jusbrasil.com.br
24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1011609520165010053 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_RR_1011609520165010053_2e980.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/gl/gm

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Evidenciada a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.". 3. No caso, constata-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se fundamentou genericamente apenas na presunção da ocorrência de culpa in vigilando em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços contratada, sem demonstração concreta da inobservância, por parte daquele, do dever legal de fiscalizar o contrato de terceirização. 4. Portanto, foi presumida a conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador dos serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-101160-95.2016.5.01.0053, em que é Recorrente MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Recorridos BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE e VERA LUCIA JUSARA DE OLIVEIRA PEREIRA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 640/641 do seq. nº 3, negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Município do Rio de Janeiro.

Inconformado, o Município do Rio de Janeiro interpôs agravo de instrumento, às fls. 643/653 do seq. nº 3, arguindo nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e pretendendo a reforma do julgado quanto à responsabilidade subsidiária.

Não houve apresentação de contraminuta ao agravo de instrumento ou de contrarrazões ao recurso de revista, conforme certificado à fl. 660 do seq. nº 3.

O Ministério Público do Trabalho se manifestou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento, conforme parecer de seq. nº 6.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade e à regularidade de representação e sendo isento de preparo, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO DE REVISTA.

O Município do Rio de Janeiro, em sua minuta de agravo de instrumento à fl. 646 do seq. nº 3, alega que a decisão agravada avançou sobre o mérito do recurso de revista, o que lhe é vedado.

Sem razão.

De acordo com o art. 896, § 1º, da CLT, "O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão".

Também não há falar em eventual prejuízo causado pelo juízo de admissibilidade a quo, cuja natureza precária não vincula o órgão ad quem, tendo em vista que a análise de toda a matéria constante do recurso de revista é devolvida ao TST.

Outrossim, a legislação prevê o recurso de agravo de instrumento justamente para que a parte possa obter novo pronunciamento sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.

Rejeito.

2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Tendo em vista o princípio da celeridade processual insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da CF, bem como a possibilidade de êxito do recurso no tocante ao mérito, deixa-se de analisar a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, com espeque no § 2º do art. 282 do CPC/2015.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

É incontroverso que a Reclamante foi contratada pela 1ª Reclamada (BIOTECH) para desempenhar a função de Técnica de Enfermagem no Hospital Pedro II, no bairro de Santa Cruz/RJ, mantido pelo 2º Reclamado, Município do Rio de Janeiro, conforme indicado em seus recibos salariais (ID's: 5be9430 e f481aa4).

Em sua contestação (ID: 37acfa9), o Município do Rio de Janeiro admitiu ter firmado Contrato de Gestão com a 1ª Ré, no âmbito do SUS e consoante o permissivo do artigo 24 da Lei nº 8.080/90, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada.

Consta expressamente do" Contrato de Gestão "firmado entre os Demandados, na cláusula primeira, que, verbis:

"1.1 O presente CONTRATO tem como objeto o fornecimento de alimentação preparade mediante cardápio balanceado e previamente aprovado, para pacientes, acompanhantes, funcionários e terceiros autorizados, necessários a operação do Hospital Pedro II, situado na Rua do Prado, nº 325, Santa Cruz, Rio de Janeiro. (ID: f650b79, pág.7)

Do acima transcrito extrai-se que o 2º Reclamado firmou contrato com a 1ª Reclamada a fim de que esta atinja uma finalidade social que, na verdade, cumpre ao próprio Município atingi-la, devendo, portanto, o mesmo ser considerado como verdadeiro tomador dos serviços.

Muito embora o acordo celebrado entre os Reclamados tenha recebido a denominação de "Contrato de Gestão", o fato é que a Reclamante despendeu sua força de trabalho na execução dos serviços contratados para o 2º Réu, beneficiado diretamente por tal contratação.

Assim, se no período trabalhado houve a sonegação de direitos decorrentes do contrato de emprego do Obreiro, essa deve ser corrigida, cobrando-se da real Empregadora os créditos pertinentes.

O 2º Réu, como tomador dos serviços da Reclamante, deve responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas havidas no curso do contrato. Tal responsabilidade decorre da culpa in vigilando - por não fiscalizar de forma eficiente a execução do contrato de terceirização, especialmente em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista a sua natureza de direitos fundamentais (Constituição, artigo )- e da culpa in eligendo - caracterizada pela escolha de uma empresa inidônea para a prestação dos serviços, incapaz de adimplir plenamente o direito de seus Empregados.

