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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 29909620115020001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

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Agravante:SÃO PAULO FUTEBOL CLUBE

Advogado :Dr. Carlos Eduardo Ambiel

Advogado :Dr. Aloisio Costa Junior

Agravado :RYCHARLYSON BARBOSA FELISBINO

Advogado :Dr. Alfredo Martins Patrão Luis

GMHCS/tyc/mcg

D E S P A C H O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

Trata-se de agravo de instrumento a decisão proferida no âmbito do TRT da 2ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista da reclamante, consoante os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 17/12/2015 - fl. 489; recurso apresentado em 26/01/2016 - fl. 490).

Regular a representação processual, fl (s). .

Satisfeito o preparo (fls. 540-v).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LIV, LV; artigo 7º, inciso VI, XIII; artigo 7º, inciso XIV, XVIII; artigo 8º, inciso III; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação do (a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 458; Lei nº 9615/1998, artigo 30, 42.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 494-verso (7 arestos).

De início, o recorrente argui a nulidade do v. Acórdão recorrido por negativa da prestação jurisdicional, argumentando que, mesmo instada por embargos de declaração, a E. Turma não teria se pronunciado sobre pontos fundamentais ao deslinde da demanda.

Consta do v. Acórdão:

1. Unicidade contratual. Férias 2006/2007 em dobro. 13º salário de 2008. FGTS

O juízo de primeiro grau houve por bem negar o reconhecimento da unicidade contratual pleiteada pelo reclamante, declarando, por consequência, a prescrição bienal dos direitos atinentes ao primeiro período de trabalho (29/07/2005 a 19/12/2007).

Sustenta o recorrente não ter havido solução de continuidade entre os contratos, mas tentativa fraudulenta de desvirtuar contrato único.

Assiste-lhe razão.

A solução da questão em análise encontra-se na falta de solução de continuidade. À toda evidência, o trabalhador foi levado a substituir um contrato por prazo determinado, que é o padrão estabelecido pela Lei nº 9.615/1998, por um contrato de prazo indeterminado que supera o limite máximo previsto na legislação. Não recebeu verbas rescisórias pela rescisão antecipada do primeiro contrato, o que é prova maior de irregularidade, pois evidencia que não era intenção do clube contratante romper o contrato por prazo determinado, mas apenas formular "ajuste" nas condições de trabalho, em detrimento dos direitos do empregado.

Confira-se, neste sentido, a Súmula nº 20 do TST:

"20 - Resilição contratual (RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970. Cancelada - Res. 106/2001, DJ 21.03.2001)

Não obstante o pagamento da indenização de antiguidade, presume-se em fraude à lei a resilição contratual, se o empregado permaneceu prestando serviço ou tiver sido, em curto prazo, readmitido".

Desta forma, evidente que se trata de um único contrato.

São, assim, devidas as verbas trabalhistas decorrentes do "primeiro contrato" (primeiro período contratual), a saber, 13º salário de 2007 e férias do período 2006/2007. Não é devido levantamento de FGTS ou indenização de 40% (quarenta por cento) referente a esse período, mas as verbas rescisórias do "segundo período" devem necessariamente considerar o tempo do primeiro período contratual. Reformo.

(...)

3. Direito de arena

Considerou o juízo a quo que a pactuação do percentual de 5% (cinco por cento) a título de direitos de arena constituiu-se em condição mais vantajosa para o reclamante, indeferindo o pedido de diferenças.

Cinge-se a controvérsia ao percentual devido ao reclamante a título de direito de arena e, ainda, se a norma coletiva que reduziu o percentual do mesmo possui ou não validade.

Segundo a petição inicial, o autor teria direito ao pagamento de direito de arena, no repasse de no mínimo 20% (vinte por cento) do valor auferido pelas entidades desportivas pela negociação dos direitos de transmissão televisiva de todos os campeonatos televisionados em que as equipes participaram. Invoca como respaldo legal, o art. 42, da Lei nº 9.615/1998.

A reclamada, por sua vez, sustentou que o direito de arena foi corretamente pago, sendo que a redução do percentual decorreu de acordo judicial homologado firmado com o sindicato de classe do reclamante. Também sustentou que pagou o direito de arena no percentual de 5% (cinco por cento), conforme o acordo judicial retro mencionado e, ainda, que o autor deu quitação geral do contrato de trabalho, quando da rescisão do mesmo.

Entendo que prospera o inconformismo do autor.

Relativamente ao "acordo judicial homologado" observo que o acordo celebrado na 23a Vara Cível do Rio de Janeiro, entre o Sindicato dos Atletas de Futebol do Estado de São Paulo - SAPESP, a União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro - Clube dos Treze, a Federação Paulista de Futebol e a Confederação Brasileira de Futebol - CBF, estabeleceu o direito de arena no valor de 5% (cinco por cento). No entanto, a Lei nº 9.615/1998, em seu art. 42, dispõe que este percentual é de 20% (vinte por cento), até o momento em que foi alterado pela Lei nº 12.395/2011 para consignar, então sim, o percentual de 5% (cinco por cento).

Embora a norma coletiva seja a expressão do consenso das partes e o sindicato seja o órgão apto a expressar a vontade de seus representados, não pode agir de forma a diminuir direitos estabelecidos em lei sem qualquer contraprestação, pois assim estaria descumprindo a função precípua da negociação coletiva, que é melhorar e promover as condições de vida dos trabalhadores. Admitir o contrário, ou seja, negociação coletiva que apenas reduz direitos, sem contrapartida alguma, seria abrir larga porta à fraude.

Importante registrar que o instrumento ora em análise sequer pode ser considerado uma convenção coletiva, posto que redigido em forma de "Instrumento Particular de Transação", registrado perante uma vara cível e despido de qualquer formalidade que deve necessariamente revestir uma norma coletiva. Não se tem notícia de qualquer providência prévia, como a decisão dos interessados em assembléia da categoria profissional, o que seria de se relevar caso houvesse prova do depósito do instrumento perante o órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, ou, ainda, a homologação perante a Justiça do Trabalho, única competente para funcionar em questões de Direito Coletivo do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, o que tampouco se vê nos autos.

Por outro lado, da leitura do instrumento de transação verifica-se que cuida de interesses do sindicato profissional, pessoa jurídica agindo em nome próprio, e não dos interesses de supostos representados. Dessa forma, é inválida a cláusula citada, devendo prevalecer a lei, ao revés do que entendeu o juízo de 1º grau.

