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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1018755820165010241 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_1018755820165010241_3cf80.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/gvc/al/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Constatada a transcendência política da causa e demonstrada a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, deve ser processado o recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, por mero inadimplemento, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contraria a Súmula 331, V, do TST, conforme demonstrado pela parte recorrente. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-101875-58.2016.5.01.0241, em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e Recorrido AURINDO XIMENES DA SILVA e ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA..

Trata-se de agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista apresentado contra decisão regional publicada em 01/02/2018, na vigência da Lei 13.467/2017.

Contraminuta e contrarrazões não apresentadas.

O d. Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porque regular e tempestivo.

MÉRITO

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017), incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto do recurso de revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST, o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão de TRT publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 01/02/2018.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA.

Eis o teor do acórdão recorrido:

1 - Da responsabilidade subsidiária

O autor informou, em sua petição inicial, que foi admitido pela primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em 05/01/2016, para exercer a função de vigilante nas dependências da segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, recebendo salário no valor de R$ 3.277,93, tendo sido dispensado em 07/06/2016.

Requereu a condenação das reclamadas, sendo a segunda de forma subsidiária, ao pagamento de horas extras, salários retidos, diferenças de férias proporcionais acrescidas de 1/3, diferenças de 13º salário, diferenças de FGTS e multa de 40%, indenização de transporte, indenização por danos morais e multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

A primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, em sua contestação de ID c2077d0, impugnou os pedidos autorais e ressaltou que firmou contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL.

Em defesa de ID 85536e2, a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, sustentou que pela própria natureza do vínculo contratual firmado com a primeira reclamada, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, não se admite que, automaticamente, seja transferida ao Poder Público a responsabilidade pelas verbas não satisfeitas pela devedora principal.

Destacou que a imputação de responsabilidade ao ente público não pode ser automática ou presumida, derivada apenas do fato de utilizar-se da mão-de-obra disponibilizada pela contratada.

Acrescentou que, de acordo com a norma do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 não se aplicaria no caso dos autos a orientação jurisprudencial veiculada no Enunciado nº. 41 do TRT/RJ, ao fundamento de que seria necessária a comprovação da culpa da Administração.

O juízo de primeiro grau deferiu o pedido de responsabilização subsidiária da segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, nos seguintes termos:

"DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA Restou incontroversa nos autos a contratada da prestação de serviços pela primeira reclamada em prol da segunda.

Ao admitir a contratação da prestação de serviços pela empregadora formal do reclamante, do que decorre a presunção de que se beneficiou da força de trabalho do autor nesse período, a segunda reclamada atraiu para si o ônus de comprovar que, especificamente, ele não lhe tenha prestado serviços, ônus do qual não se desincumbiu. É de se ressaltar que se a tomadora tem o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, resta claro que tem que controlar que empregados da prestadora que trabalham em seu benefício, a fim de possibilitar o cumprimento de sua obrigação de fiscalizar a empresa prestadora.

A terceirização, face aos prejuízos que acarreta para o empregado, é admitida de forma excetuativa, nas hipóteses previstas em lei (Leis 7102/83 e 6019/74) e quando levada a efeito em relação a serviços de limpeza e conservação ou outros serviços que correspondam à atividade-meio do tomador, considerada como tal aquela desenvolvida paralelamente ou como suporte da atividade-fim da empresa tomadora, a qual constitui a essência da dinâmica empresarial, e desde que inexista pessoalidade e subordinação em relação ao tomador dos serviços.

No caso dos autos, verifica-se a licitude da terceirização perpetrada, uma vez que o segundo reclamado terceirizou serviços que não são afetos a sua atividade fim.

Vê-se, portanto, que a segunda reclamada detém a qualidade de tomadora de serviços e deve arcar com as responsabilidades inerentes a este posto.

Com efeito, certo é que o tomador dos serviços deve responder, pelos créditos trabalhistas a serem eventualmente deferidos ao Autor, por ser quem, em última análise, beneficiou-se da força de trabalho deste.

Registre-se que a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, responsabilidade essa que encontra supedâneo, ainda, na teoria da culpa in vigilando e in eligendo _art.186 do Código Civil, pois aquele que contrata os serviços de outra empresa, funciona como garantidor dos créditos trabalhistas, em função da culpa indireta, com fulcro na diretriz traçada no art. 927 do Código Civil.

Tal entendimento encontra-se consubstanciado na Súmula nº 331, inc.IV do TST.

