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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1019421620165010017 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
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Inteiro Teor

TST_AIRR_1019421620165010017_9059a.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ee/Mp/rv/me

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101942-16.2016.5.01.0017, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados ALAN DO NASCIMENTO RODRIGUES DE ABREU e ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pela decisão de fls. 446/447, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, União.

Inconformada, a segunda reclamada interpôs agravo de instrumento às fls. 452/473 insistindo na admissibilidade da revista.

O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 483/486 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 488/490.

O Ministério Público do Trabalho opinou pela desnecessidade de manifestação circunstanciada, enfatizando o prosseguimento do feito e ressalvando eventual pedido de intervenção, por ocasião do julgamento da causa (seq. 6).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DENEGATÓRIA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA.

Na minuta do agravo de instrumento de fl. 455, a União alega que o Desembargador Presidente, para negar seguimento ao recurso de revista, adentrou em seu mérito, invadindo a competência privativa do TST.

Sem razão.

É ínsito à decisão que denega seguimento ao recurso de revista a observância das disposições legais vigentes, e ao Tribunal a quo compete, a teor do artigo 896, § 1º, da CLT, exercer o primeiro juízo de admissibilidade do recurso interposto, verificando a presença dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos a ele inerentes.

Ademais, o agravo de instrumento devolve a ampla análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso trancado ao órgão ad quem, que, neste mister, não fica vinculado ao juízo de admissibilidade a quo, de sorte que a interposição do presente agravo de instrumento afasta qualquer possibilidade de maltrato dos princípios constitucionais invocados, não se vislumbrando, destarte, nenhum prejuízo à agravante, nos moldes determinados pela OJ nº 282 da SDI-1/TST.

Nego provimento.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

Sobre o tema, assim consignou o Tribunal Regional:

"1 - Da responsabilidade subsidiária

O autor informou, em sua petição inicial, que foi admitido pela primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em 29/09/2014, para exercer a função de vigilante no Hospital Federal do Andaraí, UNIÃO FEDERAL, recebendo salário no valor de R$ 1.976,12, tendo sido dispensado em 05/10/2016.

Requereu a condenação das reclamadas, sendo a segunda de forma subsidiária, ao pagamento saldo de salário, vale alimentação, indenização de transporte, adicional da hora noturna, multa prevista em norma coletiva, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, horas extras, multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, FGTS e multa de 40%.

A primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em sua contestação de ID 36e01bd, impugnou os pedidos autorais e ressaltou que firmou contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL.

Em defesa de ID 50f73ab, a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, destacou que no julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que a União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, declarando a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Sustentou ter celebrado contrato administrativo para prestação de serviços com a primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, com a total observância da Lei 8.666/93, que expressamente isenta as pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos empregados da contratada, existindo, ainda, cláusula contratual no mesmo sentido.

Acrescentou que o Supremo Tribunal Federal entende que o ônus da prova é da parte autora e o objeto da prova é a culpa, não a fiscalização.

Disse que a União não tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, ao fundamento de que não há previsão e se houvesse instrução normativa interna nesse sentido não poderia a mesma se sobrepor a própria lei.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de responsabilização subsidiária da segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, nos seguintes termos:

"Responsabilidade do 2º réu Na petição inicial, pretende a parte autora a condenação subsidiária do 2º réu, pois tomador dos serviços prestados.

A prestação de serviços do autor ao 2º réu é evidenciada pelos contracheques colacionados aos autos, os quais possuem a inscrição da empresa tomadora, qual seja a UNIÃO FEDERAL.

No mais, a prestação de serviços do autor é evidenciada pelo contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus.

Logo, a discussão cinge-se à possibilidade de ser o 2º réu responsabilizado pelas verbas trabalhistas devidas à autora.

Não obstante o disposto no art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, o ente da administração pública deve responder de forma subsidiária quando constatada a ausência de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, por interpretação sistemática dos arts. 58, III, IV, 67, 68 e 71, da Lei 8.666/93, e conforme dispõe a Súmula 331, V, do TST.

