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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1000991720165010049 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
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Inteiro Teor

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Agravante :MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Procuradora:Dra. Giovanna Porchéra Garcia da Costa

Agravado :JOVANI OLIVEIRA COUTINHO

Advogado :Dr. Ricardo Paz da Costa

Agravado :LOGSERVICE RIO LOGÍSTICA EM SAÚDE LTDA. - ME

GMHCS/mh

D E S P A C H O

(Recurso interposto sob a vigência da Lei 13.015/14 e do NCPC)

Trata-se de agravo de instrumento contra despacho que denegou seguimento ao recurso de revista, consoante os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSDIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Extinção do Processo Sem Resolução de Mérito / Falta de Pressupostos Processuais e/ou Condições da Ação.

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

A Lei 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o § 1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"Art. 896. (...)

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte." (g.n.)

Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o "trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia", que não apontem de forma "explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST" que conflite com a decisão regional ou que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

No caso em apreço, não cuidou a parte ora recorrente de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo, face a patente deficiência de fundamentação.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LIV; artigo 21, inciso XXIV; artigo 22, inciso XXVII; artigo 37, § 6º; artigo 97; artigo 102, § 2º; artigo 196; artigo 197; artigo 204; artigo 205; artigo 227, § 1º, da Constituição Federal.- violação d (a,o)(s) Novo Código Civil, artigo 927; Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º.- divergência jurisprudencial.

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na própria Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Do mesmo modo, não se verifica afronta à Reserva de Plenário porque não declarada a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Julgamento Extra/Ultra/Citra Petita.DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.

A Lei 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o § 1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"Art. 896. (...)§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte." (g.n.)

Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o "trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia", que não apontem de forma "explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST" que conflite com a decisão regional ou que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

No caso em apreço, não cuidou a parte ora recorrente de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, o que acaba prejudicando, por consequência, a demonstração analítica de cada violação ou contrariedade apontada, bem como a verificação de eventual dissenso pretoriano. Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo, face a patente deficiência de fundamentação.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta que as matérias foram prequestionadas na forma da Súmula 297/TST. Sustenta que -O juízo a quo não possui competência para valorar se houve ou não efetivamente a ausência de prestação jurisdicional que ampara a referida tese, função esta que incumbe apenas e tão somente ao TST, sob pena de usurpação de competência-. Insurge-se contra a responsabilidade que lhe foi atribuída, afirmando que foi presumida sua culpa. Diz que não há provas das afirmações da Inicial (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC). Indica contrariedade à Súmula 331/TST, à autoridade da decisão do STF na ADC 16/DF e aponta ofensa aos arts. 37, § 6º, 102, § 2º, da CF, 71, § 1º, da Lei 8666/93, 186, 927 do Código Civil. Diz que não se pode imputar ao tomador dos serviços a responsabilidade pela fiscalização além do contrato (arts. , II, 21, XXIV, 37 da CF).

Ao exame.

Registro, de plano, que não há falar em usurpação de competência, pelo TRT, quando da análise do recurso de revista. Cabe ao Tribunal de origem o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, nos moldes do art. 896, § 1º, da CLT. Acaso inconformada com eventual negativa de seguimento, a parte interessada pode remeter a análise dos correspondentes pressupostos para o Tribunal competente para o julgamento do recurso, pela via do agravo de instrumento, como efetuado na espécie.

Ressalto, ainda, que a análise do agravo de instrumento se limita aos temas, dispositivos legais e constitucionais e arestos trazidos no recurso de revista e renovados no agravo de instrumento, diante do princípio processual da delimitação recursal e por ser vedada a inovação recursal. Convém ressaltar que, no agravo de instrumento, é dever da parte renovar as alegações jurídicas com a demonstração de cabimento do recurso de revista nas hipóteses previstas no art. 896 da CLT.

Portanto, segue-se no exame do agravo de instrumento apenas no tema renovado pela parte, qual seja, -Responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ente público-.

A Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária do Município. Constou da decisão:

Determina o § 5º, do art. , da Lei Municipal nº 5.026 de 19 de maio de 2009:

"É vedada a cessão total ou parcial do contrato de gestão pela Organização Social."

