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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1019421620165010017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ee/Mp/rv/me

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101942-16.2016.5.01.0017, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados ALAN DO NASCIMENTO RODRIGUES DE ABREU e ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pela decisão de fls. 446/447, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, União.

Inconformada, a segunda reclamada interpôs agravo de instrumento às fls. 452/473 insistindo na admissibilidade da revista.

O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 483/486 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 488/490.

O Ministério Público do Trabalho opinou pela desnecessidade de manifestação circunstanciada, enfatizando o prosseguimento do feito e ressalvando eventual pedido de intervenção, por ocasião do julgamento da causa (seq. 6).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DENEGATÓRIA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA.

Na minuta do agravo de instrumento de fl. 455, a União alega que o Desembargador Presidente, para negar seguimento ao recurso de revista, adentrou em seu mérito, invadindo a competência privativa do TST.

Sem razão.

É ínsito à decisão que denega seguimento ao recurso de revista a observância das disposições legais vigentes, e ao Tribunal a quo compete, a teor do artigo 896, § 1º, da CLT, exercer o primeiro juízo de admissibilidade do recurso interposto, verificando a presença dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos a ele inerentes.

Ademais, o agravo de instrumento devolve a ampla análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso trancado ao órgão ad quem, que, neste mister, não fica vinculado ao juízo de admissibilidade a quo, de sorte que a interposição do presente agravo de instrumento afasta qualquer possibilidade de maltrato dos princípios constitucionais invocados, não se vislumbrando, destarte, nenhum prejuízo à agravante, nos moldes determinados pela OJ nº 282 da SDI-1/TST.

Nego provimento.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

Sobre o tema, assim consignou o Tribunal Regional:

"1 - Da responsabilidade subsidiária

O autor informou, em sua petição inicial, que foi admitido pela primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em 29/09/2014, para exercer a função de vigilante no Hospital Federal do Andaraí, UNIÃO FEDERAL, recebendo salário no valor de R$ 1.976,12, tendo sido dispensado em 05/10/2016.

Requereu a condenação das reclamadas, sendo a segunda de forma subsidiária, ao pagamento saldo de salário, vale alimentação, indenização de transporte, adicional da hora noturna, multa prevista em norma coletiva, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas extras, multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, FGTS e multa de 40%.

A primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em sua contestação de ID 36e01bd, impugnou os pedidos autorais e ressaltou que firmou contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL.

Em defesa de ID 50f73ab, a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, destacou que no julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que a União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Sustentou ter celebrado contrato administrativo para prestação de serviços com a primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, com a total observância da Lei 8.666/93, que expressamente isenta as pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados da contratada, existindo, ainda, cláusula contratual no mesmo sentido.

Acrescentou que o Supremo Tribunal Federal entende que o ônus da prova é da parte autora e o objeto da prova é a culpa, não a fiscalização.

Disse que a União não tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, ao fundamento de que não há previsão e se houvesse instrução normativa interna nesse sentido não poderia a mesma se sobrepor a própria lei.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de responsabilização subsidiária da segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, nos seguintes termos:

"Responsabilidade do 2º réu Na petição inicial, pretende a parte autora a condenação subsidiária do 2º réu, pois tomador dos serviços prestados.

A prestação de serviços do autor ao 2º réu é evidenciada pelos contracheques colacionados aos autos, os quais possuem a inscrição da empresa tomadora, qual seja a UNIÃO FEDERAL.

No mais, a prestação de serviços do autor é evidenciada pelo contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus.

Logo, a discussão cinge-se à possibilidade de ser o 2º réu responsabilizado pelas verbas trabalhistas devidas à autora.

Não obstante o disposto no art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, o ente da administração pública deve responder de forma subsidiária quando constatada a ausência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, por interpretação sistemática dos arts. 58, III, IV, 67, 68 e 71, da Lei 8.666/93, e conforme dispõe a Súmula 331, V, do TST.

Cumpre esclarecer que o STF, quando do julgamento da ADC 16, não contemplou a ideia de irresponsabilidade plena do ente público, mas apenas na hipótese em que há efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações pela empresa contratada, devendo responder, assim, pela culpa in vigilando.

Dito isso, verifico que os documentos juntados pelo 2º réu demonstram que não havia efetiva fiscalização, porquanto nenhum destes se refere à notificação encaminhada à 1ª ré para exigir retidão nos contratos firmados com seus empregados, caracterizando a culpa in vigilando.