Também não se diga que a expressão "salvo convenção em contrário", contida no § 1º do art. 42 da antiga redação da Lei nº 9.615/1998, estaria autorizando a prática de transações no âmbito do Direito Civil.

Isto porque, sendo o pacto firmado pelo autor com o São Paulo Futebol Clube um contrato de trabalho, os instrumentos legais para negociação de direitos no âmbito da categoria profissional são, por definição legal, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho. Assim sendo, ainda que o texto legal retro citado utilize apenas a expressão "convenção", dúvidas não restam que esta remete, por pura decorrência lógica, à necessidade de uma convenção coletiva de trabalho e não um instrumento particular de transação, como é o caso do documento nº 08 (oito) do volume de documentos. Nesse sentido, inclusive, a nova redação dada ao § 1º do art. 42 da Lei nº 9.615/1998, através da Lei nº 12.395/2011, a qual não obstante tenha reduzido o percentual da receita decorrente da exploração de direitos desportivos audiovisuais para 5% (cinco por cento) também cuidou de determinar que qualquer outra alteração só pode operar-se mediante "convenção coletiva de trabalho" (destaque e grifo deste Relator).

A base de cálculo para apuração dos 20% (vinte por cento) do direito de arena é o valor pago aos clubes pela negociação da transmissão dos eventos esportivos. Em consequência, não se pode pretender que algum percentual do salário corresponderia ao pagamento do citado direito. De fato, para se validar a tese da reclamada caberia a mesma demonstrar que o percentual de 15% (quinze por cento) do salário, no caso, guardaria correspondência com os valores pagos aos clubes pela transmissão dos eventos, ônus este que incumbia à reclamada e do qual não se desincumbiu.

Tudo considerado, reformo a decisão de origem, para deferir ao reclamante diferenças do pagamento dos valores correspondentes ao direito de arena, nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, sobre a base dos campeonatos dos quais o reclamante participou no período, devendo ser desconsiderado o período posterior à entrada em vigor da Lei nº 12. 395/2011 (16 de março de 2011).

A documentação dos autos não nos permite aferir qual seria, efetivamente o valor da diferença devida ao reclamante. Assim sendo, a apuração dos valores devidos será feita por artigos de liquidação nos termos do art. 879 da CLT, devendo as partes providenciarem, quando da liquidação do julgado, todos os documentos necessários referentes aos contratos relativos à autorização para transmissão dos eventos esportivos firmados com as emissoras de TV, nos quais o reclamante efetivamente participou, em relação aos campeonatos anteriormente mencionados.

Serão compensados todos os valores comprovadamente pagos sob a rubrica "direito de arena". Por se tratar de verba de natureza salarial, incidirá no pagamento de férias + 1/3, 13º salários e depósitos de FGTS.

Reformo parcialmente.

4. Multas dos arts. 467 e 477 da CLT

A multa do art. 477 da CLT foi indeferida pelo fato de não ter sido pleiteada sobre verbas rescisórias, e a multa do art. 467, da mesma CLT, indeferida por não haver verbas incontroversas.

Insiste o reclamante no pedido, argumentando que a reclamada deixou de lhe pagar verbas oriundas da primeira rescisão.

Assiste-lhe razão parcial.

A fraude perpetrada quando da primeira rescisão contratual gerou diferenças no cálculo de férias que perduraram por todo o contrato subsequente, ora considerado uno em relação ao anterior. Consequentemente, quando da quitação das verbas devidas pela rescisão do "segundo contrato", havia diferenças a saldar, sendo devida multa preconizada pelo § 8º do art. 477 da CLT.

Não existem verbas rescisórias incontroversas a autorizarem aplicação do art. 467 da CLT, pelo que resta indeferido o requerimento neste sentido formulado pelo autor. Reformo parcialmente.

Consta do v. Acórdão dos Embargos Declaratórios:

1. Violações legais

Parte substancial dos embargos declaratórios ora em análise refere-se a pedidos de declaração sobre a violação, não violação ou eventual aplicação de leis. Tais pedidos são formulados sob alegação de omissão.

Data venia, não entendo como omissão a falta de indicação de artigos de lei, jurisprudência, mesmo sumulada, pois isso não constitui aspecto essencial do pronunciamento judicial.

A omissão deve ser acerca de ponto acerca do qual deveria o juízo ter se pronunciado. Vale dizer, refere-se a pedido, prova ou situação de fato. Violações legais, ausência de violações legais ou indicação positiva ou negativa sobre aplicação de leis não constitui omissão, mormente quando a tese adotada é clara e esgota a questão sob o ponto de vista da lide composta, e não do arcabouço legal ou jurisprudencial de determinada questão.

O acórdão deve ser fundamentado como entender de direito o juízo, que deve indicar os motivos de seu convencimento, não sendo necessário rebater todas e cada uma das alegações das partes. A tese adotada frequentemente supera diversas questões, sento este o caso dos autos.

Para fins de prequestionamento a parte pode valer-se do disposto no item III da Súmula nº 297 do TST. Rejeito.

Registre-se, inicialmente, que o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 459, firmou entendimento de que a preliminar em exame é admissível apenas por violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho ou 458 do Código de Processo Civil (489 do CPC de 2015). Não há falar, portanto, em admissão do apelo para averiguação de eventual ausência de prestação jurisdicional por afronta aos artigos , VI, XIII, XIV, XVIII, da Constituição da República, bem como aos artigos 30 e 42, da Lei nº 9615/98.

A indicação de dissenso jurisprudencial igualmente não viabiliza o Recurso de Revista no tocante à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Isso porque o conflito a ser dirimido é aquele identificado entre duas teses jurídicas, o que não ocorre, por óbvio, quando se trata de verificar omissão que não foi reconhecida pela C. Turma.