Cumpre destacar que a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público estatal ou municipal contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar eficientemente o contrato de prestação de serviços.

Na hipótese presente, repita-se - e à luz do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 -, o ente público não comprovou que fiscalizou e exigiu da contratada o cumprimento da legislação laboral, deixando de desincumbir-se do encargo que lhe competia.

Forçoso concluir, pois, pela culpa in vigilando, a ensejar sua responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas devidos pelo Empregador.

É certo que ao declarar a constitucionalidade da norma insculpida no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o E.STF tratou de vedar a aplicação do inciso IV, da Súmula nº 331, do C.TST como fundamento exclusivo para a imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, mas deixou ao intérprete a larga margem de possibilidade interpretativas desta norma, dita constitucional, em cotejo com outras normas, à luz dos fatos do caso concreto.

Com efeito, não se pode simplesmente afastar a responsabilidade do tomador dos serviços, com fulcro no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, pertinentes a obras e serviços, aplicáveis à Administração Pública, ante a natureza alimentícia do crédito trabalhista, o qual se sobrepõe a qualquer outro (Lei nº 6.830/80), afastando a prerrogativa do referido dispositivo legal.

Como leciona o i. Professor e Magistrado, Sergio Pinto Martins, verbis:

"O Estado arcará, contudo, com a responsabilidade trabalhista quando contratar empresa inidônea financeiramente para prestação de serviços, sendo obrigado a ressarcir os prejuízos ou danos que seus agentes causarem a terceiros, em decorrência de culpa in eligendo de escolha de tais empresas, assegurado, porém, o seu direito de regresso (§ 6º do art. 37 da Constituição). O mesmo pode ocorrer em função da culpa in vigilando da fiscalização das atividades das empresas que lhe prestam serviços, que podem estar causando prejuízos aos empregados." (A Terceirização e o Direito do Trabalho, 2ª edição, editora Malheiros, pag. 106/107).

Daí resulta que a Administração Pública, Direta e Indireta, não está excluída das regras sobre responsabilidade civil, exatamente como alude o parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal.

Assim, colocar a Administração Pública a salvo de toda e qualquer responsabilidade é negar ao trabalhador o acesso ao Judiciário para garantir a satisfação de seus direitos trabalhistas sonegados.

Acresça-se que o C. Órgão Especial deste E. TRT também já se manifestou acerca da controvérsia em questão, ao editar as Súmulas nº 41 e 43, que assim dispõem, respectivamente, verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA."A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

A hipótese, como dito anteriormente, é a de culpa do tomador derivante de má escolha da empresa prestadora de serviços e da omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada. Demonstrado o nexo de causalidade entre o contrato havido entre os Reclamados e o dano sofrido pela Empregada, é lícito a ela vir a Juízo postular seja o tomador de seus serviços responsabilizado pelas consequências do inadimplemento de obrigações trabalhistas básicas.

Restam afastadas, desse modo, as alegações de ausência de observância do artigo 818 da CLT, de inexistência de responsabilidade objetiva ou ainda de contrariedade entre as Súmulas 363 e 331 do C.TST, mesmo porque não se declarou a existência de vínculo de emprego entre a Autora e o 2º Reclamado. Tampouco restou configurada a hipótese descrita na Súmula Vinculante nº 10 do E.STF, porque não se declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, mesmo que incidentalmente.

Não cabe falar em inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do C.TST, na medida em que ela simplesmente demonstra o entendimento pacificado dos Tribunais acerca da matéria abordada - não existindo obrigatoriedade quanto a sua aplicação -, e ainda, porque o entendimento ali firmado não afronta a Constituição.

Diante de todo o exposto, e considerando a prestação de serviços da Demandante em proveito do Município do Rio de Janeiro, tomador de seus serviços, responderá ele, subsidiariamente, por todo e qualquer crédito trabalhista porventura reconhecido à Reclamante na presente ação.

Releva notar que as obrigações trabalhistas a que se refere a Súmula nº 331 do C.TST são todas aquelas decorrentes do contrato de trabalho, sejam de caráter salarial, indenizatório ou cominatório, resultantes do inadimplemento dos direitos do empregado pela empresa fornecedora de serviços terceirizados.

