteração desse entendimento exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 2. A invalidade dos cartões de ponto acarreta a do regime de compensação, ante a impossibilidade de verificação fidedigna das jornadas efetivamente praticadas. Julgados. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.". (ARR - 20009-70.2015.5.04.0664, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 3/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. O Regional concluiu pela imprestabilidade dos cartões de ponto e invalidade do sistema de compensação denominado" banco de horas ", mantendo a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras. Inferência outra exige o revolvimento do substrato fático-probatório, o que impossibilita o trânsito da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos legais apontados e contrariedade à Súmula desta Corte, bem como das divergências jurisprudenciais transcritas.". (AgR-AIRR - 1453-14.2013.5.06.0121, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 21/3/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/3/2018)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÃO DE PONTO. REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. No caso em tela, considerando que não foram apresentados os controles de jornada, manteve-se a presunção relativa à veracidade da jornada. Com efeito, o art. 74, § 2º, da CLT, e a jurisprudência sedimentada desta Corte, por meio da Súmula 338, I, exigem que a reclamada apresente os cartões de ponto, quando tiver mais de dez empregados, independentemente de intimação, sob pena de presumir-se verdadeira a jornada declinada na peça inicial. Verifica-se, nesse diapasão, que a juntada dos cartões de ponto pela reclamada com mais de dez empregados não se trata de faculdade, mas de ônus processual, o qual, se desobedecido, tem o condão de conferir presunção de veracidade à jornada declinada pela parte reclamante. Não há violação ao princípio da legalidade. Vale ressaltar, ainda, que o arbitramento da jornada com base nos horários informados na petição inicial está de acordo com o item I do mencionado verbete sumular. Noutro giro, em relação ao banco de horas, verifica-se ter o Regional mantido o reconhecimento da invalidade do banco de horas instituído após negociação coletiva, registrando não terem sido comprovadas pela empresa recorrente a observância dos aspectos legais para a sua validade, notadamente a efetiva existência de controle de horas a serem compensadas, creditadas ou debitadas, circunstância que impossibilita ao empregado ter ciência do saldo de créditos e débitos de jornada. Recurso de revista não conhecido.". (RR - 1220-75.2011.5.04.0013, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 14/3/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/3/2018)

Incólumes, pois, os artigos , inciso XIII e XXVI, da Constituição Federal e 59, § 2º, e 611 da CLT.

Ademais, os arestos trazidos são inespecíficos para confronto de teses, porquanto não abordam as mesmas premissas fáticas e fundamentos trazidos no acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula nº 296, item I, do TST e do artigo 896, § 8º, 2ª parte, da CLT.

Pelas razões expostas, não conheço do recurso de revista.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO

CONHECIMENTO

O Regional assim decidiu:

"A sentença entendeu aplicável subsidiariamente o art. 20 do CPC, razão pela qual deferiu o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre a condenação líquida.

A reclamada recorre. Sustenta não ter sido apresentada credencial sindical, razão pela qual não são devidos honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 14 da Lei 5.584/70 e nas Súmulas 219 e 329 do TST. Pugna pela reforma.

Aprecio.

Na legislação processual trabalhista, somente o artigo 16 da Lei nº 5.584/70 versa sobre o pagamento de honorários advocatícios (pelo vencido na demanda), no caso específico de a assistência judiciária ser prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador. Não há qualquer regra na legislação trabalhista regulando a responsabilidade pelos honorários, quando o advogado particular é contratado pela parte que litiga perante a Justiça do Trabalho.

A partir dessa lacuna acerca da matéria no campo da legislação processual trabalhista, firmou-se o entendimento nos pretórios de que os honorários assistenciais são devidos exclusivamente na hipótese prevista no aludido texto legal, isto é, quando o trabalhador anexa a credencial do sindicato da sua categoria profissional. Todavia, a simples ausência de regra específica sobre os honorários advocatícios em outras situações não previstas pelo legislador não autoriza o indeferimento do respectivo pleito nesta Justiça Especializada.

Em primeiro lugar, ressalto que a ausência de legislação específica sobre o tema não pode ser interpretada como uma vedação ao deferimento de honorários assistenciais em outras situações não previstas na Lei nº 5.584/70. Na verdade, existe uma lacuna legal acerca de tal tema, que deve ser preenchida, seja pelo uso de princípios e normas gerais de direito (consoante determina o artigo 8º da CLT), seja pela aplicação subsidiária do direito processual comum (a teor do artigo 769 da CLT).