Releva salientar, por oportuno, que a jurisprudência da SBDI do C. TST já se firmou no sentido de que não há como se reconhecer dissenso de teses na arguição de nulidade de decisão de Turma, por negativa de prestação jurisdicional, conforme se transcreve:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DA TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O conhecimento dos embargos por divergência jurisprudencial, em relação à arguição de nulidade da decisão da Turma por negativa de prestação jurisdicional, não se viabiliza. Para se chegar à conclusão de que, na decisão embargada, não se enfrentaram determinados aspectos trazidos nos embargos de declaração, o que evidenciaria a alegada nulidade, seria necessário enfrentar as particularidades de cada processo, avaliando os argumentos trazidos no Recurso de Revista, a decisão da Turma, as razões de embargos de declaração e os fundamentos adotados pelo órgão fracionado ao enfrentá-los. Assim, via de regra, é inviável a caracterização de divergência de teses exigida no artigo 894, inciso II, da CLT para o processamento dos embargos à SBDI, uma vez que essa pressupõe a identidade fática, a qual, no caso da preliminar de nulidade da decisão da Turma por negativa de prestação jurisdicional ora suscitada pelos embargantes, não se verifica. Embargos não conhecidos. (...)" (E-ED-RR - 170500-33.2004.5.15.0094 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/08/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 16/08/2013)

"EMBARGOS. NULIDADE DA DECISÃO DO EG. TRIBUNAL REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Não se conhece de Embargos, por divergência jurisprudencial, com arestos que reconhecem nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, ante o teor da matéria, que não comporta dissenso quando a C. Turma adota o fundamento de que não há o vício na decisão recorrida. Embargos não conhecidos." (E-ED-RR - 44100-27.2004.5.05.0134, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/09/2010)

Conforme se observa do acórdão regional, a prestação jurisdicional foi outorgada, revelando-se a motivação respectiva em termos claros e suficientes, de molde que permitisse o prosseguimento da discussão na via recursal extraordinária. Incólumes, portanto, os artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, e 832, da CLT, visto que houve efetiva entrega da prestação jurisdicional, ainda que de maneira contrária aos interesses da reclamada, não havendo, pois, como se dar seguimento ao apelo por essa via.

Nesse sentido:

"NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se reconhece violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República e 458 do Código de Processo Civil em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abarcando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR - 7800-53.2000.5.15.0126 Data de Julgamento: 12/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/05/2010).

Destaque-se, por fim, que o exame do julgado também não revela nenhuma das ocorrências previstas no art. 489 do CPC de 2015, nos termos da sua aplicação ao Processo do Trabalho determinada pela Instrução Normativa nº 39/2016, do C. TST.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 206; nº 362 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Insurge-se contra o v. acórdão que alterou o julgado primário para declarar a prescrição trintenária do FGTS, alegando afronta às Súmulas 206 e 362, ambas do C. TST.

Consta do v. Acórdão:

2. FGTS. Prescrição. Diferenças

A prescrição do FGTS é trintenária, de acordo com iterativa jurisprudência (Súmula nº 362 do TST). Assim, não está adstrito à prescrição quinquenal, apenas à bienal de propositura da ação.

Assim, merece reforma a decisão de primeiro grau para excluir a prescrição quinquenal das verbas relativas ao FGTS. Reformo.

Consta do v. Acórdão dos Embargos Declaratórios:

2. FGTS. Prescrição quinquenal

Às fls. 454 consta o seguinte:

"2. FGTS. Prescrição. Diferenças

A prescrição do FGTS é trintenária, de acordo com iterativa jurisprudência (Súmula nº 362 do TST). Assim, não está adstrito à prescrição quinquenal, apenas à bienal de propositura da ação.

Assim, merece reforma a decisão de primeiro grau para excluir a prescrição quinquenal das verbas relativas ao FGTS. Reformo".

Resta claro que houve pronunciamento sobre a prescrição do FGTS. Rejeito.

A r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 362, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso V, X, XXVI, da Constituição Federal.

- violação do (a) Lei nº 9615/1998, artigo 42, § 1º; artigo 87-A; Código Civil, artigo 20; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 477, § 8º.

- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 511 (6 arestos).

Insurge-se contra o v. acórdão que determinou a integração de valores pagos a título de direito de imagem, bem como a compensação daqueles referentes ao direito de arena e sua base de cálculo. Ademais, pretende afastar a multa a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

Consta do v. Acórdão:

3. Integração direito de imagem

O juízo a quo considerou regular o contrato de utilização da imagem, paralelo ao contrato de trabalho, razão da irresignação do reclamante, que alega tratar-se de expediente fraudulento de remuneração" por fora ".

Argumenta o recorrente que a situação de fato não foi bem analisada, especialmente o fato de que os pagamentos a título de direito de imagem eram mensais no dobro do valor do salário registrado em CTPS, aduzindo ainda que não havia utilização de imagem desvinculada de suas atividades laborais. Invoca a prova oral em apoio de sua tese, argumentando, ainda, que o valor pago fixa e mensalmente não é compatível com atividade de modelo publicitário, especialmente em retribuição pela participação em álbum de figurinhas.

Assiste-lhe razão.

Alega o recorrente que a verba paga a título de direito de imagem deve ser incorporada à remuneração, com reflexos nos demais títulos, à vista da sua natureza salarial. Diz que os contratos de cessão de uso de imagem são fraudulentos.

Incontroverso que, durante o período em que prestou serviços para a reclamada, foi firmado contrato de natureza civil, intitulado" Instrumento Particular de Cessão do Uso de Imagem ", com a intermediação da empresa Julio Sport Representação Esportiva Ltda., de propriedade do recorrente. (documentos 1 2, vol. docs.). De acordo com o contrato, a empresa supra referida, titular dos direitos sobre o uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do autor, cedeu esses direitos ao clube, com exclusividade, mediante contraprestação regular.

Alegadamente, tal verba tinha objetivo de retribuir a exploração da imagem do atleta pelo clube, que aufere lucro com a utilização e divulgação da sua marca, que inclui os atletas que compõem suas equipes.

Contudo, malgrado a alegada natureza civil do contrato, fato é que os valores pagos ao reclamante estavam diretamente ligados à atividade profissional que exerce para o réu, e tão somente a essa. A análise da cláusula segunda do contrato prevê que o clube deterá os direitos sobre a imagem do atleta em caráter exclusivo, independentemente de utilização efetiva. Equivale a dizer que o direito de imagem do atleta pode não ser explorado pelo clube, sendo, ainda assim, devido o pagamento. Tal assimetria - a empresa não usa a imagem, mas ainda assim paga por ela, e um valor fixos, independentemente das vezes em que utiliza, constituiu efeito sem causa, evidenciando que o manejo de um contrato de natureza civil possui a finalidade de fraudar a legislação trabalhista.

Portanto, deve ser reconhecida a natureza salarial dos valores pagos a título de direito de imagem. Confira-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

DIFERENÇAS SALARIAIS. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA DA PARCELA O eg. TRT considerou que a parcela paga como contraprestação pelo uso da imagem do reclamante, de forma fixa, mensal e no decorrer do contrato de trabalho, detém natureza jurídica salarial, razão por que deve integrar a remuneração do autor. Não se trata, no caso dos autos, de ofensa ao direito de imagem garantido constitucionalmente, passível de reparação moral e material, mas de remuneração pela utilização da imagem do autor, em razão do contrato de trabalho firmado entre as partes. Conquanto decorra de direito personalíssimo de natureza civil, no caso concreto a parcela está ligada diretamente do contrato de trabalho e remunera o profissional pela participação em partidas disputadas em favor do clube reclamado. Portanto, a parcela detém natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido (RR - 990-47.2011.5.09.0028, Data de Julgamento: 11/12/2013, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).