Não cumprindo o responsável principal os encargos trabalhistas, o responsável subsidiário deve responder por toda a pretensão deferida, inclusive as verbas rescisórias, na forma do entendimento consubstanciado no inciso VI, da Súmula 331, que não exclui qualquer parcela da condenação subsidiária.

Por fim, se o ente público já repassou para a primeira Ré os valores destinados a tais pagamentos, deverá lançar mão dos meios legais cabíveis, não sendo admissível que a Reclamante arque com o resultado da má execução e da má fiscalização do contrato de prestação de serviços em apreço.

NEGO PROVIMENTO." (fls. 570/574 do seq. nº 3)

Opostos embargos de declaração (fls. 593/598 do seq. nº 3), o Tribunal Regional negou-lhe provimento, conforme fundamentação a seguir:

"No que tange à questão da culpa, posicionou-se o v. Acórdão embargado no sentido de que a responsabilidade subsidiária do ora Embargante" decorre da culpa in vigilando - por não fiscalizar de forma eficiente a execução do contrato de terceirização, especialmente em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista a sua natureza de direitos fundamentais (Art. , CRFB/1988)- e da culpa in eligendo - caracterizada pela escolha de uma empresa inindônea para a prestação de serviços, incapaz de adimplir plenamente o direito de seus empregados ". Registrou, ainda, que" a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público estatal ou municipal contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar eficientemente o contrato de prestação de serviços ", tendo como fundamento o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ADC 16, bem como no entendimento de que é do ente público o ônus da prova quanto à fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento da legislação laboral.

Não se vê, aqui, a existência de omissão, contradição ou obscuridade, tendo o v. Acórdão encerrado por inteiro a prestação jurisdicional, manifestando-se acerca de todas as questões que lhe foram devolvidas pelo Recurso e fundamentando seu entendimento de acordo com os elementos dos autos.

Acentue-se que eventuais divergências jurisprudenciais não se afiguram entre os vícios elencados na lei, para fins de interposição de Embargos de Declaração, modalidade recursal destinada especificamente a suprir omissão, a sanar contradição e a corrigir"manifesto equívoco "porventura verificados no julgado no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (artigo 897-A da CLT).

O mesmo se pode afirmar quanto a eventual violação ou a interpretação equivocada de dispositivo legal, não sendo dado à parte, a pretexto de obter uma declaração satisfatória às suas pretensões, valer-se dos Embargos com a finalidade de obter a reforma do julgado.

Efetivamente, os vícios de que fala a lei, e que ensejam a oposição de Embargos Declaratórios, não são aqueles contidos em sede subjetiva da parte, mas os que se apresentam, razoavelmente, aos olhos de todos os que se defrontam com o texto, não se vislumbrando, na hipótese, defeitos de tal natureza.

Em suma, a fiscalização insatisfatória do Embargante à empresa contratada para prestar-lhe serviços restou verificada pelo v. Acórdão embargado por revelar-se meramente formal, inadequada ou insuficiente e, portanto, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, aspecto que, nessa linha, entende-se que também implica inadimplência ao dever de fiscalizar eficientemente o contrato de gestão.

Os Embargos de Declaração são espécie recursal específica para fins de corrigir defeitos meramente formais, inerentes à decisão embargada. Destina-se tal recurso a aperfeiçoar o decisum, suprindo omissão ou eliminando contradição porventura existentes ou, ainda, corrigindo eventual equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do Recurso, definição que, como visto, não se aplica ao caso presente. Efetivamente, os vícios de que fala a lei, e que ensejam a oposição de Embargos Declaratórios, não são aqueles contidos em sede subjetiva da parte, mas os que se apresentam, razoavelmente, aos olhos de todos os que se defrontam com o texto, não se vislumbrando, na hipótese, defeitos de tal natureza.

Assim, se a parte não concorda com o julgado deve lançar mão da via recursal própria, e não de Embargos Declaratórios que não se prestam a esse fim.

De se registrar que o prequestionamento puro e simples não se insere entre os fundamentos que desafiam o Recurso de Embargos de Declaração.

Como se pode facilmente perceber das razões de Embargos oferecidas, estas veiculam, na verdade, tão somente, o inconformismo do Embargante com a r. Decisão prolatada, em razão de terem sido contrariadas suas pretensões.

