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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 14422320155190001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

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Agravante:CLADTEK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE TUBOS E REVESTIMENTOS LTDA

Advogado :Dr. Ivan Tauil Rodrigues

Advogado :Dr. César Cadena Del Porto

Agravado :ADEILTON DA SILVA ALVES

Advogada :Dra. Hanna Gabriela Cardoso Nunes Ferreira

Advogado :Dr. Gilberto Gabriel Costa Monteiro

GMCB/rc

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a d. decisão da Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do apelo.

A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos:

-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 02/04/2018- Id f310c5d; recurso interposto em 11/04/2018 - Id 4619883).

Regular a representação processual (Id 1230953)

Satisfeito o preparo (Id 0eeda6e, Id 7c1516d e Id 3fd97a1).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO/ ACÚMULO DE FUNÇÃO

Alegação (ões):

- violação do artigo: 5º, LIV e LV da CF; 456, parágrafo único, e 468 da CLT.

- divergência jurisprudencial: Pág. 15/23, 13 arestos (Id 4619883).

Expõe que, segundo a doutrina, o acúmulo de função "ocorre quando o empregado desempenha mais uma função diversa daquela para a qual foi contratado, além de continuar exercendo, em concomitância, aquelas que sempre desempenhou desde o início de seu contrato de trabalho."

Assevera que para configuração do acúmulo de função faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: "não eventualidade, não excepcionalidade e habitualidade da situação do acúmulo funcional; as funções acumuladas devem ser absolutamente distintas e incompatíveis entre si; o acúmulo de funções deve configurar uma novação contratual, isto é, deve ter havido uma alteração das condições durante o curso do contrato de trabalho; a função acumulada deve ser de maior complexidade e responsabilidade, bem como deve demandar outra qualificação técnica e exercício integral de ambas as funções acumuladas, ou seja, absorção integral das atividades de duas funções por um só empregado."

Enfatiza que o desempenho da função de lixador por parte do recorrido (que fora contratado como operador de solda) não ocorreu habitualmente durante todo o curso do contrato de trabalho, mas até o fim de 2013, o que limitaria o adicional de acúmulo de função ao período de início do contrato de trabalho até a referida data.

Afirma que "não houve na decisão qualquer registro de incompatibilidade entre os cargos."

Argumenta que o autor alegou sempre ter trabalhado em acúmulo de funções, o que confirma a inexistência de "qualquer alteração prejudicial do contrato de trabalho que dê margem ao pagamento de adicional de acúmulo de função, posto que as atividades por ele desempenhadas sempre integraram o contrato de trabalho."

Ressalta que "a atividade de lixa superficial, como inclusive admitido no v. acórdão recorrido, pode ser compreendida como sendo acessória do cargo de operador de solda, até mesmo conforme previsão na descrição da CBO dos soldadores, que menciona expressamente a" preparação de peças "como atribuição do operador de solda."

Aduz que, "além de o trabalho de lixador exigir menos qualificação que o de operador de solda, não há qualquer indício que o Recorrido veio a substituir integralmente as funções anteriormente desempenhadas por um lixador, isto é, que o Reclamante passou a desempenhar tal função de lixador, em seu aspecto integral, somente com fins de substituir algum cargo vago, absorvendo duas funções num só empregado.

Relata que" o Reclamante sempre recebeu a remuneração de operador de solda, bem superior, de forma a não acarretar em nenhum prejuízo ao Recorrido. "

Salienta que a decisão de 2º grau ao manter a procedência de um pleito de acúmulo de função que foi justificado e fundamentado pelo Juízo de 1º grau como se fosse desvio de função configura evidente cerceamento ao direito de ampla defesa e contraditório da Recorrente.

Argui que" a indenização por dano moral deferida ao Recorrido decorre de um suposto acidente de trabalho pelo aludido pedido de acúmulo de função (por mais absurda que soe a fundamentação!), tem-se que, afastando-se o agente configurador do nexo causal, não existe dano indenizável. "

Consta da decisão que se impugna:

"(...) Na sentença o Juízo fundamentou o reconhecimento do acúmulo de função pelo autor não apenas em provas deponenciais, mas sobretudo em documentos trazidos aos autos e que demonstram que havia na empresa reclamada as funções distintas de lixador e de soldador (operador de solda) e que na descrição do cargo de operador de solda não se inclui a tarefa de lixador.

