jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : Ag-RR 511001120095170121 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST_AG-RR_511001120095170121_c116a.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GDCRNA/BN/iz/csn

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional caracteriza-se quando o julgador, mesmo provocado pela oposição de embargos de declaração, nega-se a esclarecer questão essencial e elucidativa ao deslinde da controvérsia, o que não é o caso, porquanto toda a matéria efetivamente veiculada foi devida e suficientemente analisada pela Corte Regional. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto. 2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Diante do conjunto fático-probatório dos autos, o Tribunal Regional considerou que as transferências ocorridas durante o contrato de trabalho do reclamante tinham caráter provisório e, diante disso, condenou a reclamada ao pagamento do adicional de transferência, em conformidade com o entendimento da OJ 113 da SbDI-1 do TST. Análise diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto. 3. HORAS EXTRAS. SÚMULA 338 DO TST. No que tange à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, o acórdão regional consignou que "a reclamada não juntou os controles de frequência, o que atrai a aplicação da Sumula 338 do TST. de modo que há presunção relativa da jornada declinada pela reclamante em sua inicial, a qual, na hipótese vertente, não foi elidida por prova em contrário apresentada pela ré". Desse modo, o acórdão está em consonância com a Súmula nº 338, I, desta Corte, tendo em vista que a Reclamada não juntou aos autos os registros de ponto do autor. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-51100-11.2009.5.17.0121, em que é Agravante SUZANO PAPEL E CELULOSE S.A. e Agravado LUIZ OTÁVIO SOBREIRA.

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática deste Relator, em que se denegou seguimento ao agravo de instrumento.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo interno, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

D E C I S Ã O

1. Trata-se de recurso de revista interposto pela parte acima nominada.

Contrarrazões foram apresentadas.

Não houve intervenção do Ministério Público do Trabalho.

2. A Autoridade Regional admitiu o recurso de revista, nestes termos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 06/03/2012 - fl. 483; petição recursal apresentada em 13/03/2012 - fl. 485).

Regular a representação processual - fl (s.) 252-3, 475.

Satisfeito o preparo - fl (s). 403v, 422, 423, 467v-8 e 499.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Transferência / Definitiva/Provisória.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) OJ (s) 113, SDI-I/TST.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. acórdão (fls. 463v-4v):

"2.3.1.4 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

A Terceira Turma deste Regional, por maioria, adotou o entendimento do Exmº. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, in verbis: O reclamante aduz na inicial que foi admitido para prestar seus serviços na cidade de Aracruz. No entanto, em meados 1994, a reclamada determinou que o autor prestasse serviços na cidade de São Mateus e devido à distância, o reclamante passou a residir nesta localidade, somente retornando para o Município de Aracruz em novembro de 2005.

A reclamada, em defesa, aduz que o reclamante foi transferido de forma definitiva nas seguintes datas: em 01 de junho de 1996, de Aracruz para Posto da Mata; em 01 de dezembro de 2002, de Posto da Mata para Aracruz; em 01 de setembro de 2007, de Aracruz para Conceição da Barra, quando foi dispensado. Afirma, ainda, que o reclamante em todas as transferências recebeu ajuda de custo, além das despesas resultantes da transferência.

O Juízo a quo julgou improcedente o pleito autoral sob o seguinte fundamento: "Quer pelo tempo em que trabalhou naquela localidade, quer pelo conteúdo do documento de fls. 23, juntado pelo próprio autor, não se pode concluir que aquela transferência tenha o caráter da provisoriedade. Conforme se lê no documento de fls. 23 o -transporte de seu mobiliário até a localidade de posto da Mata-BA, através de caminhão de propriedade da empresa. Além disso, consta daquele documento que as passagens tanto do autor quanto de sua família até aquela localidade correriam por conta da ré. Não bastasse isso, pagou a ré, ainda, ajuda de custo em razão daquela transferência".

Irresignado, pleiteia o reclamante a reforma da r. sentença alegando que as provas são firmes no sentido de que a transferência do recorrente para o município de São Mateus/ES foi meramente temporária, e não definitiva.

Razão lhe assiste.

Considerando-se que a transferência continua suscitando dúvidas na doutrina e na jurisprudência, é necessária cuidadosa atenção. Sabe-se que o local de trabalho é cláusula essencial do contrato de trabalho e, em conseqüência, a transferência do empregado, desde que implique na mudança do seu domicílio, não se compreende no jus variandi do empregador, ante o natural prejuízo para o empregado. Assim, dispõe o art. 469 Consolidado, em seu caput : Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Logo, é devido apenas e enquanto perdurar a transferência do empregado para localidade diversa daquela contratada e desenvolvida, desde que importe necessariamente em mudança de domicílio e de localidade.