Com efeito, essa E.Turma examinou a matéria trazida à apreciação e fundamentou sua conclusão de forma suficiente e clara, com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide, prestando a tutela jurisdicional nos moldes dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II, do CPC (atual artigo 489, II, CPC/2015).

Ressalte-se que o princípio do livre convencimento motivado garante ao Julgador a possibilidade de rebater ou não todos os argumentos manifestados pelas partes, desde que explicite os motivos que lhe formaram o convencimento, de acordo com o artigo 131 do CPC (atual artigo 371, CPC/2015), de aplicação subsidiária nesta Especializada, por força do artigo 769 da CLT.

Reputam-se prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados pelo Embargante, mesmo que não expressamente mencionados na presente decisão, nos termos da Súmula nº 297 e da OJ nº 118 da SDI-1 do C.TST.

Embargos de Declaração que se rejeitam, haja vista a inexistência, na r. Decisão embargada, de omissão, contradição ou obscuridade, bem como de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso principal, consoante a regra específica contida no artigo 897-A da CLT.

NEGO PROVIMENTO." (fls. 601/603 do seq. nº 3)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 624/630 e 632/637 do seq. nº 3, o Município do Rio de Janeiro insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas reconhecidas na presente demanda.

Alega que a celebração de convênios não importa em atividade fraudulenta, mas, ao revés, é entendido como indicativo de gestão gerencial, o que afasta a aplicação do disposto na Súmula nº 331 do TST.

Sustenta que a celebração de contrato de gestão referente a operacionalização, apoio ao gerenciamento e execução de atividade de serviços de saúde, cuja natureza é inegavelmente de convênio administrativo, é ferramenta de fomento público com o objetivo de complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, em observância às normas previstas na legislação específica (Leis nº 8.080/90 e 9.637/98 e Lei Municipal nº 5.026/09). Dessa forma, sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como tomador de serviços.

Aduz que o acórdão recorrido não aponta, especificamente, qual conduta municipal teria sido eivada de culpa, tampouco o nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da primeira reclamada. Com efeito, não há na decisão recorrida descrição de condutas que poderiam caracterizar a alegada culpa do Município.

Salienta que arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva.

Defende que incumbia ao reclamante o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração Pública, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ressalta que a mera inadimplência da empresa contratada não induz à responsabilidade subsidiária.

Aponta violação dos arts. , II, 22, XXVII, 37, caput, XXI e § 6º, 102, § 2º, 175, 196, 197, 204, I e II, 205 e 227, § 1º, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e 20 da Lei nº 8.080/1990, afronta à Lei nº 9.637/98 e à Lei Municipal nº 5.026/2009, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros.

Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

[-]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Nesse sentido, aliás, decidiu o STF no julgamento da ADC nº 16, ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Eis a ementa do referido acórdão:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, 'The Nature of The Firm', Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados 'custos de transação', método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de 'arquiteto vertical' ou 'organizador da cadeia de valor'.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'." (STF, Tribunal Pleno, RE nº 760.931, Redator Designado Luiz Fux, DJE 12/9/2017)

No caso, o Tribunal a quo concluiu que a responsabilidade do segundo reclamado "decorre da culpa in vigilando - por não fiscalizar de forma eficiente a execução do contrato de terceirização, especialmente em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores, tendo em vista a sua natureza de direitos fundamentais" (fl. 571 do seq. nº 3). Destacou, ainda, que "a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público estatal ou municipal contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar eficientemente o contrato de prestação de serviços" (fl. 572 do seq. nº 3).

Constata-se, pois, que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público se fundamentou genericamente apenas na presunção da ocorrência de culpa in vigilando em razão do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços contratada, sem demonstração concreta da inobservância, por parte daquele, do dever legal de fiscalizar o contrato de terceirização.

Portanto, foi presumida a conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador dos serviços, nos termos da fundamentação expendida.

Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária.

Nesse contexto, a inadimplência da empresa terceirizada não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público, tomador de serviços.

Assim, com amparo no entendimento esposado acima, que evidencia possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA.

Preenchidos os requisitos comuns de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

I - CONHECIMENTO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESUNÇÃO DE AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município do Rio de Janeiro.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município do Rio de Janeiro.

Brasília, 7 de agosto de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-101160-95.2016.5.01.0053



Firmado por assinatura digital em 07/08/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.