Note-se que o art. , inciso LXXIV, da Constituição Federal dispõe que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, sem restringir o exercício desse direito fundamental à apresentação de credencial sindical da categoria profissional nos autos do processo. Logo, é possível concluir que o carente de recursos pode se valer da assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, mesmo na hipótese de contratar advogado particular para o patrocínio da causa.

Friso que o jus postulandi atribuído às partes na Justiça do Trabalho, por si só, não se contrapõe ao direito à assistência judiciária gratuita assegurado na Lei Maior. Se o trabalhador contrata um advogado particular, faz jus ao ressarcimento dos honorários desse profissional. Aliás, tal orientação se coaduna perfeitamente com o princípio do acesso à justiça (artigo , inciso XXXV, da CF).

Desse modo, não obstante as orientações contidas nas Súmulas 219 e 329, e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI -1, todas do E. TST, entendo que a assistência judiciária gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho não é atribuição exclusiva das entidades sindicais.

Por fim, destaco que há declaração de insuficiência de recursos anexada pelo reclamante à fl. 17.

Concluindo, mantenho a sentença quanto ao aspecto.

Provimento negado" (págs. 770-772).

Em razões de recurso de revista, a reclamada afirma que não foram preenchidos os pressupostos para o deferimento dos honorários advocatícios, pois o autor não se encontra assistido pelo respectivo sindicato.

Aponta, assim, violação dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70, bem como contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Razão lhe assiste.

No caso, o Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, a despeito da ausência de assistência sindical ao autor.

Todavia, a jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14 § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)".

Ressalta-se que, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, há de ser considerado o entendimento da jurisprudência citada, conforme teor da Súmula nº 329 do TST:

"Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho".

Desse modo, tendo em vista que o reclamante não está assistido pela entidade sindical representativa da respectiva categoria profissional, o deferimento dos honorários advocatícios está em desacordo com as Súmulas nos 219 e 329 do TST, uma vez que o artigo 14 da Lei nº 5.584/70 exige o preenchimento concomitante dos dois pressupostos: insuficiência econômica do reclamante e assistência sindical; enquanto que, no caso dos autos, não se encontra presente o último requisito.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST é o provimento do apelo.

Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para, reformando o acórdão regional, afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 219, item I, do TST.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO AUTOR

DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL, SINDICAL E CONFEDERATIVA. EMPREGADO NÃO ASSOCIADO AO SINDICATO

CONHECIMENTO

O Regional assim decidiu:

"A julgadora de origem considerou válidos os descontos das contribuições ao sindicato, posto que prescindem de voluntariedade ou de filiação, a teor do previsto nos arts. 578 da CLT e 8º, IV, da CF, bem como no ajuste coletivo. Em decorrência, indeferiu a devolução.

O autor diz não ter autorizado o desconto das contribuições sindicais (códigos 541, 542 e 543). Afirma haver violação aos princípios da liberdade de associação e de sindicalização, a teor do disposto nos arts. , XX, e , V, da CF. Invoca o Precedente Normativo 119 do TST, a OJ 17 da SDC do TST e a Súmula 666 do STF.

Examino.

Os descontos efetuados sob os códigos"541"("Contrib-Confederativa Sindicato");"542"("Contribuição Sindical") e"543"("Contrib Assistencial Sindical") são legais, de acordo com a previsão contida no artigo 462 da CLT, pois foram efetuados em decorrência de dispositivo legal ou convencional. Não há falar, portanto, na devolução desses valores.

Nego provimento" (págs. 758-759).

Em razões de recurso de revista, o autor afirma que são indevidos os descontos efetuados pela reclamada a título de contribuições confederativa, sindical e assistencial.

Assevera que o Regional ofendeu os princípios da liberdade de associação e sindicalização, "uma vez que o reclamante não era filiado ao sindicato e não autorizou qualquer desconto a título de contribuições sindicais" (pág. 841).

Aponta violação dos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal, bem como contrariedade ao Precedente Normativo 119 e à Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC do TST e à Súmula nº 666 do STF. Traz arestos para o confronto de teses.

Parcial razão lhe assiste.

