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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 203914720165040561 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_203914720165040561_ccaea.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/Mp/cb/gm

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Em face da possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-20391-47.2016.5.04.0561, em que é Recorrente ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorridos LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. e SOLANGE FÁTIMA LÍRIO.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio da decisão de fls. 683/684 do seq. nº 3, negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul.

Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs agravo de instrumento, às fls. 689/704 do seq. nº 3, pretendendo a reforma do julgado quanto à sua responsabilidade subsidiária.

Não houve apresentação de contraminuta ao agravo de instrumento ou de contrarrazões ao recurso de revista, conforme certificado à fl. 712 do seq. nº 3.

O Ministério Público do Trabalho se manifestou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento, conforme parecer de seq. nº 6.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade e à regularidade de representação e sendo isento de preparo, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

O ente público reclamado, ora recorrente, pretende a reforma da sentença que lhe imputou responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas decorrentes da presente ação. Argumenta que a decisão viola os artigos , inciso II, e artigo 37, caput, da CF, bem como artigo 265 do Código Civil e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Sustenta ser inaplicável a Súmula n.º 331 do TST, fundamentando que esta não prevalece sobre os artigos 70 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, sob pena de configurar afronta ao artigo 37, inciso XXI, artigo 22, inciso XXVI, e 48, todos da CF. Alega que inexistiu culpa in eligendo ou in vigilando, asseverando que a responsabilização subsidiária da Administração Pública exigia prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, prova esta que incumbia à parte reclamante. Observa que não lhe cabia fiscalizar os procedimentos do departamento pessoal da empresa contratada, limitando-se a obrigação de fiscalização à análise do cumprimento do objeto do contrato. Ainda, assevera ter havido desrespeito à Súmula vinculante n.º 10 do STF. Pede a reforma da sentença, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Examino.

"É incontroversa a relação havida entre a primeira reclamada e o segundo réu. Trata-se de situação de terceirização de serviços, em que a Secretaria da Segurança Pública - Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, como tomadora do serviço contratou a empresa Laboral Serviços Terceirizados Ltda. - ME como prestadora, que por sua vez contratou a reclamante.

Impende considerar incidente no caso dos autos, a disposição constante da Súmula 331, IV, V e VI do TST, no sentido de que é subsidiariamente responsável a tomadora de serviços em relação à prestadora de serviços pelos encargos devidos aos trabalhadores a essa vinculados.

Tem-se que a responsabilidade atribuída ao tomador de serviços nesses termos vem respaldada na presunção de culpa especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Sinale-se que o entendimento adotado nesse sentido não vem em afronta ao disposto no artigo 71 da Lei 8.666/93, que disciplina o procedimento licitatório, o qual afirma a segunda demandada ter sido observado para fins de contratação da primeira ré.

Adota-se a esse respeito o entendimento constante da Súmula 11 do Tribunal Regional do Trabalho desta 4ª Região, nos seguintes termos:

A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços'.

A esse respeito, faz-se oportuna a transcrição de trecho de acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho desta 4ª Região, nos seguintes termos: ...

Nesse contexto, impende considerar o segundo reclamado subsidiariamente responsável em relação à primeira ré no que tange aos créditos trabalhistas eventualmente reconhecidos à reclamante nesta decisão, independentemente da natureza desses (salarial ou indenizatória)."

O fundamento legal da responsabilidade subsidiária é o parágrafo único do art. 942 do Código Civil. Embora esse dispositivo mencione a responsabilidade solidária entre os coautores de um ato ilícito, a jurisprudência majoritária consagrou o entendimento de que, no âmbito das terceirizações lícitas, a corresponsabilidade dos tomadores de serviços comporta benefício de ordem (subsidiariedade), pois o seu grau de culpa é notadamente inferior ao da empregadora inadimplente.