O fato da verba ser paga de forma fixa e mensal evidencia sua habitualidade. Desta forma, merece acolhida a irresignação do reclamante, para reconhecer a natureza salarial dos valores pagos a título de direito de imagem, determinando sua integração, e os consequentes reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13ºs salários, FGTS acrescido da indenização de 40% (quarenta por cento). Reformo.

3. Direito de arena

Considerou o juízo a quo que a pactuação do percentual de 5% (cinco por cento) a título de direitos de arena constituiu-se em condição mais vantajosa para o reclamante, indeferindo o pedido de diferenças.

Cinge-se a controvérsia ao percentual devido ao reclamante a título de direito de arena e, ainda, se a norma coletiva que reduziu o percentual do mesmo possui ou não validade.

Segundo a petição inicial, o autor teria direito ao pagamento de direito de arena, no repasse de no mínimo 20% (vinte por cento) do valor auferido pelas entidades desportivas pela negociação dos direitos de transmissão televisiva de todos os campeonatos televisionados em que as equipes participaram. Invoca como respaldo legal, o art. 42, da Lei nº 9.615/1998.

A reclamada, por sua vez, sustentou que o direito de arena foi corretamente pago, sendo que a redução do percentual decorreu de acordo judicial homologado firmado com o sindicato de classe do reclamante. Também sustentou que pagou o direito de arena no percentual de 5% (cinco por cento), conforme o acordo judicial retro mencionado e, ainda, que o autor deu quitação geral do contrato de trabalho, quando da rescisão do mesmo.

Entendo que prospera o inconformismo do autor.

Relativamente ao" acordo judicial homologado "observo que o acordo celebrado na 23a Vara Cível do Rio de Janeiro, entre o Sindicato dos Atletas de Futebol do Estado de São Paulo - SAPESP, a União dos Grandes Clubes do Futebol Brasileiro - Clube dos Treze, a Federação Paulista de Futebol e a Confederação Brasileira de Futebol - CBF, estabeleceu o direito de arena no valor de 5% (cinco por cento). No entanto, a Lei nº 9.615/1998, em seu art. 42, dispõe que este percentual é de 20% (vinte por cento), até o momento em que foi alterado pela Lei nº 12.395/2011 para consignar, então sim, o percentual de 5% (cinco por cento).

Embora a norma coletiva seja a expressão do consenso das partes e o sindicato seja o órgão apto a expressar a vontade de seus representados, não pode agir de forma a diminuir direitos estabelecidos em lei sem qualquer contraprestação, pois assim estaria descumprindo a função precípua da negociação coletiva, que é melhorar e promover as condições de vida dos trabalhadores. Admitir o contrário, ou seja, negociação coletiva que apenas reduz direitos, sem contrapartida alguma, seria abrir larga porta à fraude.

Importante registrar que o instrumento ora em análise sequer pode ser considerado uma convenção coletiva, posto que redigido em forma de"Instrumento Particular de Transação", registrado perante uma vara cível e despido de qualquer formalidade que deve necessariamente revestir uma norma coletiva. Não se tem notícia de qualquer providência prévia, como a decisão dos interessados em assembléia da categoria profissional, o que seria de se relevar caso houvesse prova do depósito do instrumento perante o órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, ou, ainda, a homologação perante a Justiça do Trabalho, única competente para funcionar em questões de Direito Coletivo do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, o que tampouco se vê nos autos.

Por outro lado, da leitura do instrumento de transação verifica-se que cuida de interesses do sindicato profissional, pessoa jurídica agindo em nome próprio, e não dos interesses de supostos representados. Dessa forma, é inválida a cláusula citada, devendo prevalecer a lei, ao revés do que entendeu o juízo de 1º grau.

Também não se diga que a expressão"salvo convenção em contrário", contida no § 1º do art. 42 da antiga redação da Lei nº 9.615/1998, estaria autorizando a prática de transações no âmbito do Direito Civil.

Isto porque, sendo o pacto firmado pelo autor com o São Paulo Futebol Clube um contrato de trabalho, os instrumentos legais para negociação de direitos no âmbito da categoria profissional são, por definição legal, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho. Assim sendo, ainda que o texto legal retro citado utilize apenas a expressão"convenção", dúvidas não restam que esta remete, por pura decorrência lógica, à necessidade de uma convenção coletiva de trabalho e não um instrumento particular de transação, como é o caso do documento nº 08 (oito) do volume de documentos. Nesse sentido, inclusive, a nova redação dada ao § 1º do art. 42 da Lei nº 9.615/1998, através da Lei nº 12.395/2011, a qual não obstante tenha reduzido o percentual da receita decorrente da exploração de direitos desportivos audiovisuais para 5% (cinco por cento) também cuidou de determinar que qualquer outra alteração só pode operar-se mediante"convenção coletiva de trabalho"(destaque e grifo deste Relator).

A base de cálculo para apuração dos 20% (vinte por cento) do direito de arena é o valor pago aos clubes pela negociação da transmissão dos eventos esportivos. Em consequência, não se pode pretender que algum percentual do salário corresponderia ao pagamento do citado direito. De fato, para se validar a tese da reclamada caberia a mesma demonstrar que o percentual de 15% (quinze por cento) do salário, no caso, guardaria correspondência com os valores pagos aos clubes pela transmissão dos eventos, ônus este que incumbia à reclamada e do qual não se desincumbiu.

Tudo considerado, reformo a decisão de origem, para deferir ao reclamante diferenças do pagamento dos valores correspondentes ao direito de arena, nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, sobre a base dos campeonatos dos quais o reclamante participou no período, devendo ser desconsiderado o período posterior à entrada em vigor da Lei nº 12. 395/2011 (16 de março de 2011).

A documentação dos autos não nos permite aferir qual seria, efetivamente o valor da diferença devida ao reclamante. Assim sendo, a apuração dos valores devidos será feita por artigos de liquidação nos termos do art. 879 da CLT, devendo as partes providenciarem, quando da liquidação do julgado, todos os documentos necessários referentes aos contratos relativos à autorização para transmissão dos eventos esportivos firmados com as emissoras de TV, nos quais o reclamante efetivamente participou, em relação aos campeonatos anteriormente mencionados.