De fato, analisando o quadro descritivo dos cargos elaborado pela própria reclamada, percebe-se que a descrição detalhada do cargo de operador de solda, para o qual foi originalmente contratado o reclamante, não contempla a atividade de lixamento (ID. f0cbd3f - Pág. 1).

De outro lado, no mesmo quadro descritivo, constam detalhadamente as tarefas inerentes à função de "lixador", dentre as quais a de "limpeza e arrumação de tubos" o que desfaz o argumento da reclamada de que o lixamento que era realizado pelo operador de solda insere-se em sua atividade, já que tinha por objetivo limpar a superfície onde seria aplicada a solda.

Também não se sustenta a alegação de que o "lixador" efetuava o lixamento pesado, ao passo que o reclamante, como operador de solda, fazia apenas lixamentos leves, para limpeza da superfície a ser soldada. Ora, nos referidos descritos, embora exista lista detalhadas das atividades inerentes a cada cargo, não há qualquer menção à execução de lixamento pelo operador de solda, inexistindo distinção entre lixamento pesado ou leve.

Ademais, a testemunha trazida pelo autor destacou que o operador de solda fazia desbaste do excesso de solda utilizando lixadeira pesada: "que agora aduz que o operador de solda também fazia desbaste, ou seja, excesso de solda, o que significa que a atividade de lixa era pesada;" (ID. 09ba319 - Pág. 2).

A mesma testemunha também esclareceu que na época em que havia apenas um lixador por turno, os operadores de solda atuavam naquela função como forma de dar conta da demanda de lixamento e que somente a partir de 2014 é que a empresa designou dois lixadores por turno: "que era um lixador por turno para a fábrica toda, e quando ele não dava conta os operadores de solda atuavam, que com o passar do tempo ficaram dois lixadores por turno, ocasião em que o serviço dos operadores de solda de lixar diminuiu; que dois lixadores por turno passaram a atuar em 2014."(ID. 09ba319 - Pág. 2).

Já a testemunha trazida pela reclamada também confirmou que o reclamante fazia serviços de lixamento, muito embora tenha esclarecido que era apenas lixamento "leve": "que laborou como operadora de solda; que a depoente não realizava lixamento pesado, mas lixamento leve; que havia parte que o lixador fazia deixando pronta para o operador soldar, que como se trabalha próximo ao mar, com possibilidade de maresia, antes de soldar se passava um pequeno flap (disco na maquita), que a atividade durava de dez a quinze minutos; que quando o curso de operador de solda também realiza preparação com a maquita para serviço de lixa; que o fato em questão ocorreu no curso de solda realizada pela testemunha antes do ingresso na empresa, mas aduz que na empresa também tem;" (ID. 09ba319 - Pág. 2).

Contudo, consoante já observado, não no quadro descritivo das atividades de operador de solda, qualquer distinção entre lixamento "leve" e lixamento "pesado", tampouco que o lixamento que era realizado pelo autor era com o uso de ferramenta doméstica (Makita), ao passo que o lixamento realizado pelo lixador era feito com equipamento pneumático pesado, como tenta fazer crer a reclamada.

Sem sustentação, portanto, a alegação da reclamada de que as operações envolvendo o uso de lixa efetuadas pelo reclamante e pelos lixadores eram absolutamente distintas.

Ao apontar tais circunstâncias, a reclamada assumiu o ônus de prová-las, eis que se constituem fatos obstativos ao direito do autor. Contudo, não se desvencilhou de tal encargo.

Nesse cenário, impossível não reconhecer que as atividades executadas pelo autor envolvendo o uso de lixa também eram efetivamente realizadas por outro empregado específico para esse cargo (lixador), de modo que se mostra presente a condição necessária ao reconhecimento do acúmulo de funções.

Por isso, inexistem razões para alterar a sentença que reconheceu o acúmulo de funções pelo autor, e condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais e consectários legais."

O acúmulo de função se configura quando o trabalhador exerce, de forma habitual e simultânea, funções paralelas que não são objeto de seu pacto laboral.

No caso em tela, o Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, deferiu o pedido de diferenças salarias por acúmulo de funções, sob o fundamento de que o reclamante foi contratado pela reclamada para desempenhar a função de operador de solda, entretanto, além de exercer as atividades para o qual foi contratado, também despendeu sua força de trabalho em prol da ré nas funções de lixador, sem a devida contraprestação pecuniária.