Na hipótese dos autos, a própria reclamada confirma que o reclamante mudou várias vezes de local de prestação de serviços, inclusive mudança de domicílio, durante todo o seu contrato de trabalho.

Portanto, é inegável a provisoriedade da mudança, considerando as várias transferências do trabalhador durante todo o contrato de trabalho, o que faz incidir a Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI-1 do C. TST: OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFI-ANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Outrossim, os fundamentos utilizados pelo Magistrado de piso para indeferir o pleito do autor não são capazes de indicar que a transferência se deu em caráter definitivo.

Isto posto, dou provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de transferência.- "Ante o exposto, tendo a C. Turma decidido no sentido de que as transferências, mesmo tendo durado mais de três anos, são tidas como provisória, resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a ementa da fl. 493, oriunda do TRT da 16ª Região, o que viabiliza o recurso, nos termos da alínea a do artigo 896, da CLT.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Em decorrência do seguimento do recurso, conforme fundamentos anteriormente expostos, a admissibilidade a quo quanto ao (s) tema (s) acima relacionado (s) mostra-se desnecessária, ante o disposto na Súmula 285/TST.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista." (fls. 603/606).

3. Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

3.1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DO JULGADO

A reclamada, ora recorrente, sustenta a nulidade do acórdão regional ante a não prestação da jurisdição de forma completa. Afirma que o Tribunal Regional não fundamentou os temas suscitados em sede de embargos de declaração. Aponta violação aos artigos 832 da CLT; 458, II e III do CPC; 5º, XXXV e V e 93, IX da Constituição Federal.

Analiso.

Constata-se que o Tribunal Regional manifestou-se sobre todos os aspectos relevantes para o deslinde da controvérsia, conforme o seu convencimento motivado, nos moldes que lhe permitia o art. 131 do CPC de 1973 e lhe permite o atual art. 371 do CPC, entregando a prestação jurisdicional que entendeu pertinente ao caso em exame.

Nota-se, pois, que houve efetiva entrega da prestação jurisdicional, ainda que contrária aos interesses da parte Recorrente.

Nesse sentido, não prospera a insurgência da reclamada, pelo que não há de ser falar na alegada negativa de prestação jurisdicional.

Não conheço.

3.2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Tribunal Regional reformou a sentença, deferindo ao reclamante o adicional de transferência pleiteado. Eis o teor do acórdão regional sobre o tema:

"2.3.1.4 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA A Terceira Turma deste Regional, por maioria, adotou o entendimento do Exmº. Desembargador Carlos Henrique Bezerra Leite, in verbis: "O reclamante aduz na inicial que foi admitido para prestar seus serviços na cidade de Aracruz. No entanto, em meados 1994, a reclamada determinou que o autor prestasse serviços na cidade de São Mateus e devido à distância. o reclamante passou a residir nesta localidade, somente retornando para o Município de Aracruz em novembro de 2005.

A reclamada, em defesa, aduz que o reclamante foi transferido de forma definitiva nas seguintes datas: em 01 de junho de 1996, de Aracruz para Posto da Mata; em 01 de dezembro de 2002, de Posto da Mata para Aracruz; em 01 de setembro de 2007, de Aracruz para Conceição da Barra, quando foi dispensado.

Afirma, ainda, que o reclamante em todas as transferências recebeu ajuda de custo, além das despesas resultantes da transferência.

O Juízo a quo julgou improcedente o pleito autoral sob o seguinte fundamento: "Quer pelo tempo em que trabalhou naquela localidade, quer pelo conteúdo do documento de fls. 23, juntado pelo próprio autor, não se pode concluir que aquela transferência tenha o caráter da provisoriedade. Conforme se lê no documento de fls. 23 o"transporte de seu mobiliário até a localidade de Posto da Mata - BA, através de caminhão de propriedade da empresa". Além disso, consta daquele documento que as passagens tanto do autor quanto de sua família até aquela localidade correriam por conta da ré. Não bastasse isso, pagou a ré, ainda, ajuda de custo em razão daquela transferência".

lrresignado, pleiteia o reclamante a reforma da r. sentença alegando que as provas são firmes no sentido de que a transferência do recorrente para o município de São Mateus/ES foi meramente temporária, e não definitiva.

Razão lhe assiste.

Considerando-se que a transferência continua suscitando dúvidas na doutrina e na jurisprudência, é necessária cuidadosa atenção. Sabe-se que o local de trabalho é cláusula essencial do contrato de trabalho e, em conseqüência, a transferência do empregado, desde que implique na mudança do seu domicílio, não se compreende no jus variandi do empregador, ante o natural prejuízo para o empregado. Assim, dispõe o art. 469 Consolidado, em seu caput: Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicilio.