No caso em exame, o Regional manteve a sentença em que se concluiu pela legalidade dos descontos efetuados na remuneração do autor a título de contribuições confederativa, sindical e assistencial, por entender que tais descontos independem de voluntariedade do empregado ou de filiação ao sindicato.

O ordenamento jurídico trabalhista distingue quatro espécies de contribuições pagas pelos obreiros para suas respectivas entidades sindicais. São elas: contribuição sindical, prevista nos artigos 578 a 610 da CLT e paga compulsoriamente pelos empregados da categoria profissional; contribuição confederativa, que tem fundamento no inciso IV do artigo 8º da Constituição da República e se destina ao custeio do sistema confederativo da representação sindical do trabalhador; contribuição assistencial que, nos termos do artigo 513, alínea e, da CLT, dispositivo recepcionado pela Constituição Federal, é instituída por convenção ou acordo coletivo e dissídio coletivo de trabalho, assim como a contribuição confederativa; e a mensalidade do associado do sindicato, que são parcelas mensais pagas, de modo voluntário, pelos trabalhadores sindicalizados.

Com efeito, ao contrário da contribuição sindical, que tem natureza tributária e é paga de forma compulsória por todos os trabalhadores integrantes da categoria profissional, filiados, ou não, ao sindicato representativo, as contribuições assistencial e confederativa têm natureza autônoma e são instituídas pelas assembleias gerais das entidades sindicais, independentemente de prévia regulamentação por lei ordinária ou complementar.

A título de contribuição assistencial, este Relator, em posicionamento vencido, entende como razoável a cobrança da contribuição assistencial dos não associados, por representar sua cota de solidariedade no custeio da participação sindical nas negociações coletivas.

Nas hipóteses de previsão, em instrumentos coletivos, de cobrança da contribuição assistencial a todos os empregados, de modo indistinto, lhes é concedido também o direito de oposição, pois a própria cláusula coletiva, em regra, faculta aos trabalhadores/beneficiários de seus regramentos o direito de oposição individual. Assim, entende-se que, não obstante a tendência jurisprudencial de desobrigar os trabalhadores não associados da contribuição assistencial, se houver cláusula coletiva expressa a possibilitar a objeção individual e viabilizar o exercício do direito de oposição, não estará caracterizada a ofensa ao princípio da liberdade sindical.

Não obstante, a jurisprudência desta Corte superior, consubstanciada no Precedente Normativo nº 119 e na Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção de Dissídios Coletivos, e com relação ao qual tenho ressalva de entendimento, firmou-se no sentido de que a cláusula coletiva que estabelece a contribuição assistencial ou confederativa, indistintamente, a empregados da categoria profissional, filiadas, ou não, à entidade sindical, afronta o princípio da liberdade de associação e sindicalização, consagrado nos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal.

Acrescente-se que em 2013 houve proposta de revisão do Precedente Normativo nº 119 e de cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos, da SDC do TST, subscrita por quatorze membros desta Corte, com participação deste Relator, proposição esta posteriormente encaminhada à Comissão de Jurisprudência, que emitiu parecer favorável ao cancelamento, não apenas da Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC, mas também do Precedente Normativo nº 119, a fim de permitir a esta Corte reanalisar amplamente as questões referentes à contribuição assistencial.

O Tribunal Pleno desta Corte, em sessão extraordinária realizada no dia 19/8/2014, por maioria de votos, perfazendo um total de doze votos a onze, entendeu por acolher a proposta de revisão do Precedente nº 119 e cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos, da SDC.

Entretanto, o artigo 62, § 1º, inciso IV, do Regimento Interno desta Corte exige a maioria absoluta de quatorze Ministros para aprovação, revisão ou cancelamento de súmula ou precedente normativo:

"§ 1º Para o funcionamento do Tribunal Pleno é exigida a presença de, no mínimo, quatorze Ministros, sendo necessário

maioria absoluta quando a deliberação tratar de:

I - escolha dos nomes que integrarão a lista destinada ao preenchimento de vaga de Ministro do Tribunal, observado o disposto no art. 4.º, § 2.º, II;

II - aprovação de Emenda Regimental;

III - eleição dos Ministros para os cargos de direção do Tribunal;

IV - aprovação, revisão ou cancelamento de Súmula ou de Precedente Normativo; e

V - declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público"

Não tendo sido alcançada a maioria absoluta de catorze Ministros favoráveis à revisão do Precedente Normativo nº 119 e ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos, da SDC desta Corte, mantiveram-se regimentalmente inalterados os referidos verbetes.