Para se adotar entendimento diverso, necessário seria, inequivocamente, o revolvimento da valoração do conteúdo fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que dispõe a Súmula nº 126 do C. TST, descabendo cogitar de violação de dispositivos de lei e divergência jurisprudencial.

Quanto à alegação de que decisão de 2º grau ao manter a procedência de um pleito de acúmulo de função que foi justificado e fundamentado pelo Juízo de 1º grau como se fosse desvio de função configura evidente cerceamento ao direito de ampla defesa e contraditório da Recorrente, registro que seria impossível a análise da indicação de ofensa ao art. , LIV e LV da Carta Magna sem o exame da legislação infraconstitucional. Haveria, no máximo, ofensa indireta ao Texto Constitucional, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista.

Pro fim, em relação à insurgência em relação à indenização por danos morais deferida, a parte não indica o trecho do acórdão impugnado que expressa o prévio debate da controvérsia objeto do recurso de revista. Portanto, não atendeu ao pressuposto contido no art. 896, § 1º - A, I, da CLT.

ESTABILIDADE DO MEMBRO DA CIPA/ INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA

Alegação (ões):

- violação dos artigos: 5º, II, da CF; 163, parágrafo único, 164 e 818, I, da CLT; 373, I, do CPC; Norma Regulamentadora nº 5 do Ministério do Trabalho.

- contrariedade à Súmula 339, II, do TST.

- divergência jurisprudencial: Pág. 35/36, 03 arestos (Id 4619883).

Argui que"é indiferente o número de empregados no tempo da eleição em si, uma vez que o dimensionamento da CIPA é feito no início do processo eleitoral (perceba-se, não na data da eleição), quando há a divulgação do edital de convocação para as eleições, segundo ditam as regras da Norma Regulamentadora n.º 5, editada pelo Ministério do Trabalho, conforme supratranscrito."

Alega que exigir que a Recorrente comprove o número de empregados na data da eleição, e não do início do processo eleitoral não encontra respaldo nas normas que regulamentam a matéria e na legislação trabalhista.

Assevera que, segundo a NR 5,"ainda que se aumente ou diminua o número de empregados após o início do processo eleitoral, o dimensionamento estabelecido no início desse processo permanecerá inalterado, até mesmo por uma questão de segurança jurídica."

Defende que"mesmo que o dimensionamento da CIPA tenha sido efetuado de forma equivocada, isso, por si só, não significa automaticamente que o Recorrido faz jus à posse de membro suplente da CIPA."

Afirma que,"não tendo o Reclamante, ora Recorrido, jamais desempenhado qualquer função de cipeiro, não há que se falar em estabilidade, ainda que o dimensionamento da CIPA tenha sido equivocado."

Aduz que, caso a eleição fosse anulada," deveria ter sido realizada nova eleição, e não uma absurda extensão dos efeitos da estabilidade provisória dos cipeiros. "Eis o teor da decisão de segunda instância sobre a matéria objeto das razões de revista:

"(...) Na inicial, o autor aduz que os documentos juntados aos autos comprovam que ele ficou em 3º lugar na eleição Dos membros da CIPA, ficando no cargo de suplente.

Destaca que o suplente também goza da estabilidade conferida ao membro titular, mas que tal direito foi violado, pois foi demitido em 08/09/2015, sendo que sua estabilidade era até 01/03/2016, já que a eleição ocorreu em Fevereiro/2014.

Na sentença, o Juízo observou que a NR-5 da SRTE preconiza que para as empresas com mais de 50 empregados, a CIPA será composta de 3 titulares e 3 suplentes e, na defesa, a reclamada alegou que ao tempo da eleição somente contava com 50 empregados, de modo que não havia exeigência para que a CIPA fosse composta por 3 titulares e 3 suplentes. Consta na contestação: "E, em 06 de dezembro de 2013, data na qual foi iniciado o processo de eleição para a gestão da CIPA 2014/2015, a Reclamada ainda possuía 50 empregados. O número (54) de empregados informado na" Comunicação de Processo Eleitoral "está incorreta e trata-se de mero erro material." (ID. 19fb877 - Pág. 8).

Veja-se que a reclamada apontou fato obstativo ao direito do autor, consistente na alegação de que à época da eleição dos membros da CIPA, a empresa somente contava com 50 empregados, de modo que não havia exigência ...