No caso vertente, se a Secretaria Municipal de Saúde, responsável pela fiscalização do contrato firmado com a BIOTECH , não atenta para o fato de que esta descumpre deveres trabalhistas ou terceiriza parte do objeto do contrato, resta configurada a culpa in vigilando. De outro lado, ainda que lícita a celebração de convênio sem prévia realização de procedimento licitatório, porque submetida à discricionariedade do administrador municipal, a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e conveniência, delineia nítida a responsabilidade do ente público, se não observadas as regras legais para a escolha da entidade conveniada, na modalidade da culpa in eligendo, no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade eleita.

O Município, portanto, quando transfere para um terceiro a realização de uma tarefa que lhe foi atribuída constitucionalmente, beneficia-se do resultado, devendo responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas daqueles que nela atuaram.

Esse entendimento tem amparo nos arts. 455 da CLT e na teoria do risco administrativo, a atrair a aplicação dos arts. 37, § 6º, CRFB, bem como dos arts. 927 e 186 do Código Civil.

Além disso, a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas dos trabalhadores da empresa contratada tem fundamento nos princípios fundantes do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana (art. , III e IV, CRFB), bem como na primazia e no caráter alimentar dos créditos trabalhistas (art. 100, § 1º, CRFB).

Presente o dever de a Administração controlar e avaliar a execução do convênio firmado na área de saúde, tal mandamento, consubstanciado no inciso X do art. 18, da Lei 8.080/90 e decorrente dos próprios princípios insculpidos no art. 37, caput, da Magna Carta está longe de significar ser mero controle de resultados, sendo relevante o controle dos meios utilizados para a consecução das finalidades do convênio.

(...)

O reclamante foi contratado por empresa interposta (LOGSERVICE RIO - LOGISTICA EM SAÚDE LTDA - ME), na função de Agente Operacional (CTPS - Id. 4e9d522), alegando ter laborado sempre em prol do Município do Rio de Janeiro), no Hospital Pedro II.

A primeira reclamada foi revel e confessa.

O segundo reclamado (Município do Rio de Janeiro), ora recorrente, afirma que jamais contratou a primeira reclamada e que a unidade de saúde em questão (Hospital Municipal Pedro II) foi entregue à administração da OS BIOTECH HUMANA, por meio de contrato de gestão. A BIOTECH HUMANA, por sua vez, contratou a Log Service Rio - Logistica em Saúde Ltda - Me) para a prestação de serviços.

O conjunto probatório dos autos comprova que o reclamante trabalhava em benefício do ente público. Os recibos salariais consignam o trabalho no Hospital Pedro II (Id. 1e83b3f) e o crachá de identificação do reclamante, exibido em audiência, conforme consignado em ata (Id. f1d34ad), exibe o Brasão do Município.

Assim, temos os seguintes fatos: a existência de verdadeiro contrato de prestação de serviços entre a primeira reclamada e a BIOTECH (Organização Social com quem o segundo reclamado - Município do Rio de Janeiro manteve contrato de gestão), conforme Id. 9966175; o liame empregatício entre a primeira reclamada e o reclamante; a prestação de serviços deste em benefício do Município do Rio de Janeiro; e o contrato de gestão entre este e a BIOTECH (Id. 9966175 - Pag 1).

Trata-se, portanto, de quarteirização dos serviços do Município do Rio de Janeiro, restando incontroverso que o reclamante, através de empresas interpostas, prestou serviços no Hospital Municipal Pedro II.

Dessa forma, tendo o reclamante prestado serviços nas dependências do Município, ainda que não contratado diretamente pela empresa com a qual o Município firmou contrato de gestão, mas sim por empresa contratada para executar os objetivos deste contrato de gestão, não se pode negar que o Município se beneficiou daquela prestação de serviços, sendo sim o tomador de serviços. E, como tal, assume o recorrente o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhista em relação aos seus prestadores de serviços.

De fato, o Município não possuía uma relação jurídica formal com a empregadora do reclamante, contudo, infere-se que a prestação de serviço derivou do contrato de gestão celebrado pelo Município com a BIOTECH, contrato que deve ser celebrado de forma regular e fiscalizado efetivamente pelo ente público, por se tratar de recursos e serviço públicos. Eventual desconhecimento da quarteirização pelo Município reforça a ausência de efetiva fiscalização, evidenciando a culpa do ente administrativo, afinal, permitiu a municipalidade a quarteirização da prestação de serviços que fora objeto do contrato celebrado, isso tudo sem qualquer fiscalização e com prejuízo aos trabalhadores que lhe prestavam serviços.

