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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 10002094020165020444 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_10002094020165020444_793ff.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Sc/nc/wa

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A análise do tema está obstada pela ausência de prequestionamento, na medida em que a questão afeta à legitimidade passiva da 2ª reclamada não foi objeto do recurso ordinário da parte e, consequentemente, de exame pelo Regional. Incidência da Súmula nº 297 do TST. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1000209-40.2016.5.02.0444, em que é Agravante PETROBRAS TRANSPORTE S.A. - TRANSPETRO e são Agravados AGUIMAR SATIRO PAIXÃO; TEC-SUB TECNOLOGIA SUBAQUÁTICA LTDA. e CONSÓRCIO ANDRADE GUTIERREZ S.A.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela decisão de fls. 621/617, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segundo reclamada, Petrobras Transporte S.A. - TRANSPETRO.

Inconformada, a segunda reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 640/652, insistindo na admissibilidade da revista.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 667/671 e 673/678).

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela 2ª reclamada, por considerar não atendidos os requisitos previstos no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme demonstra a decisão a seguir transcrita:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Condições da Ação.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 22, inciso XXVII; artigo 37, inciso XXI; artigo 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal.

- violação do (a) Código Civil, artigo 265.

- divergência jurisprudencial.

- art. 67 da Lei nº 9478/97 - art. 71 da Lei nº 8666/93

Quanto às alegações atinentes à ausência de legitimidade para compor o polo passivo, à improcedência da responsabilidade subsidiária/solidária, do ônus da prova ser do demandante bem como acerca da limitação da imputação em pauta, a partir de 22/09/2014 (vigência da Lei 13.015/2014), é pressuposto intrínseco de admissibilidade do Recurso de Revista a indicação"do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia". O não atendimento do requisito implica o não conhecimento do recurso de revista, conforme a expressa redação do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

O atendimento dessa exigência se faz, salvo vício nascido no próprio julgamento, com a transcrição do trecho da decisão recorrida em confronto analítico com a alegada violação da Constituição da República, de lei ou contrariedade a súmula, orientação jurisprudencial ou com o aresto indicado para demonstração de divergência jurisprudencial, conforme a hipótese em que se fundamenta o Recurso de Revista.

A norma em questão trata de" prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ", referindo-se, por isso mesmo, a todas as hipóteses de admissibilidade previstas nas alíneas a, b e c do art. 896. O ônus da parte é indicar o trecho da decisão recorrida que caracteriza o prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, sob"pena de não conhecimento".

Ora, a mens legis da nova redação do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT foi não de impor à parte um ônus de ordem apenas topográfica, substituindo a leitura do acórdão recorrido em suas páginas originais pela mera repetição nas razões de recurso de revista, mas sim de estipular um ônus de natureza jurídica, cometendo-se ao recorrente a atribuição de demonstrar o prequestionamento mediante transcrição precisa do trecho onde se encontra o pronunciamento explícito do i. Juízo a quo acerca do dispositivo de lei ou da Constituição em que se funda aquele recurso ou da tese que se pretende a uniformização.

Assim, a transcrição de trechos representativos do acórdão, no início das razões, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, uma vez que não há, nesse caso, determinação precisa da tese regional combatida no apelo, nem demonstração analítica das violações apontadas.

No caso, a parte procedeu à transcrição de trecho (s) representativo (s) do acórdão no início das razões (fls. 3-7), não atendendo, portanto, ao requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista.

Ressalte-se, por fim, que o C. TST também vem se posicionando nesse mesmo sentido, conforme se constata nos seguintes precedentes, dentre outros: Ag-AIRR - 545-30.2012.5.03. Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 23/09/2016; AIRR - 1343-85.2013.5.02.0263, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 30/06/2017; AIRR - 906-30.2011.5.15.0044, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 20/05/2016; RR-20565-14.2013.5.04.0221, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT de 09/10/2015; AIRR - 1296-75.2012.5.02.0060, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 12/05/2017; AIRR - 4655-80.2013.5.12.0040, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 02/10/2015.