Serão compensados todos os valores comprovadamente pagos sob a rubrica" direito de arena ". Por se tratar de verba de natureza salarial, incidirá no pagamento de férias + 1/3, 13º salários e depósitos de FGTS.

Reformo parcialmente.

4. Multas dos arts. 467 e 477 da CLT

A multa do art. 477 da CLT foi indeferida pelo fato de não ter sido pleiteada sobre verbas rescisórias, e a multa do art. 467, da mesma CLT, indeferida por não haver verbas incontroversas.

Insiste o reclamante no pedido, argumentando que a reclamada deixou de lhe pagar verbas oriundas da primeira rescisão.

Assiste-lhe razão parcial.

A fraude perpetrada quando da primeira rescisão contratual gerou diferenças no cálculo de férias que perduraram por todo o contrato subsequente, ora considerado uno em relação ao anterior. Consequentemente, quando da quitação das verbas devidas pela rescisão do" segundo contrato ", havia diferenças a saldar, sendo devida multa preconizada pelo § 8º do art. 477 da CLT.

Não existem verbas rescisórias incontroversas a autorizarem aplicação do art. 467 da CLT, pelo que resta indeferido o requerimento neste sentido formulado pelo autor. Reformo parcialmente.

Consta do v. Acórdão dos Embargos Declaratórios:

2. Multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS. Reflexo do direito de arena

Alega o reclamante que o acórdão deferiu reflexos do direito de imagem em FGTS e respectiva indenização de 40% (quarenta por cento), mas quanto ao direito de imagem mencionou FGTS, mas não a indenização.

Mais que isso, em ambos os casos omitiu-se o acórdão de se pronunciar sobre o período dos reflexos.

Assiste-lhe razão parcial.

Com efeito, os mesmos reflexos derivam da integração do direito de imagem e do direito de arena.

Assim sendo, deve ser mencionado que o reflexo atinge também a indenização de 40% (quarenta por cento).

Quanto ao período, não assiste razão ao embargante, pois é evidente; se os reflexos derivam de uma integração da verba ao salário, tal fato é irreversível, de modo que não há necessidade de pronunciamento nesse sentido.

Acolho parcialmente.

Não obstante as afrontas legais/constitucionais aduzidas, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Passo à análise das matérias renovadas no agravo de instrumento:

NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Na minuta, a reclamada alega que"no tocante à unicidade contratual, o v. acórdão restou omisso quanto à alegação do embargante de que houve violação ao art. 514, II, do CPC, tendo em vista a ausência de impugnação aos fundamentos da r. decisão recorrida, assim como não houve manifestação sobre o pleito de aplicação da Súmula 422 do C. TST, especialmente quanto à ausência de impugnação à fundamentação da r. sentença quanto à aplicação da lei 6354/76". Requer manifestação a respeito dos arts. 21, da Lei 6354/76; 30, da Lei 9615/98, Súmula 20/TST e arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC.

Aduz que"o v. acórdão restou omisso quanto ao disposto em contrarrazões, no sentido de que deveria ser aplicada a Súmula 206 do C. TST, com declaração de prescrição quinquenal para o FGTS incidente sobre parcelas salariais pleiteadas judicialmente, no caso, direito de arena e de imagem, e que já se encontravam prescritas".

Sustenta que"o direito de imagem e a pactuação de valores pelo uso dela é de natureza civil, não integrando, a remuneração". Pede posicionamento acerca dos arts. 20 do CCB e 5º, V, X, da CF.

Em relação ao direito de arena, argui"se a norma, ao atribuir `convenção- como forma de estabelecer percentual distinto, alcança qualquer ajuste que tenha sido estabelecido". Questiona"se um acordo judicial formalmente homologado e válido poderia ser desconstituído, tendo em vistas que somente a ação rescisória gozaria desta prerrogativa, e se não há violação do art. 836 da CLT, e ao art. XXXVI da CRFB, na medida em que a lei não poderá prejudicar a coisa julgada". Afirma que" não houve manifestação, também, sobre o pedido da embargante de que fosse considerado o percentual de 1/14 de cada jogo em que o atleta tenha disputado a partida, o que requer seja sanado ". Defende a"aplicação do disposto na Lei 12395, de 2011, que declarou expressamente como parcela de natureza civil".

A respeito da multa do art. 477"requer seja manifestado o posicionamento sobre a não violação ao art. 477, § 8º, da CLT, que prevê a multa é devida no caso de não pagamento das verbas rescisórias no tempo certo, mas não tipifica como penalidade a eventual diferença por conta de pedidos em ação judicial".

Aponta afronta aos arts. , XXXV, LIV, LV, 93, IX, da CF; 832, da CLT e 458 do CPC/73 (art. 489, do NCPC).

Ao exame.

De plano, destaco que consoante entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 459 desta Corte,"O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988". Não há, pois, como reconhecer a indicada ofensa ao art. , XXXV, LIV, LV, da CF, porquanto não empolga a arguição em liça.

Quanto à unicidade contratual o Tribunal regional consignou que" a solução da questão em análise encontra-se na falta de solução de continuidade ". Registrou que"o trabalhador foi levado a substituir um contrato por prazo determinado, que é o padrão estabelecido pela Lei nº 9.615/1998, por um contrato de prazo indeterminado que supera o limite máximo previsto na legislação". Ponderou que"não recebeu verbas rescisórias pela rescisão antecipada do primeiro contrato, o que é prova maior de irregularidade, pois evidencia que não era intenção do clube contratante romper o contrato por prazo determinado, mas apenas formular `ajuste- nas condições de trabalho, em detrimento dos direitos do empregado"e concluiu assim ser" evidente que se trata de um único contrato ".

No que tange ao FGTS, o e. TRT explicitou que"a prescrição do FGTS é trintenária, de acordo com iterativa jurisprudência (Súmula nº 362 do TST)". Assim, reformou a sentença para" excluir a prescrição quinquenal das verbas relativas ao FGTS ".

Em relação ao direito de imagem, depreende-se da decisão regional que"malgrado a alegada natureza civil do contrato, fato é que os valores pagos ao reclamante estavam diretamente ligados à atividade profissional que exerce para o réu, e tão somente a essa". Acrescentou o Tribunal Regional que"a análise da cláusula segunda do contrato prevê que o clube deterá os direitos sobre a imagem do atleta em caráter exclusivo, independentemente de utilização efetiva. Equivale a dizer que o direito de imagem do atleta pode não ser explorado pelo clube, sendo, ainda assim, devido o pagamento. Tal assimetria - a empresa não usa a imagem, mas ainda assim paga por ela, e um valor fixos, independentemente das vezes em que utiliza, constituiu efeito sem causa, evidenciando que o manejo de um contrato de natureza civil possui a finalidade de fraudar a legislação trabalhista".