Cumpre esclarecer que o STF, quando do julgamento da ADC 16, não contemplou a ideia de irresponsabilidade plena do ente público, mas apenas na hipótese em que há efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações pela empresa contratada, devendo responder, assim, pela culpa in vigilando.

Dito isso, verifico que os documentos juntados pelo 2º réu demonstram que não havia efetiva fiscalização, porquanto nenhum destes se refere à notificação encaminhada à 1ª ré para exigir retidão nos contratos firmados com seus empregados, caracterizando a culpa in vigilando.

Impende destacar, nessa toada, que este permanece sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, e que não afronta qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica na Ementa deste recente acórdão da 7ª Turma do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA COMPROVADA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - DECISÕES DE TURMAS E DO PLENÁRIO DO STF.

1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Impende contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

2. Esse paradigma, centrado na proteção da dignidade da pessoa humana, que é fim último da ordem jurídica, orienta a regulação trabalhista e administrativista, unissonamente, à eleição de escolhas gerenciais e administrativas que atendam a interesses econômicos e a interesses secundários dos entes públicos pari passu com a garantia da plenitude da proteção social e da cidadania dos trabalhadores envolvidos nessas atividades.

3. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Muito pelo contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos empregados envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, estimulando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário.

4. Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, "o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário".

5. Um entendimento jurisprudencial que exonere de responsabilidade um mau administrador - que não apenas permite a violação de direitos trabalhistas, mas que abre margem para amplas possibilidades de corrupção e desvios de recursos públicos - estaria a coadunar com um paradigma de Estado incompatível com o Estado Democrático de Direito.

6. Ainda fazendo uso das conclusões do decano do STF, "essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.828/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER - Rcl 13.425/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública".

Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma. Processo AIRR - 18-51.2014.5.04.0662. Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Publicado em 25/08/2017).

Portanto, julgo procedente o pedido para reconhecer a responsabilidade subsidiária do 2º réu pelo adimplemento das obrigações de pagar objeto da presente condenação, nos moldes da Súmula 331, VI, TST."

Recorre a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, pelos fundamentos de ID 2fa5e17, sustentando que o objeto da prova é a culpa e não a fiscalização, sendo o ônus da prova do autor.

Destaca que a mera inadimplência da prestadora de serviço não é faro suficiente a ensejar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Aduz que a contratação da primeira reclamada se deu com observância de todos os ditames previstos na Lei 8.666/93, cumprindo regularmente o procedimento administrativo licitatório realizado, no qual a primeira reclamada demonstrou a sua idoneidade financeira e fiscal, o que afasta qualquer culpa in eligendo ou in contrahendo.

Acrescenta que, em caso de manutenção de sua responsabilização subsidiária, esta não abrange os depósitos do FGTS, bem como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Passo a analisar.

Os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.

Em uma definição simplória, os direitos fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.

É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e interesses do Homem.

A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida:

-Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado.

-Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial).

-Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): São considerados direitos coletivos por excelência pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

Os direitos sociais, são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.

A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV do § 4º do art. 60 da CRFB/88, que estabelece:

"(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais."

Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.

O Legislador Constituinte elegeu como fundamento da República, no artigo 1º, inciso IV, o valor social do trabalho, que, por certo, engloba a proteção que se deve destinar a quem colocou sua força de trabalho à disposição de outrem, donde se conclui que, ao atribuir-se ao ente público responsabilidade subsidiária apenas se faz cumprir princípios vigorantes no ordenamento jurídico máximo do nosso País, sem que se configure violação ao princípio da reserva legal consagrado no inciso II do artigo , também da Constituição, e muito menos aos artigos da Lei n. 5.645/70, artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, e o art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Quanto à sujeição da matéria à composição plena da Corte, cabe salientar que já restou decidido pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal que, nos casos de responsabilização subsidiária do ente público, não há qualquer negativa de vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco declaração de sua inconstitucionalidade.

