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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 107020720155010008 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_107020720155010008_9d999.rtf
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A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/AC/JC

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária do ente público ao pagamento dos créditos trabalhistas, considerando que competia ao Ente Público o ônus probatório quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização celebrado. Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que "Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros" , concluindo, ao final, que "Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas". Ainda no curso do debate, ponderou a Excelentíssima Ministra Rosa Weber que "o ônus da prova é sempre do reclamante", exigindo-se prova robusta nessa linha. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, diante da equivocada distribuição do ônus da prova, resta violado o art. 818 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10702-07.2015.5.01.0008, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos BRUNO CÉSAR FLORES PINHO e BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE.

O segundo Reclamado, Município do Rio de Janeiro, interpõe agravo de instrumento às fls. 379/389, em face da decisão às fls. 375/376, mediante a qual a Corte de origem denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Não houve apresentação de contraminuta nem de contrarrazões, consoante certidão à fl. 396.

O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito, às fls. 402/403.

O recurso de revista é regido pela Lei 13.015/2014.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA.

Consta da decisão agravada:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 01/12/2017 - id. f2e5f18; recurso interposto em 29/01/2018 - id. a4ec734).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA/ TOMADOR DE SERVIÇOS/ TERCEIRIZAÇÃO/ ENTE PÚBLICO.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO/ VERBAS RESCISÓRIAS/ MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO/ FGTS.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA/ TOMADOR DE SERVIÇOS/ TERCEIRIZAÇÃO/ ENTE PÚBLICO/ ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 21, inciso XXIV; artigo 37, § 6º; artigo 97; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Código Civil, artigo 186; artigo 927.

- divergência jurisprudencial.-

A decisão regional registra a culpa in vigilando do ente público.

O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Não se verifica afronta à reserva de plenário porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ PENALIDADES PROCESSUAIS/ MULTA POR ED PROTELATÓRIOS.

Alegação (ões):-

- violação do (s) artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 1026, § 2º.-

Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

(...) (fls. 375/376)

O Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos.

Aduz que houve condenação baseada em mera presunção de culpa, sem que tivesse sido apontada a sua conduta culposa.

Destaca a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF.

Aponta violação dos artigos , II, LIV, 21, XXIV, 22, 37, § 6º, 373, I, do CPC, 818 da CLT, 186 e 927 do CC, 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Ao exame.

O Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária do segundo Reclamado, Município do Rio de Janeiro, ao pagamento dos créditos trabalhistas, considerando que competia ao Ente Público o ônus probatório quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização celebrado.

Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

Assim, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão dos artigos 897, § 7º, da CLT, 3º, § 2º, da Resolução Administrativa 928/2003 do TST, 256 e 257 do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente.

II. RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA.

Consta do acórdão regional:

(...)

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - NEGO PROVIMENTO

O Município se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, afirmando que o Reclamante não lhe prestou serviços. Sustenta que não há comprovação de culpa in omitendo, in vigilando ou in contraendo e que isso seria ônus da prova do Reclamante. Aduz que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 impede sua responsabilização e que não é aplicável a súmula 331 do TST a contratos de gestão, como o celebrado com a 1ª Reclamada.

Consta da r. sentença:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Nos casos de terceirização de serviços, fenômeno que representa uma relação triangular entre empregado, empregador e tomadora de serviços, a jurisprudência Trabalhista é no sentido de esta ultima se responsabilizar subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas caso haja o inadimplemento por parte do Empregador, conforme disposto na sumula 331 do TST.

beneficiária direta da prestação de serviços realizada pelo empregado, deve a Tomadora escolher bem aquelas pessoas jurídicas que lhe prestam serviços, bem como fiscalizar o cumprimento do contrato de prestação de serviços sob a ótica dos empregados, sob pena de ser considerada culpada e automaticamente responsável caso haja o descumprimento daquelas obrigações.

No caso em análise, há uma especificidade, pois a Autora pretende a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO. O entendimento pacífico que perdurou durante anos era no sentido de que, mesmo nesses casos, haveria a responsabilidade subsidiária, conforme redação anterior da sumula 331 do TST.

Todavia, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16) na qual se discutiu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93, que prevê a isenção de responsabilidade da Administração

Pública quanto as obrigações trabalhistas nos casos de regular procedimento licitatório, o STF decidiu que este dispositivo é compatível com a Constituição da República, de modo que a responsabilidade somente

irá surgir se comprovado que não houve fiscalização (culpa "in vigilando") por parte do ente público.

Em face dessa decisão, o TST alterou a redação da súmula 331 que dispõe atualmente no seu inciso V o seguinte: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Considerando a dificuldade do empregado, hipossuficiente na relação jurídica trabalhista, comungo do entendimento fixado na súmula 41 deste egrégio TRT da 1 Região, a qual disciplina que a prova da inexistência de culpa recai sobre o ente público.

No presente caso, o MUNICÍPIO junta documentos que comprovam somente a celebração do contrato de prestação de serviços, não havendo prova de qualquer fiscalização.