Em síntese, por maioria de votos, decidiu-se pela revisão do Precedente Normativo nº 119 e pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos, da SDC desta Corte, mas como a decisão não alcançou a maioria absoluta, permaneceram inalterados os citados dispositivos jurisprudenciais, nos termos do artigo 62, § 1º, inciso IV, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda quanto à contribuição assistencial, destaca-se a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo, Processo ARE nº 1.018.459 RG/PR, da lavra do Ministro Gilmar Mendes e em repercussão geral reconhecida (publicação DJE 10/3/2017), em que se ratificou a jurisprudência já perfilhada nesta Corte superior trabalhista, consubstanciada no Precedente Normativo nº 119 e na Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos, da SDC, no sentido de vedar o desconto da contribuição assistencial de trabalhadores não filiados ao sindicato.

Confira-se o teor da respectiva ementa:

"Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Acordos e convenções coletivas de trabalho. Imposição de contribuições assistenciais compulsórias descontadas de empregados não filiados ao sindicato respectivo. Impossibilidade. Natureza não tributária da contribuição. Violação ao princípio da legalidade tributária. Precedentes. 3. Recurso extraordinário não provido. Reafirmação de jurisprudência da Corte."

Na oportunidade, o Ministro Gilmar Mendes distinguiu os conceitos de contribuição sindical, prevista no artigo , inciso IV, parte final, da Constituição Federal e no artigo 578 da CLT, e de contribuição assistencial ou taxa assistencial, destinada a custear as atividades assistenciais do sindicato, in verbis:

"Para melhor entender a controvérsia, é imperioso distinguir a contribuição sindical, prevista na Constituição (art. 8º, parte final do inciso IV) e instituída por lei (art. 578 da CLT), em prol dos interesses das categorias profissionais, com caráter tributário (logo obrigatório) da denominada contribuição assistencial, também conhecida como taxa assistencial. Esta última é destinada a custear as atividades assistenciais do sindicato, principalmente no curso de negociações coletivas, e não tem natureza tributária.

A questão encontra-se, inclusive, pacificada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que somente a contribuição sindical prevista especificamente na CLT, por ter caráter tributário, é exigível de toda a categoria, independentemente de filiação."

Consignou, ainda, que, "por violação ao princípio da legalidade tributária, é manifesta a inconstitucionalidade da instituição de nova contribuição compulsória, por meio de acordo ou convenção coletiva, a empregados não filiados ao sindicado beneficiário da exação".

Por fim, assinalou que a redação da Súmula nº 666 do STF, que diz respeito à contribuição confederativa, segundo a qual "a contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo", porta interpretação que se estende às contribuições assistenciais, em razão da natureza jurídica não tributária de ambas (contribuição confederativa e assistencial), motivo pelo qual não pode ser exigida indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais, mas tão somente de filiados ao sindicato respectivo.

Por outro lado, sobre a contribuição confederativa, o Supremo Tribunal Federal já havia sido pacificado, por meio da Súmula nº 666, que "a contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo", motivo pelo qual não pode ser exigida indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais, mas tão somente de filiados ao sindicato respectivo.

Em sessão plenária de 11/3/2015, a Súmula nº 666 do STF foi convertida na Súmula Vinculante nº 40, in verbis:

"A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo." (Fonte de Publicação: DJe nº 55 de 20/3/2015, p. 1. DOU de 20/3/2015, p. 1)

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade na imposição compulsória de contribuições assistencial e confederativa a empregados não sindicalizados, mesmo que por acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa, mantendo o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

Por conclusão, nos termos do histórico jurisprudencial ora traçado, prevalece como atual a redação preexistente do Precedente Normativo nº 119 da SDC do TST, que assim dispõe:

"PN-119 CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - (mantido) DEJT divulgado em 25.08.2014

A Constituição da República, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

Escoltada pela Orientação Jurisprudencial nº 17 da Seção de Dissídios Coletivos, in verbis:

"OJ-SDC-17 CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS (mantida) DEJT divulgado em 25.08.2014

As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados."