Ressalte-se que, no plano jurídico, não servem ao propósito de afastar a responsabilidade da segunda reclamada as disposições inscritas no art. 71 da Lei n. 8666/91, incidente nas hipóteses em que o ente público contratante cumpre todas as exigências de pactuação e fiscalização que lhe são normativamente garantidas. No caso dos autos, a inadimplência da primeira reclamada quanto aos mínimos direitos do reclamante, indica a ocorrência, se não de culpa in eligendo, no mínimo da culpa in vigilando.

Registre-se que não é apenas no caso de inconstitucionalidade que o Juiz pode constatar a inaplicabilidade de dispositivo legal, mas também-e é o que mais comumente ocorre-quando verificado que, no caso submetido à análise judicial, não se perfizeram, no plano fático, todos os elementos que atrairiam a incidência da norma para regular aquele caso concreto.

Portanto, é justamente na atividade de subsunção dos fatos à norma, atividade essa constitucionalmente atribuída ao julgador, que se constata a inaplicabilidade da previsão invocada pela ré, já que, como visto, não foram cumpridas, pela própria demandada, as demais prescrições que autorizariam sua incidência.

Esses, aliás, os elementos que autorizam a responsabilização da reclamada, que efetivamente agiu com culpa na execução do contrato havido com a prestadora de serviço.

Isso porque, conforme disposição literal contida no art. 31 da Lei n. 8666/93, a segunda reclamada poderia ter instituído a exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo para a negociação da qual participou a primeira ré; conforme a literalidade do art. 56, poderia ter exigido garantia, o que não restou demonstrado nos autos; conforme dispõe, também literalmente, o art. 67, deveria ter designado representante especificamente para acompanhar a execução do contrato, o que também não demonstrou ter ocorrido; e, por fim, caso houvesse efetivamente fiscalizado a atuação da primeira ré, poderia ter-lhe aplicado as penalidades também expressamente previstas no art. 87 da já mencionada Lei n. 8666/93. Posta a questão nestes termos, declaro a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado no que tange às verbas deferidas nesta sentença, esclarecendo que tal responsabilidade abrange também o pagamento de todas as penalidades e indenizações ora impostas, pois se tratam de obrigações diretamente derivadas do contrato de trabalho ou decorrentes da inobservância de normas que o regeram, sendo que todos os inadimplementos constatados dimanam de culpa direta do empregador e indireta do tomador dos serviços, prevalecendo o fundamento da ocorrência de culpa in vigilando, que justifica a responsabilização subsidiária da reclamada, também com relação às penalidades impostas pelo atraso no pagamento das verbas resilitórias."

Recorre a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, pelos fundamentos de ID 2b8c010, sustenta que a sentença encontra-se sem qualquer respaldo fático, vez que o autor não produziu prova da culpa do ente público.

Destaca que o § 1º do art. 71 da Lei n.º 8.666/93 exclui expressamente a responsabilidade da Administração Pública pela inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas.

Ressalta que para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva, no que se refere à contratação e fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas, o que, nestes autos, não restou comprovada.

Acrescenta que, em caso de manutenção de sua responsabilidade subsidiária, devem ser excluídas as parcelas que entende serem exclusivas do empregador, tais como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.

Requer que sejam esgotados todos os meios de execução da empresa terceirizada.

Passo a analisar.

Os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.

Em uma definição simplória, os direitos fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.

É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e interesses do Homem.

A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida: -Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado.

-Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial).

-Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): São considerados direitos coletivos por excelência pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz, à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

Os direitos sociais, são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.

A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV do § 4º do art. 60 da CRFB/88, que estabelece:

(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)

IV - os direitos e garantias individuais."

Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.

O Legislador Constituinte elegeu como fundamento da República, no artigo 1º, inciso IV, o valor social do trabalho, que, por certo, engloba a proteção que se deve destinar a quem colocou sua força de trabalho à disposição de outrem, donde se conclui que, ao atribuir-se ao ente público responsabilidade subsidiária apenas se faz cumprir princípios vigorantes no ordenamento jurídico máximo do nosso País, sem que se configure violação ao princípio da reserva legal consagrado no inciso II do artigo , também da Constituição, e muito menos aos artigos da Lei n. 5.645/70, artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, e o art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Quanto à sujeição da matéria à composição plena da Corte, cabe salientar que já restou decidido pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal que, nos casos de responsabilização subsidiária do ente público, não há qualquer negativa de vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco declaração de sua inconstitucionalidade.

Cumpre registrar, finalmente, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, embora, por decisão majoritária do Plenário, tenha o Supremo Tribunal Federal pronunciado a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, o compartilhamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação trabalhista entre a empregadora e a administração pública, para esta do modo supletivo, no caso de insolvência daquela, ou seja, decorrente, não apenas do descumprimento contratual, mas, também, da insolvência da empregadora, como já salientado, encontra amparo no ordenamento jurídico vigente.