DENEGO seguimento quanto aos temas.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista." (fls. 621/623)

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada sustenta que o recurso de revista cumpre todos os requisitos de admissibilidade.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

No caso, não há falar em inobservância do mencionado requisito, porque se verifica que a 2ª reclamada transcreveu os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento da questão controvertida, afeta à responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, conforme se observa às fls. 592/596.

Assim, superado o óbice imposto na decisão de admissibilidade, no aspecto, prossegue-se na análise dos pressupostos intrínsecos remanescentes do recurso de revista, nos termos da OJ nº 282 da SDI-1 deste Tribunal Superior.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

A 2ª reclamada, às fls. 596/597, requer sua exclusão da lide, por não ser parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda. Nesse sentido, assevera que o contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas não apresenta óbice legal, de forma que a 1ª reclamada é a efetiva empregadora do autor.

Ao exame.

A análise do tema está obstada pela ausência de prequestionamento, na medida em que a questão afeta à legitimidade passiva da 2ª reclamada não foi objeto do recurso ordinário da parte e, consequentemente, de exame pelo Regional. Incidência da Súmula nº 297 do TST.

Nego provimento.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Regional adotou os seguintes fundamentos:

"1. Responsabilidade subsidiária:

Verifica-se da r. sentença recorrida a condenação da recorrente de forma subsidiária pelos títulos deferidos ao autor, consignando o D. Juízo de Origem ser"Incontroverso que a 2ª ré tomou a força de trabalho da autora, em face do contrato de prestação de serviços celebrado com a 1ª ré, verdadeira empregadora", registrando que"os entes integrantes da Administração Pública direita e indireta continuam a responder subsidiariamente por condenações trabalhistas impostas às suas contratadas, nas mesmas condições do item IV do verbete, desde que evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 (entre as quais a fiscalização quanto ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da prestadora de serviços), hipótese que se acomoda ao caso dos autos, posto que, uma vez detectado o inadimplemento de direitos trabalhistas pela empregadora/contratada (1ª ré), deriva a presunção de culpa do ente/público contratante (2ª ré), como resultado da inversão do ônus probatório"(ID. 61a3bbb, item 5).

Recorreu a segunda reclamada insistindo na alegação de inexistência de responsabilidade subsidiária de sua parte, sendo aplicável a regra constitucional do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi proclamada pelo C. STF que julgou procedente a ADC 16/DF, alegando ainda a inconstitucionalidade e ilegalidade do item V, da Súmula 331 do C.TST, e a manifesta impossibilidade de responsabilização de entes da administração, aduzindo, mais, que houve prévia verificação da regularidade das contratadas em procedimento licitatório e manifesta inexistência de prova de culpa em qualquer modalidade.

Não tem razão em nenhum dos pontos suscitados.

Isto porque a ora recorrente se apresenta como efetiva tomadora dos serviços do reclamante, não obstante não o tenha contratado diretamente, mas de sua mão-de-obra se servido, por intermédio da contratação da primeira ré, sendo certo que sua condição de tomadora não se altera diante da natureza do pacto, importando verdadeiramente que se apresenta como beneficiário final da prestação de serviço.

Assim, ainda que se considere lícita a pactuação entre as reclamadas, a recorrente, na condição de contratante, tinha por obrigação tomar determinadas cautelas, em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos na contratação e direcionados para a prestação dos serviços em seu benefício, à vista da natureza alimentar dos créditos provenientes, apresentando-se por isso privilegiados, de caráter indisponível. Porém, de tal providência não se acautelou a tomadora, como lhe incumbia fazer ao contratar a primeira ré na qualidade de prestadora e intermediária na prestação dos serviços, posto que assume o risco de responsabilizar-se pelas indenizações trabalhistas, emergindo em seu prejuízo culpa in eligendo e in vigilando, quando pactua com empresa inidônea financeiramente ou que venha a se apresentar, a partir da contratação em algum momento do relacionamento inadimplente ou insolvente.