Cumpre registrar, finalmente, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, embora, por decisão majoritária do Plenário, tenha o Supremo Tribunal Federal pronunciado a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, o compartilhamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação trabalhista entre a empregadora e a administração pública, para esta do modo supletivo, no caso de insolvência daquela, ou seja, decorrente, não apenas do descumprimento contratual, mas, também, da insolvência da empregadora, como já salientado, encontra amparo no ordenamento jurídico vigente.

Embora o c. STF tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8666/93, não houve vedação de se responsabilizar subsidiariamente o ente público quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que:

"(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".

É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços. 2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)"

É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.

A lei 8.666/93, em seu artigo 27, estabelece como requisito para a contratação de empresa pelo Poder Público, seja demonstrada a regularidade trabalhista.

O art. 55, inciso XII do diploma legal em apreço, estabelece como cláusula necessária do contrato a obrigação de o contratado manter durante a execução as condições necessárias para habilitação, in verbis:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato.

Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. , inciso XXXIII da CRFB/88.

Conforme o art. 44 da citada lei de licitações, é requisito para aceitação da proposta que o valor da mesma seja superior aos valores de insumos e salários que deverão ser pagos pela empresa para execução do contrato, in verbis:

"Art. 44 (...)

§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração."

Diante de todos os dispositivos legais analisados, o ente da Administração Pública é responsável por fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelos seus contratados, entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Aliás, é nesse sentido também a jurisprudência uniforme deste Egrégio Regional, conforme enuncia o seguinte verbete:

"Súmula n. 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.

Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente" lava as mãos ", requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal.

É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes.

Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.

Embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito do autor e, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do novo Código de Processo Civil (artigo 333, I do CPC revogado), seja ônus do reclamante comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no art. , inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência da autora, a verossimilhança da alegação e o teor da Súmula 41 deste Egrégio Tribunal:

"Súmula n. 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

No caso em apreço, registre-se, inicialmente, que restou que o reclamante comprovou ter prestado serviços em benefício da segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, uma vez que nos recibos de pagamento de ID bfb4eff - Páginas1/4 consta referência ao Hospital Federal do Andaraí.

Quanto à fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas, a reclamada não provou que a exerceu, até porque não juntou nenhum documento comprobatório. De qualquer modo, observa-se que o ente público entende que não possui tal obrigação, pois afirmou na contestação (ID 50f73ab - Página 11):

"A União não tem o dever legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas (não há previsão legal e se houvesse instrução normativa interna orientando nesse sentido não pode a mesma se sobrepor a própria lei). Os arts. 58, IIII e 67 da Lei de Licitações nada falam sobre fiscalizar o cumprimento do pagamento dos encargos trabalhistas, trata da fiscalização sobre o objeto do contrato, isto é, da fiscalização da execução do serviço, da obra. "

Assim sendo, correto o juízo de origem ao condenar a recorrente a responder subsidiariamente pelo total da condenação, sem exceção, uma vez que, nos termos da Súmula 331, VI do Colendo TST, a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal, as multas e o FGTS.

Há que se observar, contudo, que a responsabilidade subsidiária não alcança as obrigações de fazer personalíssimas, como por exemplo, a anotação da CTPS.

Eis a transcrição da Súmula em comento:

"Súmula nº 331do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ressalte-se que as multas dos artigos 467 e 477 da CLT também estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária, de acordo com o item VI da Súmula 331 do C.TST, acima reproduzido, e com a Súmula 13 deste Egrégio Tribunal, in verbis:

"Súmula Nº 13: Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT".