Embora o c. STF tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8666/93, não houve vedação de se responsabilizar subsidiariamente o ente público quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que:

"(..) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".

É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços. 2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)"

É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.

A lei 8.666/93, em seu artigo 27, estabelece como requisito para a contratação de empresa pelo Poder Público, seja demonstrada a regularidade trabalhista.

O art. 55, inciso XII do diploma legal em apreço, estabelece como cláusula necessária do contrato a obrigação de o contratado manter durante a execução as condições necessárias para habilitação, in verbis:

"Art 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação."

O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato.

Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. , inciso XXXIII da CRFB/88.

Conforme o art. 44 da citada lei de licitações, é requisito para aceitação da proposta que o valor da mesma seja superior aos valores de insumos e salários que deverão ser pagos pela empresa para execução do contrato, in verbis:

"Art. 44 (..) § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração."

Diante de todos os dispositivos legais analisados, o ente da Administração Pública é responsável por fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelos seus contratados, entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Aliás, é nesse sentido também a jurisprudência uniforme deste Egrégio Regional, conforme enuncia o seguinte verbete:

"Súmula n. 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.

Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente" lava as mãos ", requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal.

É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes.

Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.

Embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito do autor e, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do novo Código de Processo Civil (artigo 333, I do CPC revogado), seja ônus do reclamante comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no art. , inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência da autora, a verossimilhança da alegação e o teor da Súmula 41 deste Egrégio Tribunal:

"Súmula n. 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

No caso em apreço, registre-se, inicialmente, que restou incontroverso que o reclamante prestou serviços à Recorrente, por intermédio do contrato de prestação de serviços celebrado com a primeira ré, ROTA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA, conforme ID 91793c3.

Em que pese a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, ter trazido aos autos os documentos de ID 257610c, nos quais a primeira reclamada se compromete a efetuar as retenções de Imposto de Renda, da CSLL, da COFINS, do PIS/PASEP, do ISS e das contribuições previdenciárias, não demonstrou que exercia com efetividade a fiscalização do regular cumprimento da legislação trabalhista, até porque poderia, inclusive, reter valores com a finalidade de garantir os direitos dos empregados.

Assim sendo, correto o juízo de origem ao condenar a recorrente a responder subsidiariamente pelo total da condenação, sem exceção, uma vez que, nos termos da Súmula 331, VI do Colendo TST, a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal, as multas e o FGTS.

Há que se observar, contudo, que a responsabilidade subsidiária não alcança as obrigações de fazer personalíssimas, como por exemplo, a anotação da CTPS.

Eis a transcrição da Súmula em comento:

"Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Ressalte-se que as multas dos artigos 467 e 477 da CLT também estão abrangidas pela responsabilidade subsidiária, de acordo com o item VI da Súmula 331 do C.TST, acima reproduzido, e com a Súmula 13 deste Egrégio Tribunal, in verbis:

"Súmula Nº 13: Cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT".

Vale trazer à lume as ementas de decisões emanadas do colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme transcrições abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO ABRANGÊNCIA DA SUBSIDIARIEDADE. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada em 24/11/2010), não foi afastada, in totum pela Excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Com efeito, subsiste, ainda, a possibilidade de responsabilização subsidiária da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da administração pública. No caso concreto, o Tribunal Regional consignou expressamente a ocorrência de culpa in vigilando da entidade estatal, não pautando a responsabilização do tomador de serviços em mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que demonstra consonância da decisão regional com a melhor interpretação constitucional e legal que disciplinam a matéria (Súmula 331, V, do TST), a obstar o conhecimento do recurso de revista. Já no que concerne à abrangência da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, destaque-se ser extensível a todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral, inclusive às penalidades pelo descumprimento do contrato de trabalho, nos moldes do item VI da Súmula 331 do TST. Logo, estando a decisão em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 331, V e VI, o recurso de revista não se credencia a conhecimento, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. A decisão regional, prolatada no sentido de se manter a determinação de incidência de juros de mora de forma simples, no importe de 1% (um por cento) ao mês, à recorrente, órgão integrante da Administração Pública indireta que fora condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas deferidas no presente feito, demonstra consonância com a OJ 382 da SBDI-1 desta Corte, segundo a qual 'a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997'. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2013, no julgamento das ADIs 4357/DF e 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual deu nova redação ao art. 1 º-F da Lei nº 9.494/97, o que já inviabilizaria, por si só, o conhecimento do recurso por ofensa a tal dispositivo. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 13356920125030149, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/06/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/06/2014) - Sem negrito no original.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO CONTRARIEDADE AO INCISO VI DA SÚMULA 331, DO C TST CONFIGURADA. DECISÃO DO REGIONAL DISSONANTE DA SÚMULA 331, VI, DO C TST. PROVIMENTO DO APELO. Dá-se provimento ao agravo de instrumento, se a decisão impugnada não está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do C TST, sintetizada na Súmula 331, IV, do C TST. Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGENCIA. TERCEIRIZAÇÃO VIOLAÇÃO AO INCISO IV DA SÚMULA 331, DO C TST CONFIGURADA. PROVIMENTO DO APELO. Responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços. A condenação subsidiária abrange todas as verbas inadimplidas pela prestadora de serviços, em face do que preconiza a Súmula 331, VI, do C. TST. Incidência da Súmula 333, desta Corte e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. Recurso de Revista conhecido e provido". (TST RR 48333.2012.5.08.0108, Relator CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, Data de Julgamento: 20/05/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015) - Sem negrito no original.