Esse contrato firmado entre as empresas tem plena validade somente entre os contratantes, não abarcando o trabalhador, este, alheio ao pacto e possuidor de créditos privilegiados que deve receber daquela que tem meios de pagar, podendo utilizar-se posteriormente da ação regressiva.

Compete repisar que o fato de o contrato de prestação de serviços formalizado entre a recorrida e a primeira ré ter sido precedido de procedimento licitatório como alegado pela ora recorrente, não tem o condão de liberá-la totalmente de responsabilidade, haja vista a necessidade de se investigar tanto a ausência de culpa in eligendo, como in vigilando.

Isto porque não se verifica nos autos absolutamente nenhum elemento comprobatório da ocorrência de licitação, ou que tenha a segunda reclamada se certificado da idoneidade da primeira reclamada, prestadora de serviços, no momento de sua contratação.

E competia à recorrente comprovar nos presentes autos se a primeira ré possuía condições para participar de licitações e, em o possuindo, se dele não constava nenhuma observação desabonadora, quiçá declaração de inidoneidade. Cabia à ora recorrente comprovar nestes autos o porquê de haver aceito a inserção da primeira ré para concorrer à celebração do contrato, ou pelo menos alegar, pois nem mesmo isso realizou em sua defesa, nada tendo destacado a respeito da primeira ré, mas tão-somente se agarrando à questão de haver realizado o procedimento licitatório. Realizar e nada comprovar, sequer trazendo o contrato firmado com a primeira reclamada, não permite apurar a verdadeira ausência de culpa in eligendo.

Acerca da questão fática, é isso. Em resumo a ora recorrente alegou ter levado a efeito procedimento licitatório, não trazendo para os autos a efetiva comprovação do cumprimento dos termos do procedimento, vez que não apresentou, sequer alegou encontrar-se a primeira ré registrada em seu cadastro de licitantes e se desse cadastro não constavam dados desabonadores de sua conduta, assim como não informou ou comprovou que, não detendo registro possuía idoneidade, e, mais, não fez qualquer comprovação de que vigiou a contento o cumprimento do contrato celebrado.

E mais, ainda que tenha realizado alguma fiscalização quanto à atuação da primeira reclamada, é certo que esta não foi eficaz, tanto que o reclamante foi demitido sem o pagamento das verbas rescisórias, além de outras verbas contratuais.

No que tange à questão de direito, ou seja, à aplicação e constitucionalidade da Súmula 331, IV, do C. TST, aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, art. , II, 37, § 6º, 102, § 2º e 178 da CF, também não tem razão a ora recorrente.

Prevê o art. 186, do Código Civil Brasileiro de 2002:"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", extraindo-se daí a necessidade de a parte que contrata ser diligente no cumprimento do pactuado, pois a inadimplência e/ou insolvência pode causar dano a terceiro, sendo, no caso dos contratos como aquele que uniu a primeira e a segunda reclamadas, que exige a constante fiscalização da capacidade financeira da contratada, notadamente com relação aos empregados que admite para a prestação dos serviços a que se comprometeu, incidindo. nesse sentido, a Súmula 331, do C. TST, inciso IV:"inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde eu haja participado da relação processual e constante também do título executivo judicial", cuja responsabilização foi estendida expressamente aos"entes integrantes da Administração Pública direta e indireta", conforme se observado do inciso V do mesmo verbete, que dispõe complementando que tais entes". respondem subsidiariamente, mas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.", indicando que essa responsabilidade"não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(incisos estes modificado e inserido, respectivamente, em 27.05.2011).

Destarte, ainda que se exija, como se verificou do teor da Súmula 331, a conduta culposa do ente da Administração Pública, a qual se resume à não fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, no presente caso tal resultou evidenciado, como já anteriormente (nos parágrafos supra) se mencionou.

No que tange, estritamente à mencionada Lei 8.666/93, editada com o escopo de regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição Federal, no que se refere ao processo de licitação e contratos da Administração Pública, ao dispor em seu art. 71, § 1º, que a"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não afastou, por si só, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas, estando em abono dessa tese as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, em sua obra Direito Administrativo (7ª edição, pág. 335), ao analisar a Lei em comento, no tópico"FISCALIZAÇÃO", posicionou:"Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las aos seus superiores. O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".

