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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 7530520105010017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

TST_AG-RR_7530520105010017_e5a50.rtf
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A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

GMHCS/gam/mcg

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao recurso da parte, uma vez que as razões expendidas pela agravante não logram demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão.

Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-753-05.2010.5.01.0017, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas MARIA ANGÉLICA FERREIRA SIXE e TRUST COOPERATIVA DE TRABALHO LTDA.

Em face da decisão monocrática do relator de fls. 510-16, pela qual foi denegado seguimento a seu recurso de revista, o reclamado Estado do Rio de Janeiro opõe agravo interno quanto à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

Em julgamento, na forma regimental.

É o relatório.

V O T O

Tempestiva a interposição, regular a representação processual e dispensado preparo, conheço do agravo e passo ao exame de seu mérito.

Em face da decisão monocrática do relator foi denegado seguimento ao recurso de revista do reclamado Estado do Rio de Janeiro, mantendo-se a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, aos seguintes fundamentos:

1) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA

O Estado do RJ sustenta contrariedade à Súmula 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho, violação dos artigos , artigo , inciso II, artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, artigo 71, § 1º da Lei nº 8666/1991, artigo 333, inciso I, do CPC/1973 e artigo 818 da CLT. Colaciona arestos à divergência jurisprudencial. Alega que "tendo ocorrido o devido processo licitatório e existindo o contrato (tais fatos são incontroversos), há presunção de que a contratação e sua fiscalização tenham ocorrido em conformidade com a lei, sendo absurdo exigir do Ente Público a comprovação de fato negativo, vale dizer, comprovar que não agiu com culpa", salientando que a condenação foi por presunção de culpa e que o ônus da prova é do reclamante, por ser fato constitutivo da responsabilização que alega.

Ao exame.

Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT no tema, ressaltando o recorrente o trecho do acórdão prequestionado:

"Na verdade, o Excelso STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas ressalvou, como não poderia deixar de ser, o exame, caso a caso, das hipóteses trazidas ao crivo jurisdicional, ante o exceptivo constante do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o que levou, inclusive, o C. TST a incluir o item V na nova redação da Súmula nº 331 do C. TST, adequando-a ao que foi decidido.

(...) Destaque-se, ademais, que considerado o procedimento licitatório de modo a afastar a possibilidade de culpa in contrahendo da Administração a ausência de prova de fiscalização por parte da Administração autoriza sua condenação subsidiária." (destacamos)

No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos (art. 102, § 2º, da CF e Súmula Vinculante 10/STF).

Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.

Incontroversa a prestação de serviços em prol do ente público - fato constitutivo do direito do empregado -, como no caso, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor, e, na hipótese em exame, o recorrente não fez prova de efetiva fiscalização.

Nesse sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal:

(...) ENTE PÚBLICO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 4. Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. 5. Além disso, a jurisprudência assente nesta Corte segue no sentido de que a celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos, enseja a incidência da Súmula 331, V, do TST. Precedentes. 6. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 7º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 100414-71.2016.5.01.0008, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 27/03/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/03/2019)

(...) II - RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº13.0155/2014 E DONCPCC - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº3311, ITEM V, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, item V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA O Recurso de Revista, no tema referido, não foi admitido pelo despacho publicado sob a égide no NCPC. Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (ARR - 535-62.2016.5.17.0003, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 03/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2019)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1773-56.2012.5.03.0065, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)

Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, tampouco foi aplicada a teoria da culpa objetiva (art. 37, § 6º, CF).

Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, porque não cuidou de fiscalizar o contrato, a configurar a sua culpa. Com efeito, a conduta culposa da recorrente decorre de seu comportamento irregular e em não fiscalizar a real empregadora (culpa in vigilando).

Assim, tendo o TRT decidido em consonância com a S. 331, V, do TST, o recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.

Denegado seguimento.

No agravo interno, o Estado do Rio de Janeiro questiona a...