Acerca do direito de arena, consigna que"a Lei nº 9.615/1998, em seu art : 42 dispõe que este percentual é de 20% (vinte por cento)". Registra que"não se diga que a expressão `salvo convenção em contrário-, contida no § 1º do art. 42 da antiga redação da Lei nº 9.615/1998, estaria autorizando a prática de transações no âmbito do Direito Civil. Isto porque, sendo o pacto firmado pelo autor com o São Paulo Futebol Clube um contrato de trabalho, os instrumentos legais para negociação de direitos no âmbito da categoria profissional são, por definição legal, o acordo coletivo e a convenção coletiva de trabalho. Assim sendo, ainda que o texto legal retro citado utilize apenas a expressão `convenção-, dúvidas não restam que esta remete, por pura decorrência lógica, à necessidade de uma convenção coletiva de trabalho e não um instrumento particular de transação, como é o caso do documento nº 08 (oito) do volume de documentos". Deferiu o pedido"nos termos do art. 42, § 1º, da Lei hº 9.615/1998, sobre a base dos campeonatos dos quais o reclamante participou no período, devendo ser desconsiderado o período posterior à entrada em vigor da Lei nº 12. 395/2011"e"traçados tais parâmetros, evidentemente resta afastado o pedido de pagamento de 1/14 (um quatorze avós) das partidas que disputou, valendo ressaltar a menção expressa à Lei nº 12.395/2011".

Por fim, quanto à multa do art. 477, o e. TRT que" a fraude perpetrada quando da primeira rescisão contratual gerou diferenças no cálculo de férias que perduraram por todo o contrato subsequente, ora considerado uno em relação ao anterior "e"consequentemente, quando da quitação das verbas devidas pela rescisão do segundo contrato, havia diferenças a saldar, sendo devida multa preconizada pelo § 8º do art. 477 da CLT".

Assim, verifico que a Corte de origem consignou expressamente as razões do seu convencimento, restando expendidos fundamentos suficientes à compreensão da lide, não havendo cogitar de negativa de prestação jurisdicional.

No mais, registro que a discussão em torno dos artigos e Súmulas apontados como violados, diz com questão jurídica, de forma que eventual ausência de pronunciamento da Corte de origem a respeito desses dispositivos não prejudica o exame da matéria por esta Corte Superior, pois restaria suprida pelo prequestionamento ficto, a teor da Súmula 297, III, do TST. Assim, porque ausente prejuízo, não há cogitar de nulidade.

Nego seguimento.

UNICIDADE CONTRATUAL

De plano, verifico que a parte, deixou de observar a exigência estabelecida no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.

Com efeito, o trecho transcrito à fl. 685 (relatório) do recurso de revista não se presta a atender o novel requisito, porquanto não constam as fundamentações utilizadas pelo Tribunal Regional e que configuram o prequestionamento das matérias referentes aos objetos de seu recurso, com indicação precisa do fundamento do julgado que estaria em confronto analítico com os dispositivos que invoca.

Nego seguimento.

DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA

Alega a natureza jurídica civil da verba em comento. Assevera que" não há, neste ponto, que se falar em reanálise de fatos e provas ". Indica violação aos arts. 42, § 1º, da Lei 9615/98; 5º, XXVIII, a, da CF. Colaciona arestos.

Ao exame.

Inicialmente, não há falar na indigitada afronta ao art. , XXVIII, a, da CF, porquanto nada dispõe acerca da natureza jurídica do direito de arena. Da mesma forma, impertinente a indicação de violação ao art. 42, § 1º, da Lei 9.615/98, pois nada dispunha acerca da natureza da verba quando da vigência do contrato do reclamante.

Noutro giro, quanto ao aresto colacionado, conquanto se alegue ter sido extraído da internet, não indica se foi publicado no DEJT, razão pela qual não atende ao que orienta a Súmula 337, IV, c, do TST.

Registro, de qualquer sorte, que o Tribunal regional, ao conferir natureza jurídica salarial ao direito de arena devido em razão de contrato de trabalho, decidiu a controvérsia em perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica deste c. Tribunal.

Colho, nessa linha, os seguintes julgados:

(...) DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. Considerando o período de vigência do contrato de trabalho (15/4/2009 a 31/12/2009), o entendimento desta Corte é de que, por ser uma verba vinculada ao contrato de trabalho e à prestação de serviços dos jogadores profissionais dos clubes, o direito de arena tem natureza jurídica salarial. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido (RR - 48-23.2011.5.05.0029, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, DEJT 26/04/2019).

(...). JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. 1. O Tribunal de origem entendeu que"trata-se de valores repassados aos profissionais decorrentes diretamente do contrato de trabalho que mantêm com o clube. Daí seu caráter eminentemente salarial". 2. Verifica-se, portanto, que o Tribunal regional, ao conferir natureza jurídica salarial ao direito de arena devido em razão de contrato de trabalho, decidiu a controvérsia em perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica deste c. Tribunal. Precedentes. 3. Nesse contexto, inviável a admissão do recurso de revista do Reclamado, cuja pretensão é de ver reconhecida uma natureza meramente civil da parcela correspondente àquele direito. Incidência da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido, no tema. (...). (RR - 2613-88.2010.5.02.0057, 1ª Turma, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 05/10/2018).

Nego seguimento.

DIREITO DE ARENA. PERCENTUAL

Na minuta, a reclamada afirma que"houve discussão sobre o texto de lei e não sobre as provas produzidas nos autos, não sendo razoável considerar como óbice ao processamento do recurso o disposto na Súmula nº 126 do C. TST". Sustenta que"o diploma legal autorizava, expressamente, a negociação do direito de arena, podendo as partes, mediante convenção em sentido contrário, estipular o seu pagamento em percentual diverso do previsto em lei, maior ou menor ou até mesmo suprimi-lo". Alega a" validade do acordo judicial firmado entre o Sindicato dos Atletas e os clubes ". Aponta afronta aos arts. 42, § 1º, da Lei 9615/98; 5º, XXXVI, 7º, VI, XIII, XIV e XVIII; 8º, III, da CF. Colaciona aresto.

Ao exame.