Portanto, voltando ao mesmo ponto, compete repisar ser a própria Lei que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato.

No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro (16ª edição, pág. 85), dispõe"O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (.) O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades, com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar".

Destarte, deve-se entender que a contratação segundo as normas relativas à licitação não exime a empresa tomadora quanto a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos prestadores dos respectivos serviços, frente à falta ou insuficiente fiscalização durante o período do contrato. Tampouco o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 altera a conclusão referida, eis que a mens legis pressupõe o cumprimento do poder/dever de vigilância.

Nesse sentido, assim já decidiu o C. TST:

"Administração Pública - Responsabilidade Subsidiária. Da análise dos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71, da Lei nº 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei nº 8666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador o acesso à Justiça do Trabalho para garantir a satisfação dos seus direitos trabalhistas, pois colocaria a Administração Pública a salvo de qualquer responsabilidade subsidiária, mesmo na hipótese de ter concorrido para a inadimplência dos créditos do trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo."(RR-269994/96-7 - Relator Ministro Galba Velloso - DJ. 18.09.98).

Por estes fundamentos, confirmo a r. sentença no sentido de atribuir à ora recorrente responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos ao reclamante.

Mantenho." (fls. 547/551)

Nas razões do recurso de revista (fls. 597/616), a 2ª reclamada insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas devidas à reclamante.

Sustenta, em síntese, que, nos termos do art. 173, § 1º, III, da CF e do art. 67 da Lei nº 9.478/1997, há determinação de observância de procedimento licitatório específico para a contratação pela recorrente, que segue, ainda, os princípios da Administração Pública, trazidos no art. 37, XXI, da CF.

Afirma que, nos termos da legislação de regência, firmou contrato com a empresa vencedora do certame, sendo aplicável, ao caso, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Aduz que a terceirização levada a termo entre as reclamadas foi lícita.

Segundo entende, a imposição da responsabilidade subsidiária à recorrente, em face da regular contratação e transcurso do contrato de prestação de serviços, implica na formação de vínculo de emprego sem o obrigatório concurso público.

Assevera que não houve comprovação da conduta culposa da recorrente, o que obsta sua responsabilização subsidiária. Nesse sentido, assere que a simples inadimplência da empresa de prestação de serviços não é suficiente para atrair a responsabilidade subsidiária do ente público, cabendo verificar se houve ou não efetiva fiscalização da execução daquele contrato civil.

Explicita que o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização é do autor.

Em caso de manutenção da sua responsabilidade subsidiária, requer que seja limitada ao período da efetiva prestação de serviços pelo reclamante.

Aponta violação dos arts. 22, XXVII, 37, II e XXI, e 173, § 1º, III, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 67 da Lei nº 9.478/1997; contrariedade à nova redação da Súmula nº 331 do TST; e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim estabelecem:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Com efeito, o Regional expressamente registrou que a 2ª reclamada "não fez qualquer comprovação de que vigiou a contento o cumprimento do contrato celebrado".

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, especialmente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição, e de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Por fim, consoante se observa do acórdão recorrido, restaram corretamente observadas as regras atinentes à distribuição do ônus da prova, na medida em que o dever de fiscalização decorre de imposição legal, constituindo fato impeditivo ao direito perseguido, cujo ônus recai sobre a recorrente, e do qual não se desvencilhou.

Não há premissa fática no acórdão regional quanto à limitação da imposição da responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada ao período da prestação de serviços, o que obsta o exame da insurgência recursal respectiva, por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Retifique-se a autuação para constar a correta grafia do nome da agravante, PETROBRAS TRANSPORTE S.A, e dos agravados AGUIMAR SATIRO PAIXÃO e CONSÓRCIO ANDRADE GUTIERREZ S.A.

Brasília, 14 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1000209-40.2016.5.02.0444



Firmado por assinatura digital em 14/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.