Sobre a contribuição sindical, esclareça-se que o reclamante não é alcançado pelas alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017. In casu, tratando-se de ação ajuizada em 19/10/2010, em período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, inaplicáveis as respectivas alterações promovidas na Lei da Reforma Trabalhista quanto à contribuição sindical, que deixou de ser obrigatória.

Conforme já ressaltado, a exceção quanto à possibilidade desses descontos recai sobre a contribuição sindical, também conhecida como imposto sindical, autorizada pelo artigo , inciso IV, parte final, da Constituição Federal e prevista nos artigos 578 e seguintes da CLT (com a redação anterior à Lei nº 13.467/2017). Por deter natureza tributária, era ela exigível compulsoriamente de todos os trabalhadores, associados, ou não, ao sindicato da categoria profissional a que pertencem e independente da vontade do contribuinte, como ocorre com qualquer tributo.

Constitui, portanto, prestação pecuniária anual e compulsória, conforme reiteram os seguintes precedentes de Turmas desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. REPASSE. SINDICATO NÃO FILIADO À FEDERAÇÃO. Trata-se de ação ordinária de ressarcimento ajuizada pela Federação dos Trabalhadores em Estabelecimento de Ensino do Estado de Santa Catarina (FETEESC), na qual pretendeu o repasse de valores de contribuição sindical recebidos pelo Sindicato os Professores de Itajaí (SINPRO) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Ensino (CONTEE). No caso, entendeu o Regional que, ao contrário do pretendido pelo sindicato,"estando ele filiado ou não, deve realizar o repasse à autora, que é a entidade sindical de grau superior legítima para a representação dos sindicatos da categoria dos trabalhadores da qual faz parte o segundo réu, no estado de Santa Catarina, na forma do art. 589 da CLT". Com efeito, nos termos dos arts. 578 e 579 da CLT, a contribuição sindical, em face da sua natureza tributária, é descontada de forma compulsória de todos os trabalhadores, independente de ser o trabalhador filiado ou não ao sindicato. Dessa forma, o mesmo princípio deve ser considerado para fins de repasse do tributo, ou seja, as entidades sindicais têm direito a percentual da contribuição, na forma do art. 589 da CLT, independente de serem ou não filiados uma à outra. Tal receita visa ao financiamento de todo o sistema, do qual são integrantes a federação, a confederação e as centrais sindicais. Assim, considerando-se que a FETEESC é a legítima representante do sindicato requerido, deve ser a recebedora do percentual destinado às federações, independente de filiação espontânea do sindicato da categoria (precedentes). Recurso de revista não conhecido." (RR - 10605-79.2013.5.12.0037, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/9/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/10/2018, grifou-se)

"RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIA. COBRANÇA. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do arts. 578 e 579 da CLT, a contribuição sindical é obrigatória, tem natureza jurídica tributária e alcança todos os membros da categoria profissional ou econômica. Sua exigibilidade não viola o direito de livre associação e sindicalização, na medida em referido tributo foi recepcionado pela Constituição Federal, estando previsto na parte final de seu art. 8.º, IV. Por outro lado, não pode o sindicado renunciar ao recebimento da referida contribuição, por não ser o seu único destinatário. Recurso de revista não conhecido." (RR - 382-31.2012.5.15.0001, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 17/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

"RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE (MPT). LEI Nº 13.015/2014. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA E ASSISTENCIAL INSTITUÍDA EM NORMA COLETIVA. EMPREGADOS NÃO ASSOCIADOS. É inadmissível a imposição de contribuição assistencial, confederativa, ou qualquer outra modalidade, salvo aquela prevista em lei, tal como a contribuição sindical, a empregado de categoria profissional não associado, em favor do sindicato da categoria profissional, por afrontar à liberdade de associação constitucionalmente assegurada (arts. , V, e , XX, da CF/88). Nesse sentido, o Precedente Normativo nº 119 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho e a Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC. Recurso de revista de que se conhece a que se dá provimento."(RR - 20005-44.2014.5.04.0025, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 15/6/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/6/2016, grifou-se)