Importante destacar que, revelada a impossibilidade de adimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora, legítimo é o direcionamento da execução ao patrimônio da empresa tomadora dos serviços, considerada responsável subsidiária no título executivo judicial. Assim, não cabe a esta invocar o benefício de ordem, quando há incapacidade financeira da devedora principal para satisfação do crédito.

Não há cogitar, por outro lado, em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária, para que seja atingido o patrimônio de seus sócios, visto que o patrimônio dos integrantes do quadro de cotistas só pode ser atingido quando não exista, no título executivo judicial, devedor responsável secundário de responsabilidade patrimonial.

Logo, não se verifica, nessa situação, benefício de ordem favorável aos responsáveis subsidiários em relação aos integrantes do quadro de sócios do responsável principal.

Diante de tudo que foi exposto, mantenho a decisão que condenou a segunda reclamada, UNIÃO FEDERAL, a responder subsidiariamente pelo total dos créditos devidos ao autor.

Nego provimento.

No caso, o eg. TRT atribuiu ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato e diante da ausência de prova da efetiva fiscalização, concluiu pela caracterização de sua culpa in vigilando.

Do exame da causa verifica-se que houve condenação subsidiária do ente público em razão de mero inadimplemento da prestadora de serviços pelo pagamento das parcelas do contrato de trabalho.

Desse modo, a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Esse entendimento contraria o disposto na Súmula 331, V, do c. TST, a partir do decidido pelo e. STF no julgamento da ADC nº 16, segundo o qual é indevida a condenação subsidiária de ente público para responder pela ação trabalhista por omissão na fiscalização do contrato de trabalho, em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços, quando não verificada a sua culpa in vigilando, a determinar o reconhecimento de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT.

A parte, ao alegar que a responsabilidade subsidiária somente poderá ser imputada ao ente público caso haja comprovação da conduta culposa, demonstrou mediante confronto analítico, nos termos do art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT, a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de forma que dou provimento ao agravo de instrumento processar o recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA.

CONHECIMENTO

Eis o trecho transcrito nas razões do recurso de revista:

"UNIÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CABIMENTO. ADC 16/DF. O entendimento esposado pelo excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar a ADC 16/DF, não veda a responsabilização subsidiária de entes da administração pública direta ou indireta que não observam o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas, mas, ao contrário, reconhece essa possibilidade. In casu, restou configurada a culpa in vigilando da segunda ré, UNIÃO FEDERAL, tendo em vista que não provou ter exercido a efetiva fiscalização sobre a atuação da empresa contratada, motivo pelo qual deve responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas deferidas ao autor, decorrentes do inadimplemento da sua empregadora direta."

Pelas razões consignadas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

MÉRITO

Diante da decisão do STF (RE 760.931/DF), entende-se que é possível a responsabilização subjetiva do Estado, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, sendo ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador, não sendo possível a condenação por mero inadimplemento.

Portanto, necessário haver o exame da prova e explícita conclusão no sentido de que o ente público não fiscalizou a empresa prestadora de serviços no tocante ao cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas em relação a seus empregados.

No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse sentido, em relação ao recurso de revista interposto, verifica-se que a decisão regional traz entendimento que viola o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cujo teor traz a impossibilidade de condenação subsidiária de ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços.

Recurso provido, para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento, reconhecer a transcendência política da causa e, no mérito dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas devidos nesta ação.

Brasília, 7 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-101875-58.2016.5.01.0241



Firmado por assinatura digital em 07/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.