Logo, é devido apenas e enquanto perdurar a transferência do empregado para localidade diversa daquela contratada e desenvolvida, desde que importe necessariamente em mudança de domicilio e de localidade.

Na hipótese dos autos, a própria reclamada confirma que o reclamante mudou várias vezes de local de prestação de serviços, inclusive mudança de domicilio, durante todo o seu contrato de trabalho.

Portanto, é inegável a provisoriedade da mudança, considerando as várias transferências do trabalhador durante todo o contrato de trabalho, o que faz incidir a Orientação Jurisprudencial nº 133 da SDI- 1 do C. TST: OJ-SDI1-113 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) .

O fato de o empregado exercer cargo da confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Outrossim, os fundamentos utilizados pelo Magistrado de piso para indeferir o pleito do autor não são capazes de indicar que a transferência se deu em caráter definitivo.

Isto posto, dou provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de transferência."(fl.549/551)

A reclamada sustenta ser indevida a condenação ao pagamento de adicional de transferência, uma vez que esta ocorreu em caráter definitivo. Indica violação à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte e suscita divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Diante do conjunto fático-probatório dos autos, O Eg. Tribunal Regional considerou que as transferências ocorridas durante o contrato de trabalho do reclamante tinha caráter provisório, diante disso condenou a reclamada ao pagamento do adicional de transferência, conforme o entendimento da OJ 113 da SbDI-1 do TST.

Análise diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula nº 126 desta Corte.

Não conheço.

3.3. HORAS EXTRAS

O Tribunal Regional pronunciou-se sobre a matéria da seguinte forma:

"2.3.2.2 HORAS EXTRAS

Insurge-se a reclamada em face da condenação ao pagamento de horas extras, sob o argumento de que os demonstrativos de pagamento comprovam que todas as horas extras prestadas foram pagas.

Assevera que, à luz do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 333; I, do CPC, o ônus de comprovar a existência de horas extras é do reclamante, que não apresentou demonstrativo de horas extras, não tendo se desincumbido, dessa forma, de seu mister.

Sustenta que o MM. Juízo de origem não poderia ter remetido a análise da existência ou não de diferenças de horas extras para a fase de liquidação, uma vez que, consoante o disposto no art. 460, parágrafo único, do CPC, a sentença não pode ser condicional.

Alega que como os contracheques apontam a quitação de horas extras, caso se entendesse pela existência de mais horas a serem quitadas,. somente se poderia falar em diferenças. Argumenta que, "como o Reclamante não pede diferenças, o deferimento de horas extras representou julgamento extra e ultra petita e violação dos arts. 128, 264 e 460 do CPC, bem como do art. 59, L/V e LV, da Constituição da República.'' Invocando o princípio da eventualidade, requer, caso seja mantida a condenação em horas extras, sejam excluídos dos cálculos as ocorrências"APROVADA","VENCIMENTO PERÍODO"e" REGULARIZADA ", que comprovam o pagamento da rubrica.

Sem razão.

Destaco, ab initio, que não houve, na hipótese vertente, julgamento extra ou ultra petita, porquanto o autor, na exordial, pleiteou a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e o MM. Juízo de origem, ao deferir o pleito, analisou a questão dentro dos limites da lide. Assim, não há falar em afronta aos artigos 128, 264 e 460 do CPC, bem como ao art. 52, LI V e LV, da CF.

No que pertine à prolação de sentença condicional, ressalto que o parágrafo único do art. 460 do CPC estabelece que a sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

Assim, observa-se que o citado dispositivo do Código de Processo Civil trata de sentença que decide uma relação condicional, o que não é o caso dos autos. Ao deferir horas extras, assim consideradas as que extrapolaram os horários dos turnos de trabalho, ao determinar a sua apuração através de perícia contábil e, ainda, ao consignar que"Nada impedirá que este título seja igual a zero, caso se verifique que todas as horas foram pagas, o Exmo. Magistrado de origem não sujeitou o deferimento de tal parcela a evento futuro e incerto, tampouco submetido a alguma condição, vez que o direito já foi reconhecido, apenas sendo postergada para o momento da liquidação a quantificação da rubrica.