Em hipóteses como a dos autos, em que a vigência do contrato de trabalho é anterior às alterações promovidas na Lei 9.615/98, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o percentual de 20% (vinte por cento) devido aos atletas a título de direito de arena não comporta redução por acordo judicial.

Seguem os julgados da SDI-I do TST:

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. DIREITO DE ARENA. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À LEI 12.395/2011. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE LEI POR ACORDO ENTRE OS INTERESSADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Eg. 5ª Turma desta Corte, no acórdão embargado, evidenciou, conforme o quadro fático delineado pelo Regional, que o período do contrato do reclamante é anterior à alteração trazida pela Lei nº 12.395/2011. Assim, decidiu que o percentual de 20%, previsto no art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, não pode ser reduzido por meio de ajuste entre as partes. 2. O direito de arena se refere à prerrogativa oferecida às entidades de prática desportiva para autorização ou não da fixação, transmissão ou retransmissão pela televisão ou qualquer outro meio que o faça, de evento ou espetáculo desportivo, sendo que, do valor pago a essas entidades, vinte por cento, como mínimo, será destinado aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. 3. Por sua vez, a base constitucional da parcela é a letra a do inciso XXVIII do art. 5º da Constituição Federal, que assegura a"proteção, nos termos da lei, às participações individuais em obras coletivas, e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas."4. A Lei é clara ao prever que o valor referente ao direito de arena será no mínimo de vinte por cento, pelo que a expressão"salvo convenção em contrário"se refere à forma de distribuição do percentual entre os atletas ou à possibilidade de ampliação do percentual. Decorre daí que não é possível a diminuição do valor de vinte por cento definido em Lei. 5. Estando a decisão em harmonia com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo interno conhecido e desprovido (TST-Ag-E-RR-1976-07.2010.5.02.0068, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 05/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. CONTRATO DE TRABALHO COM DURAÇÃO INTEGRAL NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ) ANTES DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 12.395/2011. PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL. ACORDO JUDICIAL PERANTE A JUSTIÇA COMUM. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. ART. 894, § 2º, DA CLT. Em relação aos contratos de trabalho vigentes no período anterior às alterações promovidas pela Lei nº 12.395/2011, o percentual a título de direito de arena devido ao atleta profissional de futebol previsto no artigo 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, não comporta redução, quer por acordo judicial, quer por negociação coletiva. Acórdão proferido nos termos do art. 894, § 2º, da CLT, não desafia embargos. Agravo regimental a que se nega provimento (TST-AgR-E-RR-92300-28.2007.5.02.0010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 15/12/2017).

AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. DIREITO DE ARENA. PERÍODO CONTRATUAL QUE ANTECEDEU À LEI 12.395/2011. PERCENTUAL MÍNIMO DE 20%. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.615/98. O cabimento de recurso de embargos contra acórdão de Turma se restringe às hipóteses previstas no art. 894, II, e § 2º, da CLT, não se considerando atual a divergência superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que não se admite redução, mediante acordo judicial ou negociação coletiva, do percentual mínimo de 20%, estabelecido no artigo 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998, para o cálculo do direito de arena. Agravo a que se nega provimento (TST-Ag-E-RR-1409-98.2011.5.01.0025, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 31/10/2017).

Assim, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência desta Corte, emergem a Súmula 333/TST e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista.

Nego seguimento.

DIREITO DE ARENA. CRITÉRIO

Sustenta que"a decisão violou diretamente ao disposto no já citado art. 42, § 1º, da Lei 9615/98, Lei Pelé, que dispõe que o direito de arena será distribuído em partes iguais entre os atletas participantes do espetáculo ou evento, inexistindo qualquer previsão de se distribuir sobre a base dos campeonatos dos quais o reclamante participou no período". Afirma" a desnecessidade de reanálise de fatos e provas ". Indica violação ao art. 42, § 1º, da Lei 9615/98.

Ao exame.

Na hipótese, o Tribunal Regional determinou o pagamento de diferenças de direito de arena"nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/1998". Nesse contexto, devidamente assegurada a aplicação do art. 42, § 1º, da Lei 9615/98, resulta esvaziada a alegação em que se ampara a tese recursal nesse particular, a denotar, inclusive, a ausência de interesse recursal.

Nego seguimento.

PRESCRIÇÃO. FGTS

Quanto ao recolhimento do FGTS incidente sobre verbas pagas ao longo da contratualidade, prevalece o entendimento já pacificado nesta Corte Superior, de que a prescrição aplicável é parcial e trintenária (Súmula 362/TST, em sua antiga redação:"É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho").

Importante observar que o Plenário do STF, em decisão datada de 13/11/2014 e publicada em 19/2/2015, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvado o"privilégio do FGTS à prescrição trintenária", a partir do que se conclui que a prescrição em relação às diferenças do FGTS é, pelo novo entendimento daquela Casa, parcial e quinquenal. Não obstante, os efeitos dessa decisão foram modulados, não sendo aplicável às ações já em curso, tal como ocorre na hipótese, em que a reclamação foi ajuizada em 12/12/2011.

Registro, de qualquer sorte, a inaplicabilidade da Súmula 206/TST à hipótese dos autos, visto que não se postula, no caso, a incidência do Fundo de Garantia sobre parcelas prescritas, em caráter acessório, mas, sim, o pagamento de diferenças do FGTS sobre vantagem recebida pelo trabalhador ao longo do contrato de trabalho e que não foi computada pela empregadora para esse fim.

Nego seguimento.

DIREITO DE IMAGEM

Sustenta ser" totalmente desnecessária a reanálise de fatos e provas ". Aduz que"o direito de imagem e a pactuação de valores pelo uso dela é de natureza civil, e por consequência, não integra a remuneração". Aponta violação aos arts. 20, do CCB, 5º, V, X, XXVIII, a, da CF e 87-A, da Lei Pelé.

Ao exame.

O entendimento deste Tribunal Superior é de que, - constatado o desvirtuamento da finalidade precípua de" exploração de imagem "e comprovada a tentativa de fraude à legislação trabalhista - , há de ser considerado nulo o ajuste de"cessão de imagem"(artigo 87-A da Lei 9.615/98), por força do artigo 9º da CLT.