Impende destacar, nessa toada, que este permanece sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, e que não afronta qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica na Ementa deste recente acórdão da 7ª Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA COMPROVADA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - DECISÕES DE TURMAS E DO PLENÁRIO DO STF.

1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Impende contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

2. Esse paradigma, centrado na proteção da dignidade da pessoa humana, que é fim último da ordem jurídica, orienta a regulação trabalhista e administrativista, unissonamente, à eleição de escolhas gerenciais e administrativas que atendam a interesses econômicos e a interesses secundários dos entes públicos pari passu com a garantia da plenitude da proteção social e da cidadania dos trabalhadores envolvidos nessas atividades.

3. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Muito pelo contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos empregados envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, estimulando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário.

4. Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, "o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário".

5. Um entendimento jurisprudencial que exonere de responsabilidade um mau administrador - que não apenas permite a violação de direitos trabalhistas, mas que abre margem para amplas possibilidades de corrupção e desvios de recursos públicos - estaria a coadunar com um paradigma de Estado incompatível com o Estado Democrático de Direito.

6. Ainda fazendo uso das conclusões do decano do STF, "essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.828/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER - Rcl 13.425/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública".

Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. Processo AIRR - 18-51.2014.5.04.0662. Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Publicado em 25/08/2017).

Portanto, julgo procedente o pedido para reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu pelo adimplemento das obrigações de pagar objeto da presente condenação, nos moldes da Súmula 331, VI, TST."

Recorre a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, pelos fundamentos de ID 2fa5e17, sustentando que o objeto da prova é a culpa e não a fiscalização, sendo o ônus da prova do autor.

Destaca que a mera inadimplência da prestadora de serviço não é faro suficiente a ensejar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Aduz que a contratação da primeira reclamada se deu com observância de todos os ditames previstos na Lei 8.666/93, cumprindo regularmente o procedimento administrativo licitatório realizado, no qual a primeira reclamada demonstrou a sua idoneidade financeira e fiscal, o que afasta qualquer culpa in eligendo ou in contrahendo.

Acrescenta que, em caso de manutenção de sua responsabilização subsidiária, esta não abrange os depósitos do FGTS, bem como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Passo a analisar.

Os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.

Em uma definição simplória, os direitos fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.

É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e interesses do Homem.

A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida:

-Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado.

-Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial).

-Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): São considerados direitos coletivos por excelência pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

Os direitos sociais, são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.

A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV do § 4º do art. 60 da CRFB/88, que estabelece:

"(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais."

Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.

O Legislador Constituinte elegeu como fundamento da República, no artigo 1º, inciso IV, o valor social do trabalho, que, por certo, engloba a proteção que se deve destinar a quem colocou sua força de trabalho à disposição de outrem, donde se conclui que, ao atribuir-se ao ente público responsabilidade subsidiária apenas se faz cumprir princípios vigorantes no ordenamento jurídico máximo do nosso País, sem que se configure violação ao princípio da reserva legal consagrado no inciso II do artigo , também da Constituição, e muito menos aos artigos da Lei n. 5.645/70, artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, e o art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Quanto à sujeição da matéria à composição plena da Corte, cabe salientar que já restou decidido pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal que, nos casos de responsabilização subsidiária do ente público, não há qualquer negativa de vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco declaração de sua inconstitucionalidade.

Cumpre registrar, finalmente, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, embora, por decisão majoritária do Plenário, tenha o Supremo Tribunal Federal pronunciado a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, o compartilhamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação trabalhista entre a empregadora e a administração pública, para esta do modo supletivo, no caso de insolvência daquela, ou seja, decorrente, não apenas do descumprimento contratual, mas, também, da insolvência da empregadora, como já salientado, encontra amparo no ordenamento jurídico vigente.

Embora o c. STF tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8666/93, não houve vedação de se responsabilizar subsidiariamente o ente público quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que:

"(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".

É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços. 2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)"

É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.

A lei 8.666/93, em seu artigo 27, estabelece como requisito para a contratação de empresa pelo Poder Público, seja demonstrada a regularidade trabalhista.

O art. 55, inciso XII do diploma legal em apreço, estabelece como cláusula necessária do contrato a obrigação de o contratado manter durante a execução as condições necessárias para habilitação, in verbis:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato.

Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. , inciso XXXIII da CRFB/88.

Conforme o art. 44 da citada lei de licitações, é requisito para aceitação da proposta que o valor da mesma seja superior aos valores de insumos e salários que deverão ser pagos pela empresa para execução do contrato, in verbis:

"Art. 44 (...)

§ 3o Não se admitirá pro...