O ônus de provar a realização das horas extras é do reclamante por se tratar de fato constitutivo do direito pleiteado, consoante exegese do art. 818 da CLT, c/c art. 333, I, do CPC. Entretanto, ocorre a inversão do ônus quando a reclamada não colacionar aos autos os respectivos controles de frequência, conforme Súmula 338 do E. TST, ou quando apontarem horário uniforme de entrada e saída, o chamado "horário britânico" : "SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ONUS DA PROVA I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

(...) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e de saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada inicial se dele não se desincumbir."Embora possua mais de dez empregados, a reclamada não juntou os controles de frequência, o que atrai a aplicação da Sumula3388 do E. TST. de modo que há presunção relativa da jornada declinada pela reclamante em sua inicial, a qual, na hipótese vertente, não foi elidida por prova em contrário apresentada pela ré.

Com efeito, a demandada juntou aos auto uma documentação denominada "Consulta de Ocorrências" (fls. 49-64), na qual foram lançadas várias horas extras, acompanhadas das seguintes rubricas: "aprovada". "vencimento período'',"regularizada","reprovada","recusado pelo empregado","pendente".

Cumpre salientar que o MM. Juízo de origem acertadamente excluiu do cômputo do labor extraordinário as horas extras anotadas sob a rubrica" recusado pelo empregado ", por ter o próprio obreiro informado que recusava essas horas extras em virtude de não as ter realizado.

No que pertine às rubricas" aprovada "e" regularizada ", a reclamada não comprovou que todas as horas extras lançadas sob tal denominação foram devidamente pagas. Quanto às denominações" reprovada "e" pendente ", a ré não comprovou que o autor não fazia jus às horas extras a elas atinentes.

No que tange à anotação" vencimento período ", a preposta da empresa asseverou em seu depoimento (fl. 390). que:

"... a mesma é devido ao fato de o trabalhador não haver "regularizado" as horas extras do período, isto é, o cartão de ponto encerra-se todo dia 10 e o trabalhador tem que entrar no sistema com seu login e senha para requerê-las, caso não o faça, deverá pedir no mês subsequente; que as horas extras podem ser reprovadas pelo gestor, caso o trabalhador as tenha negociado com o gestor, como por exemplo, a compensação da uma falta; que ele pode ter feito sem autorização do gestor; ..."Por seu turno, o reclamante, em depoimento (fl. 390), afirmou que: "... a anotação 'recusado' pelo empregado, constante do documento de fl. 50 refere-se ao fato de não haver realizado horas extras e as mesmas aparecerem no sistema; que então ingressava no sistema e as recusava; que quando solicitava novamente as horas extras das quais constava a anotação "vencimento do período", o gestor a recusava;"Entendo que as horas extras atinentes à rubrica," vencimento período "também não podem ser excluídas da condenação, uma vez que a reclamada não logrou êxito em demonstrar que elas foram devidamente quitadas, tampouco que foram negociadas com o gestor para fins de folgas compensatórias ou de compensação de eventuais faltas.

Irretocável, portanto, a r. sentença.

Nego provimento. (fls. 555/557)

A reclamada sustenta que o reclamante não indicou as diferenças de horas extras que alega ter direito, ônus processual que lhe competia. Alega não ter sido comprovado a prestação do serviço extraordinário. Requer a exclusão de sua condenação o pagamento das horas extras. Indica violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Ao exame.

No tange a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, o acórdão regional consignou que: "Embora possua mais de dez empregados, a reclamada não juntou os controles de frequência, o que atrai a aplicação da Sumula 338 do E. TST. de modo que há presunção relativa da jornada declinada pela reclamante em sua inicial, a qual, na hipótese vertente, não foi elidida por prova em contrário apresentada pela ré.".

Percebe-se que o acórdão regional não merece reparos, pois no tocante a veracidade da jornada do reclamante o acórdão está em consonância com a Súmula nº 338, I, desta Corte, tendo em vista que a reclamada não juntou aos autos os registros de ponto do autor.

Ressalta-se, ainda, que a reclamada poderia ter produzido provas em sentido contrário ao alegado pelo reclamante, o que não o fez. Não comprovando que o reclamante não fazia jus ao pagamento das horas extras.

A condenação ao pagamento de horas extras se baseou no conjunto fático-probatório dos autos. Assim sendo, para se chegar à conclusão diversa, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST.

Não conheço.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC/2015 e 896, § 14, da CLT, não conheço integralmente do recurso de revista.

O agravo interno não merece provimento, pelas razões que se seguem.

2.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

No agravo interno, a Reclamada aduz que o seu recurso de revista merece ser conhecido e provido diante da comprovação de violações a artigos de lei e de divergência jurisprudencial.

Sustenta que o Tribunal Regional deixou de se manifestar acerca de questão fática indispensável para o deslinde da controvérsia. Afirma que não houve pronunciamento acerca do documento de fl. 23, que demonstra que a transferência do Reclamante ocorreu de forma definitiva.

À análise.

Quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional, ...