Nesse sentido, colho os seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. (...). DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. Havendo contrato de cessão de exploração de direito de imagem, os valores percebidos a esse título, em princípio, não se destinam à contraprestação pecuniária devida ao atleta profissional, na condição de empregado, e, portanto, não constituem salário. No entanto, em razão da aplicação do princípio da primazia da realidade, e em respeito às disposições do art. 9.º da CLT, se for constatado que o pagamento da verba visou mascarar o pagamento de salários, constituindo, portanto, fraude trabalhista e efetivo desvirtuamento da finalidade do contrato civil celebrado entre as partes, é possível atribuir natureza salarial aos valores auferidos sob esse título. Dessa feita, como na hipótese dos autos foi comprovado o intuito fraudulento na celebração do contrato de licença do uso de imagem (premissa fática inconteste à luz da Súmula n.º 126), decidiu bem a Corte Regional em conferir natureza salarial à parcela percebida pelo reclamante a título de direito de imagem. (...). Recurso de Revista não conhecido (TST-RR-48-23.2011.5.05.0029, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, DEJT 26/04/2019).

RECURSO DE REVISTA. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. AJUSTE CONTRATUAL DE NATUREZA CIVIL. ART. 87-A DA LEI 9.615/95. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 1. O Tribunal Regional reformou a sentença para afastar o reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos a título de"exploração da imagem", registrando a conclusão daquele Colegiado de que"não há elementos suficientes nos autos para invalidar os contratos de natureza civil referentes à cessão do direito de uso da imagem do jogador"; que" os pagamentos a título de direito de imagem eram efetuados mensalmente, em valores que não se distanciam muito da remuneração mensal do jogador "e que" não restou demonstrado erro, dolo, coação ou qualquer outro vício de consentimento na celebração dos contratos em questão reflexos decorrentes ". 2. Alegação recursal de que houve burla à legislação trabalhista quando da celebração do contrato de" cessão de imagem ", com intenção de mascarar parcela de natureza trabalhista. 3. O entendimento deste Tribunal Superior é de que - constatado o desvirtuamento da finalidade precípua de" exploração de imagem "e comprovada a tentativa de fraude à legislação trabalhista - , há de ser considerado nulo o ajuste de"cessão de imagem"(artigo 87-A da Lei 9.615/98), por força do artigo 9º da CLT. 4. Na hipótese, contudo, os elementos fáticos registrados pelo Tribunal Regional não são suficientes a demonstrar eventual intenção fraudulenta no ajuste de"contrato de cessão de imagem", a atrair a aplicação da Súmula 126/TST como óbice ao exame da acenada violação do art. 87-A da Lei 9.615/95. 5. Divergência jurisprudencial formalmente válida e específica não demonstrada (art. 896, a, da CLT e Súmulas 296 e 337 do TST). Recurso de revista não conhecido (TST-RR-265-37.2014.5.09.0001, 1ª Turma, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 30/09/2016).

No caso, o e. TRT constatou a fraude, reconhecendo a natureza salarial da verba. Registrou que"malgrado a alegada natureza civil do contrato, fato é que os valores pagos ao reclamante estavam diretamente ligados à atividade profissional que exerce para o réu, e tão somente a essa". Ponderou que"a análise da cláusula segunda do contrato prevê que o clube deterá os direitos sobre a imagem do atleta em caráter exclusivo, independentemente de utilização efetiva. Equivale a dizer que o direito de imagem do atleta pode não ser explorado pelo clube, sendo, ainda assim, devido o pagamento. Tal assimetria - a empresa não usa a imagem, mas ainda assim paga por ela, e um valor fixos, independentemente das vezes em que utiliza, constituiu efeito sem causa, evidenciando que o manejo de um contrato de natureza civil possui a finalidade de fraudar a legislação trabalhista". Acrescentou que" o fato da verba ser paga de forma fixa e mensal evidencia sua habitualidade ".

Assim, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.

Nego seguimento.

MULTA DO ART. 477

A reclamada assevera que"a multa é devida no caso de não pagamento das verbas rescisórias no tempo certo, e não tipifica como penalidade a eventual diferença por conta de pedidos em ação judicial, ressaltando que não houve qualquer pleito de pagamento de verbas constantes no termo rescisório". Alega que"a análise do caso não dependeria da reanálise do conteúdo fático-probatório. pois o que se discute é se a tipificação do art. 477 da CLT, especificamente quanto à multa, abrange diferenças rescisórias reconhecidas em juízo, matéria eminentemente de direito". Indica afronta ao art. 477, § 8º, da CLT.

Ao exame.

É entendimento deste Tribunal que o fato gerador da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é a não observância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias, previsto no § 6º do mesmo preceito - ressalvada a hipótese em que o empregado der causa à mora. Assim, o reconhecimento judicial da existência de diferenças de verbas rescisórias, quando tempestivamente pagos os valores incontroversos, não autoriza a cominação da referida penalidade.

Assim, ante a possível violação por violação do 8º do art. 477 da CLT, afasto o óbice oposto pelo despacho denegatório do recurso de revista e dou provimento ao agravo de instrumento para dar processamento aos recursos de revista, no tema.

II - RECURSO DE REVISTA

Tempestivo o recurso, regular a representação e efetuado o preparo, prossigo na análise do recurso.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que a decisão regional"violou ao disposto no art. 477, § 8º, da CLT, que prevê a multa é devida no caso de não pagamento das verbas rescisórias no tempo certo, mas não tipifica como penalidade a eventual diferença por conta de pedidos em ação judicial, ressaltando que não houve qualquer pleito de pagamento de verbas constantes no termo rescisório". Indica afronta ao art. 477, § 8º, da CLT.

Ao exame.

No caso, o e. TRT consignou que" a fraude perpetrada quando da primeira rescisão contratual gerou diferenças no cálculo de férias que perduraram por todo o contrato subsequente, ora considerado uno em relação ao anterior "e"consequentemente, quando da quitação das verbas devidas pela rescisão do `segundo contrato-, havia diferenças a saldar, sendo devida multa preconizada pelo § 8º do art. 477 da CLT".

Com efeito, é entendimento deste Tribunal que o fato gerador da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é a não observância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias, previsto no § 6º do mesmo preceito - ressalvada a hipótese em que o empregado der causa à mora. Assim, o reconhecimento judicial da existência de diferenças de verbas rescisórias, quando tempestivamente pagos os valores incontroversos, não autoriza a cominação da referida penalidade.

Conheço do recurso de revista no particular, por violação do art. 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação a multa prevista no referido dispositivo de lei.

Ante o exposto, com base no art. 118, X, do RITST, I) DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento da reclamada somente quanto ao tema"MULTA DO ART. 477". II) CONHEÇO do recurso de revista da reclamada, somente quanto ao tema"MULTA DO ART. 477", por violação do artigo 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da multa prevista no referido dispositivo de lei.

Publique-se.

Brasília, 28 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.