Vale trazer à lume as ementas de decisões emanadas do colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme transcrições abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ABRANGÊNCIA DA SUBSIDIARIEDADE. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada em 24/11/2010), não foi afastada, in totum pela Excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Com efeito, subsiste, ainda, a possibilidade de responsabilização subsidiária da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da administração pública. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou expressamente a ocorrência de culpa in vigilando da entidade estatal, não pautando a responsabilização do tomador de serviços em mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que demonstra consonância da decisão regional com a melhor interpretação constitucional e legal que disciplinam a matéria (Súmula 331, V, do TST), a obstar o conhecimento do recurso de revista. Já no que concerne à abrangência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, destaque-se ser extensível a todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral, inclusive às penalidades pelo descumprimento do contrato de trabalho, nos moldes do item VI da Súmula 331 do TST. Logo, estando a decisão em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 331, V e VI, o recurso de revista não se credencia a conhecimento, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A decisão regional, prolatada no sentido de se manter a determinação de incidência de juros de mora de forma simples, no importe de 1% (um por cento) ao mês, à recorrente, órgão integrante da Administração Pública indireta que fora condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas deferidas no presente feito, demonstra consonância com a OJ 382 da SBDI-1 desta Corte, segundo a qual 'a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997'. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2013, no julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, o que já inviabilizaria, por si só, o conhecimento do recurso por ofensa a tal dispositivo. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 13356920125030149, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/06/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/06/2014) - Sem negrito no original.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRARIEDADE AO INCISO VI DA SÚMULA 331, DO C TST CONFIGURADA. DECISÃO DO REGIONAL DISSONANTE DA SÚMULA 331, VI, DO C TST. PROVIMENTO DO APELO. Dá-se provimento ao agravo de instrumento, se a decisão impugnada não está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do C TST, sintetizada na Súmula 331, IV, do C TST. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGENCIA. TERCEIRIZAÇÃO. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DA SÚMULA 331, DO C TST CONFIGURADA. PROVIMENTO DO APELO. Responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços. A condenação subsidiária abrange todas as verbas inadimplidas pela prestadora de serviços, em face do que preconiza a Súmula 331, VI, do C. TST. Incidência da Súmula 333, desta Corte e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. Recurso de Revista conhecido e provido". (TST RR 48333.2012.5.08.0108, Relator CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, Data de Julgamento: 20/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015) - Sem negrito no original.

Diante de tudo que foi exposto, mantenho a decisão que condenou a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, a responder subsidiariamente pelo total dos créditos devidos ao autor.

Nego provimento."(fls. 344/358 - grifos no original)

Nas razões de fls. 395/423, a União insurge-se contra a sua condenação subsidiária para responder pelos créditos trabalhistas reconhecidos nesta demanda.

Sustenta, em apertada síntese, que a Lei de Licitações dispõe que não se podem transferir as obrigações trabalhistas à Administração Pública e que esta só pode ser condenada subsidiariamente se for devidamente comprovada sua conduta culposa, ônus do qual o reclamante não se desincumbiu.

Aponta violação dos arts. , II, 22, I, 37, § 6º, e 102, , da CF/88, 29, VII, 55, XIII, 58, III, 67, caput e § 1º, 71, §§ 1º e 2º, e 78 da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, e 1.022 do CPC e 28 da Lei nº 9.868/99; contrariedade às Súmulas nos 10 do STF, 331, V, do TST e 41 e 43 do TRT/1ª Região; e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que"a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade"(Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição, e de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Esclareça-se, por oportuno, que não há falar em invasão de competência legislativa, uma vez que as súmulas editadas pelos Tribunais não se equivalem às leis, mas traduzem interpretação, em conformidade com os dispositivos legais ou constitucionais, acerca de determinada matéria, após reiteradas decisões em um mesmo sentido. Podem, então, perfeitamente servir de fundamentação para as decisões. Incólume o art. 22, I, da CF.

Registre-se, ainda, que a alegação de afronta ao artigo , II, da Constituição Federal não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porque esse dispositivo trata de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Inteligência da Súmula nº 636 do STF.

Por fim, não prospera a apregoada violação dos arts. 818 da CLT e 373 do NCPC (333 do CPC/73), porquanto restaram corretamente observadas as regras atinentes à distribuição do ônus da prova, na medida em que o dever de fiscalização decorre de imposição legal, constituindo fato impeditivo ao direito perseguido, cujo ônus recai sobre a recorrente, do qual não se desvencilhou.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 7 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-101942-16.2016.5.01.0017



Firmado por assinatura digital em 07/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.