Ante a ausência de prova de que o MUNICÍPIO teria fiscalizado a prestação de serviços da Reclamada, entendo por presente a culpa "in vigilando", e julgo procedente o pedido, condenando aquele, a responder

subsidiariamente pelas parcelas acima deferidas.

Analiso.

Inicialmente, cumpre-se esclarecer que o Município não impugna de forma específica que se beneficiou do trabalho prestado pela autora, afirmando, apenas, que a Secretaria de Saúde não enviou documento que indique que o autor tenha prestado serviço ao ente público. Admite, ainda, ter realizado contrato com a 1ª reclamada, que, por sua vez, também não nega tais fatos.

Outrossim, o autor junta comunicados referentes ao Hospital Municipal Pedro II (ID 3255501), bem como, em seus contracheques (ID 31eaa4) constam o nome do mesmo hospital pertencente ao município.

Assim, reputo incontroverso que o Ente Público se beneficiou do trabalho realizado pela obreira.

O Município afirma que firmou contrato de gestão com a 1ª reclamada.

O contrato de gestão é instrumento de descentralização administrativa, pelo qual a Administração Direta delega a um de seus órgãos ou à Administração Indireta, assim também a entidades paraestatais, a prestação de serviços de interesse público, e não para que a Administração contrate terceiros, para, por meio de seus empregados, prestar-lhe serviços não-delegados.

Nesse contexto, caracterizada a relação de intermediação de mão de obra referenciada e sendo incontroverso que o recorrente se beneficiou da força de trabalho da reclamante, atendo-se aos limites da lide, deve ser analisada a responsabilização subsidiária do Município demandado pelo pagamento dos créditos trabalhistas do reclamante, com espeque na Súmula nº 331, V, do C. TST, não importando a nomenclatura dada ao instrumento utilizado para a intermediação.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Eg. Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO Evidenciado o inadimplemento da real empregadora, a responsabilidade do recorrente é medida que se impõe, sob pena de violação aos princípios do enriquecimento sem causa, uma vez que, repita-se, se beneficiou do labor da reclamante, que acabou por não receber a devida contraprestação, e do primado do trabalho, consubstanciado nos artigos , IV, 170 e 193 da CRFB. (TRT 1ª Região, RO- 00116737220155010046, Sexta Turma, Relator: Desembargador LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO, Data da Publicação: 24.01.2017)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO CONTRATO DE GESTÃO O contrato de gestão gera responsabilidade subsidiária do ente público em razão de sua semelhança com a terceirização. Entender de outra forma seria verdadeira injustiça com os empregados que trabalham em razão da celebração desse tipo de contrato pelo ente público. Aplica-se, por analogia, a Súmula 331 do TST ao caso em tela. (TRT 1a Região, RO-001 11364320145010036, Sétima Turma, Relator: Desembargador JOSÉ LUIS CAMPOS XAVIER, Data da Publicação: 14.10.2016)

Outrossim, argumenta o Município que não poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, invocando a regra contida no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 - Lei de Licitações, que assim preconiza:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)

Tal argumentação já provocou acirrada discussão nos Tribunais, sendo finalmente levada ao Supremo Tribunal Federal, que, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, proferiu entendimento no sentido de declarar a constitucionalidade da regra supratranscrita.

Diante de tal julgamento, o Pleno do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada em 24 de maio de 2011, modificou a Súmula 331, dentre outras proposições, dando-lhe a seguinte redação, divulgadas no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 27 de maio e publicadas oficialmente no dia 30:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com efeito, do entendimento jurisprudencial consagrado no inciso V da Súmula 331 do TST se extrai que cabe à Administração Pública direta e indireta fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada como empregadora. Firmou-se, assim, na jurisprudência a tese da necessidade de prova da culpa do ente público.

Os artigos 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos Contratos Administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. Neste sentido, é o entendimento do C.TST, verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando, de forma expressa, a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (processo nº AIRR - 339-04.2012.5.18.0004 Data de Julgamento: 08/05/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013).

Sendo assim, se o ente da Administração Pública alega fato impeditivo à sua responsabilização, assume o dever processual de demonstrar que cumpriu todas as exigências legais para que possa ser aplicado o art. 71 da Lei n. 8.666/93, conforme as Súmulas n. 41 e 43 deste E. TRT:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Pelo disposto nos artigos 29, inciso VII, 58, 67, e 78, inciso VII, da Lei de Licitações, extrai-se que é dever da Administração Pública fiscalizar a satisfação dos direitos trabalhistas dos terceirizados. Há, inclusive, norma regulamentadora desse dever, a IN no 02/2008 do MPGO (alterada pelas Instruções nºs 03,04 e 05, todas de 2009), na qual foram estabelecidas, por exemplo, técnicas de controle e de garantia de efetividade da fiscalização. O artigo 19-A dessa Instrução, prevê a possibilidade de ser incluído no edital e no contrato, que a Administração Pública, por autorização prévia da empresa, poderá reter o preço do contrato para pagar direito de remuneração de férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados da terceirizada, assim como para realizar descontos nas faturas e proceder o pagamento direto dos direitos trabalhistas inadimplidos pela contratada.