"II - RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. ODONTÓLOGO. PROFISSIONAL LIBERAL. 1 - Inicialmente, cumpre registrar que o provimento do agravo de instrumento (conclusão da Turma que se limita a aferir o eventual desacerto do juízo primeiro de admissibilidade, e que não substitui o acórdão do TRT - conforme a Súmula nº 192, IV, do TST), não vincula decisão a ser proferida no recurso de revista, no qual se faz o juízo definitivo de admissibilidade. 2 - Feito o esclarecimento, observa-se, em análise mais aprofundada do caso dos autos, que não está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista. 3. O caso dos autos é de contribuição sindical devida por força de lei federal (imposto sindical), e não contribuição assistencial oriunda de acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa (Precedente Normativo nº 119 e OJ nº 17 da SDC). A contribuição sindical também conhecida como" imposto sindical ", tem natureza tributária, razão pela qual se traduz numa obrigação compulsória dos integrantes das diversificadas categorias de trabalhadores do País. Ou seja, é obrigatória, possui natureza de tributo e é devida por todos aqueles que integram uma determinada categoria (profissional ou econômica), em parcela anual única (ainda que não sindicalizados), quer seja empregado, empregador ou profissional liberal, nos moldes do disposto na parte final do inciso IV do art. 8º da Constituição Federal, e nos arts. 578 e 579 do diploma consolidado, isto é, constitui tributo exigível de toda a categoria, na qual se inserem os reclamantes, como bem asseverou o Tribunal Regional, enquanto que as cobranças assistencial e confederativa exigem a inscrição voluntária do trabalhador ou empresa para que deles se possa cobrar o recolhimento respectivo. 4. Como apropriadamente esclarecido na decisão recorrida, os arts. 578 e 579 da CLT, ao incluírem nominalmente os profissionais liberais dentre aqueles aos quais cabe a obrigação de recolher a contribuição sindical em favor do Sindicato representativo da categoria, não extrapolaram os limites legais do artigo 149 da Carta Maior, pois, esse dispositivo da Constituição Federal, diz respeito à competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. E, os dentistas ora recorrentes, ainda que exerçam a profissão de forma autônoma, incluem-se dentre aqueles que pertencem a determinada categoria profissional. 5 - Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 1218-84.2010.5.15.0094, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 19/3/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/3/2014, grifou-se)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENSALIDADE SINDICAL. Diversamente da contribuição compulsória, que se reveste da natureza de autêntico tributo (artigo 149 da Constituição Federal, c/c arts. e 217 do Código Tributário Nacional), as demais provêm da condição de associado ao sindicato (mensalidade associativa) ou são oriundas de negociação coletiva (contribuição assistencial) ou ainda de fixação em assembléia geral (contribuição confederativa), não podendo ser cobradas sem que ao empregado se confira regular direito de oposição. Nesse sentido, aliás, o Precedente Normativo nº. 119 da SDC do Eg. TST. Agravo a que se nega provimento."(AIRR - 7184600-36.2002.5.01.0900, Relatora Juíza Convocada: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Data de Julgamento: 15/10/2003, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 7/11/2003, grifou-se)

Assim, a contribuição confederativa ou assistencial, bem como outras contribuições instituídas pelos sindicatos, não poderão ser descontadas dos empregados não sindicalizados. A exceção recai apenas sobre a contribuição sindical, cujo pagamento era obrigatório no período anterior à Lei nº 13.467/2017, caso dos autos.

Desse modo, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, conheço do recurso de revista adesivo do autor por violação dos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal.

II - MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação dos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal, seu provimento é medida que se impõe.

Logo, dou-lhe provimento parcial para determinar que a reclamada se abstenha da cobrança da contribuição assistencial e confederativa, enquanto o autor não estiver vinculado ao sindicato da sua categoria profissional, bem como para condená-la à restituição dos valores descontados da remuneração do obreiro a título de contribuição assistencial e confederativa, nos cinco anos que precederam o ajuizamento desta ação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada, apenas quanto ao tema "Honorários Advocatícios. Parte não Assistida por Sindicato", por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, afastar a condenação ao pagamento da verba honorária; b) conhecer do recurso de revista adesivo do autor por violação dos artigos , inciso XX, e , inciso V, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar que a reclamada se abstenha da cobrança da contribuição assistencial e confederativa, enquanto o autor não estiver vinculado ao sindicato da sua categoria profissional, bem como para condená-la à restituição dos valores descontados da remuneração do obreiro a título de contribuição assistencial e confederativa, nos cinco anos que precederam o ajuizamento desta ação. Ressalva de entendimento de todos os integrantes da Turma.

Brasília, 14 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1160-69.2010.5.04.0003



Firmado por assinatura digital em 15/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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