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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1004802120165010018 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_1004802120165010018_4e925.rtf
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A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/cs

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA. Demonstrada provável contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, deve ser processado o recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA. No julgamento da ADC 16/DF, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional e que isso não impede a responsabilização subsidiária de ente público, desde que caracterizada a sua culpa in vigilando. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido demonstrada sua negligência quanto à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, atribuindo-se a responsabilidade por mero inadimplemento de verbas trabalhistas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-100480-21.2016.5.01.0018, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO e Recorridos ANGELA CRISTINA GOMES DA SILVA e VPAR LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA E SERVIÇOS LTDA..

Trata-se de agravo de instrumento interposto com o fim de reformar o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista apresentado contra decisão regional publicada em 23/10/2017, anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas pela reclamante.

O d. Ministério Público do Trabalho oficiou pelo normal prosseguimento do feito, ressalvada a possibilidade de intervenção oral por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porque regular e tempestivo.

MÉRITO

Eis o teor do despacho denegatório:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 21, inciso XXIV; artigo 37, § 6º; artigo 102, § 2º; artigo , inciso XLV, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º; Código Civil, artigo 186; artigo 927; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477.

- divergência jurisprudencial: .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI, uma vez que o acórdão reconheceu a existência de culpa in vigilando. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Ademais, quanto ao ônus da prova, não se verificam as violações apontadas, tratando-se de mera interpretação dos dispositivos apontados.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões de agravo de instrumento, alega o Reclamado ser inaplicáveis as Súmulas 126 e 333 do TST para denegar seguimento ao recurso de revista. Isso porque o recurso de revista não pretende o revolvimento de matéria fática e que o v. acórdão regional, ao imputar ao ente público o ônus de provar a fiscalização do contrato, acaba por violar a Súmula 331, V, do TST, em sua nova redação. Alega ter demonstrado a violação dos artigos , II, 21, XXIV e 37, § 6º, da CF, 818 da CLT, 373, do CPC, 186 e 927 do CC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos termos do artigo 896, alínea c, da CLT, além da divergência jurisprudencial.

Eis o trecho transcrito nas razões do Recurso de Revista:

"(...) Embora o c. STF tenha reconhecido a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8666/93, não houve vedação de se responsabilizar subsidiariamente o ente público quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que:

"(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei".

É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.161. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. ADC 16 (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)"

É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.(...)

O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato.

Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVIII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. , inciso XXXIII da CRFB/88.(...)

Diante de todos os dispositivos legais analisados, o ente da Administração Pública é responsável por fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelos seus contratados, entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Aliás, é nesse sentido também a jurisprudência uniforme deste Egrégio Regional, conforme enuncia o seguinte verbete:"Súmula n. 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.

(...)

Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.

Embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito da autora e, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do NCPC (artigo 333, I do CPC revogado), seja ônus da reclamante comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no art. , inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência da autora, a verossimilhança da alegação e o teor da Súmula 41 deste Egrégio Tribunal:"Súmula n. 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

(...)

No caso em apreço, o recorrente não trouxe ao processo nenhuma prova de que tenha exercido seu dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas da autora, cujo labor em favor do recorrente foi comprovado pelo documento de ID 74f3bc1, e tanto é assim que a autora necessitou se socorrer do judiciário para receber as verbas a que fazia jus.(...)"

O recorrente logra êxito em demonstrar aparente contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte, ao trazer a tese recorrida acerca da culpa in vigilando presumida e do ônus da prova ser do ente público. Ademais, realizada o devido confronto analítico, ao argumentar que para que haja a sua condenação subsidiária é imprescindível a prova da conduta culposa do ente público, bem como que o ônus da prova da ausência de fiscalização é da Reclamante, por ser fato constitutivo do seu direito.

Assim, diante de possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DOS SERVIÇOS

CONHECIMENTO

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, desta Corte.

MÉRITO

O caso remete à responsabilização do ente público por parcelas inadimplidas pelo prestador de serviços, real empregador.

No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Porém, conforme consta do acórdão daquele julgamento, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, quando constatada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. No mesmo sentido, a decisão proferida no Agravo Regimental na Reclamação nº 12.580-SP (DJE 13/03/2013, Relator Ministro Celso de Mello).

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF) confirmou o entendimento de que o inadimplemento do contratado não transfere automaticamente a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, in verbis:



EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (RE 760931 / DF. Redator Luiz Fux. DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 12/09/2017 - ATA Nº 130/2017. DJE nº 206, divulgado em 11/09/2017). (grifamos)

Observa-se pela utilização da expressão "automaticamente" que foi afastada a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva, porém, continua hígido o entendimento do Supremo Tribunal Federal, contido na ADC 16, de que a responsabilização do ente público demanda a constatação de culpa in vigilando.

Dessa forma, a Súmula 331, V, do TST, que apresenta o entendimento de que é possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", está em consonância com as decisões do Supremo Tribunal Federal.

No que diz respeito ao ônus probatório da fiscalização, temos que se trata de fato positivo a ser comprovado por aquele que possui o dever de fiscalizar, no caso, a pessoa jurídica de direito público que é tomadora dos serviços. Não se trata de aplicação do princípio da aptidão da prova, mas tão somente de atribuir a prova àquele que tem o dever de fiscalizar. Contudo, esse não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque, no processo RE 760.931/DF, embora a Excelentíssima Ministra Relatora Rosa Weber tenha proferido voto no sentido de que o ônus probatório da fiscalização do contrato de prestação de serviços é do ente público, ficou vencida ante o voto de desempate proferido pelo Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes, em que se entendeu que "a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado" (Informativos nº 852 e 859 do STF).

Diante da decisão do STF, entende-se que é possível a responsabilização subjetiva da reclamada, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, sendo ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador, não sendo possível a condenação por mero inadimplemento.
Portanto, necessário haver o exame da prova e explícita conclusão no sentido de que o ente público não fiscalizou a empresa prestadora de serviços no tocante ao cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas em relação a seus empregados.

Nesse sentido é o entendimento do STF, expresso no julgamento da RCL 17064/RS, em que a Corte Suprema cassou decisão do TST, sob o fundamento de que "a autoridade reclamada vale-se de argumentos com caráter de generalidade para persistir no entendimento anteriormente sedimentado na Justiça do Trabalho e que deu ensejo à propositura da ADC 16/DF" (Relator Ministro Dias Toffoli, DJE de 19/02/2014).
Dessa forma, constatado que, no caso concreto, a responsabilidade subsidiária foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, sem nenhuma definição dos elementos de prova ou dos fatos concretos que ensejou a configuração da culpa in vigilando, entendo que não há como ser mantida condenação.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista, para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado pelos créditos trabalhistas devidos à reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária que foi imputada ao ente público reclamado pelos créditos deferidos à reclamante. Prejudicada a análise do tema referente à multa dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.

Brasília, 7 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-100480-21.2016.5.01.0018



Firmado por assinatura digital em 07/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.