Destaque-se, quanto ao contrato de gestão, que o artigo 8º e seguintes da alegada Lei nº 9.637/98 também determina a obrigação de fiscalização do ente público. Além disso, as normas básicas de contratos administrativos da Lei nº 8.666/93 são igualmente aplicáveis ao caso, já que a referida lei, em seu artigo 116, dispõe que:

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Cumpre-se ressaltar que não se trata de presunção de culpa do ente público ou de responsabilidade objetiva, mas sim, da transferência de seu encargo probatório em razão da aptidão para a prova, considerando o dever de fiscalização a ele legalmente imposto.

No presente caso, o Município não produziu nenhuma prova de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas do contrato de trabalho do autor.

Cumpre-se esclarecer que a adoção do entendimento contido na Súmula 331 do C. TST não implica violação à cláusula da reserva de plenário ou mesmo ao disposto na Sumula Vinculante n. 10 do STF, já que, além da inconstitucionalidade não estar sendo declarada, a Súmula n. 331 do TST foi formulada por decisão colegiada, como bem explicitado na ementa a seguir transcrita, proferida pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVIST A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Não se há falar que o item IV da Súmula 331/TST afronta o Verbete nº 10 da Súmula Vinculante do Col. STF, que trata da observância da reserva de plenário para a hipótese de decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Em verdade, o referido Verbete Sumular, dando a exata dimensão ao art. 71 da Lei nº 8.666/2001, teve sua redação definida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 297.751/1996, o que retrata o respeito à cláusula de reserva de plenário prevista pelo art. 97 da Carta Constitucional. O Pretório Excelso, por decisão do Exm.o Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, publicada no DJU de 18/03/2009, cassou liminar e julgou improcedente reclamação contra acórdão da Eg. 6ª Turma desta Corte, de minha lavra (RR-561/2005-31-11-00.9), rejeitando a denúncia de contrariedade à referida Súmula Vinculante nº 10. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, improspera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST, 3ª Turma. AIRR - 3138/2006-085-02-40. Relator: Horácio Senna Pires. Pub. DEJT - 11/09/2009.). (grifos acrescidos).

Ante o exposto, partindo da premissa de que houve omissão culposa do recorrente no dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento dos direitos trabalhistas do empregado terceirizado, caracterizando a culpa in omittendo, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária atribuída na sentença, nos moldes da nova redação dos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST.

Quanto ao alcance da responsabilidade subsidiária, a questão restou pacificada pelo C. TST, com o acréscimo do inciso VI à Súmula nº 331, que estabelece que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Logo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas trabalhistas, sejam essas salariais ou não, incluindo as verbas resilitórias, multas legais, recolhimento de FGTS e indenização de 40% sobre ele, bem como a indenização oriunda da estabilidade provisória.

Nego provimento.

(...) (fls. 268/274, grifos nossos)

O Reclamado sustenta, em síntese, que é indevida a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos.

Aduz que houve condenação baseada em mera presunção de culpa, sem que tivesse sido apontada a sua conduta culposa.

Destaca a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF.

Aponta violação dos artigos , IV, , II, XLV, LIV, LV, 21, XXIV, 22, XXVII, 37, § 6º, XXI, 102, § 2º, 175, 196, 197, 204, I e II, 205, 227, § 1º, da Constituição Federal, 477, 818 da CLT, 55, XIII, 67, § 1º, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 20 da Lei 8.080/90, 186 e 927 do CCB, 373, 396, 397, 1.026, § 2º, do CPC, 31, da Lei 8.212/90.

Ao exame.

Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração Pública nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760931 em 30.3.2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (g.n.).

Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, segundo a qual: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.".

É plenamente possível, portanto, impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Ademais, a partir da análise dos motivos expostos pelos Ministros da Excelsa Corte ao longo dos debates travados no julgamento do RE 760931, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços.

No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao recorrente, Ente Público, provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito da Autora.

Registrou que "(...) não se trata de presunção de culpa do ente público ou de responsabilidade objetiva, mas sim, da transferência de seu encargo probatório em razão da aptidão para a prova, considerando o dever de fiscalização a ele legalmente imposto. No presente caso, o Município não produziu nenhuma prova de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas do contrato de trabalho do autor" (fl. 273).

Desse modo, o Tribunal Regional, ao proferir acórdão no sentido de que competia à Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização firmado com a prestadora de serviços, proferiu acórdão em franca ofensa ao artigo 818 da CLT.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA.

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO, para afastar a responsabilidade subsidiária do Recorrente pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos artigos 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 818 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do Recorrente, Município do Rio de Janeiro, pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante. Prejudicada a análise dos demais temas. Custas inalteradas.

Brasília, 7 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10702-07.2015.5.01.0008



Firmado por assinatura digital em 07/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.