Da análise dos autos, contudo, verifico que o segundo reclamado confessou não ter fiscalizado o contrato, porquanto afirmou que o seu dever de fiscalização cingia-se ao contrato de gestão, em seu sentido estrito, não abarcando as obrigações trabalhistas de empresa contratada pela Organização Social.

(...)

E tanto não fiscalizou que restou contratada pela BIOTECH empresa inidônea para prestação de serviços necessários ao objeto do contrato de gestão entre o ente público e a Organização Social.

Ora, detendo o ente público o dever contratual e institucional de zelar pelo valor social do trabalho, não poderia se omitir e com isso permitir a tomada de medidas capazes de causar prejuízo aos empregados, cuja força de trabalho se utilizava.

Diante das razões acima expostas, como o 2º (segundo) reclamado não promoveu a regular fiscalização do contrato de gestão, conforme confessado, concluo ter ele agido com negligência no tocante à sua obrigação legal de fiscalizar o contrato mantido com a Organização Social, o que caracteriza culpa in vigilando, de modo que deverá ser responsabilizado de forma subsidiária por todos o crédito trabalhistas devido ao reclamante, por força dos arts. 455 da CLT, 37, § 6º, CRFB e 927 do Código Civil.

(...)

Com isso, a inadimplência da empresa contratada pela Organização Social relativamente às obrigações atinentes ao seu quadro de pessoal, possibilitando fossem causados prejuízos a terceiros, trouxe à tona as culpas in eligendo e in vigilando do tomador de serviços, o que atrai a sua responsabilidade subsidiária.

E, vale rememorar, que a responsabilidade subsidiária do 2º (segundo) reclamado não advém, meramente, da estrita conformidade com a Súmula de nº 331, IV, do C. TST, mas apenas fez interpretar o ordenamento jurídico vigente (artigos 932, III, do NCC e 455 da CLT). Não se trata, desta forma, de impor obrigação inexistente em lei.

A respeito, especificamente, do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, vale consignar a declaração de constitucionalidade pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em 24/11/2010, nos autos da ADC 16, decidindo que o órgão julgador deverá esclarecer se a causa da inadimplência é a falta ou a falha da fiscalização pelo órgão público contratante, sendo esta a hipótese dos autos. (Grifei)

Com efeito, no julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

No caso presente, em que a prestação de serviço derivou do contrato de gestão celebrado pelo Município com a BIOTECH, configurando uma quarteirização de serviços por empresas interpostas, sem que o tomador dos serviços tenha apresentado provas de que tenha efetivamente fiscalizado a contratação, ao contrário, foi consignado que -o segundo reclamado confessou não ter fiscalizado o contrato, porquanto afirmou que o seu dever de fiscalização cingia-se ao contrato de gestão, em seu sentido estrito, não abarcando as obrigações trabalhistas de empresa contratada pela Organização Social-, conclui-se que a decisão impugnada segue a linha da jurisprudência uniformizada por meio da Súmula 331/TST.

Na hipótese, portanto, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16.

Acresço que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. E, no caso, o Município não apresentou qualquer prova de fiscalização.

Assim, ao manter a responsabilidade subsidiária do reclamado, a partir da premissa de que restou caracterizada a culpa in vigilando - haja vista a ausência de prova da fiscalização do contrato de trabalho -, o Tribunal Regional dirimiu a controvérsia em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, especialmente quanto à recomendação do item V da Súmula 331.

Portanto, a pretensão recursal é contrária a entendimento pacificado desta Corte Superior, a inviabilizar o processamento do recurso de revista. Aplicação do disposto no art. 932, IV, a, do CPC/2015.

Nego seguimento.

Ante o exposto, mostrando-se manifestamente improcedente o agravo de instrumento em recurso de revista, NEGO-LHE SEGUIMENTO, com base no disposto nos artigos 932, III e IV, do NCPC e 118, X, do Regimento Interno do TST.

Publique-se.

Brasília, 01 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.