A responsabilidade subsidiária das tomadoras dos serviços deriva do fato de ter o contratante o dever de vigiar o bom e fiel cumprimento do contrato, precavendo-se de eventos que lhe acarretem responsabilização, em especial da que se trata nestes autos, de natureza trabalhista. O contrato civil para a prestação de serviços deve atender aos aspectos legais, sem esquecer que o contratante tem o dever de fazer a melhor escolha e acompanhar a execução do contrato (vigiar), de acordo com o art. 186 do Código Civil Brasileiro (de aplicação subsidiária no Direito do Trabalho, nos termos do parágrafo único do artigo 8º da CLT), segundo o qual "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E, de acordo com o art. 927 do Código Civil, "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

É certo que a contratação de empresa prestadora de serviços, quando procedida do regular processo licitatório imposto por norma constitucional (art. 37, XXI), observados os pressupostos de habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal (art. 27 da Lei nº 8.666/93), torna inadequado falar em responsabilidade in eligendo da Administração. Essa responsabilidade inexiste, até porque se presume a validade do processo administrativo de licitação, não infirmada nestes autos por qualquer elemento de prova.

Remanesce, contudo, a responsabilidade in vigilando do ente público, que se estabelece após a celebração do contrato administrativo.

A isenção quanto à responsabilidade trabalhista, previdenciária, fiscal e comercial da empresa tomadora de serviços, definida pelo artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, que teve sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 16 - julgada em 24.11.2010 - acórdão ainda não publicado), deve ser interpretada em consonância com o disposto no artigo 54 da mesma Lei, a estabelecer que:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho alterou seu entendimento a respeito da responsabilização do ente público, adequando-o ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, antes referida. Como dito, neste julgamento foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, estando, portanto, em plena vigência.

Por outro lado, tal decisão enfatizou não ser possível o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública baseada tão-somente no inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Essa manifestação de posicionamento da mais alta Corte fez com que os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho alterassem sua jurisprudência consolidada, passando somente a responsabilizar o ente público caso fosse apurada a conduta concreta, ou seja, se houver omissão culposa do ente público no dever de fiscalizar ou em relação à escolha adequada da empresa terceirizada.

Em razão dessa modificação de entendimento, foi alterado o item IV da Súmula 331 do TST, assim como foi inserido o item V, de acordo com a Resolução nº 174/2011 (DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), que assim dispõem:

Súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

(grifou-se)

A questão chegou novamente ao Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do RE 760931/DF, Rel. orig. Min. Rosa Weber, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral), decidiu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos referidos débitos, seja solidaria ou subsidiariamente.

Necessária, pois, a prova da falha concreta do Poder Público na fiscalização do contrato.

Importante a referência aos dispositivos da Lei nº 8.666/93 pertinentes à questão:

Art. 58.

O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º. As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Tais disposições legais demonstram possuir o Poder Público o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos que firma, devendo implementar essa fiscalização mediante o acompanhamento quanto à execução do objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. Para tanto, a Administração Pública deve nomear um representante seu que fiscalizará a realização dos serviços e obras contratados. Esse representante da Administração Pública deverá registrar as ocorrências constatadas na execução do contrato, determinando as providências necessárias, ou, então, caso esteja acima de sua competência, comunicar os fatos aos superiores hierárquicos para que sejam adotadas as medidas corretivas cabíveis.

Esse dever prerrogativa que a Administração Pública possui de fiscalizar o cumprimento dos contratos administrativos, previsto na Lei n. 8.666/93, encontra-se disciplinado na esfera federal, nos preceitos contidos na Instrução Normativa (IN) nº 2/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no âmbito da Administração Pública Federal, alterados pela IN n. 3/2009, que em seus artigos 31 a 35 dispõem a respeito do "Acompanhamento e Fiscalização da Execução dos Contratos". Assim aponta o artigo 31 da IN n" 2/2008:

Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93.e do art. do Decreto nº 2.271/97.

O artigo 34 da IN nº 2/2008, em seu § 5º, inclusive aponta quais as comprovações que a Administração Pública deve exigir da empresa contratada:

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Considerando-se que tais Instruções Normativas trazem diretrizes para uma fiscalização eficiente, nada obsta a sua aplicação também em nível estadual e municipal, por analogia.

Sendo incontestável que a Administração Pública atua orientada pelo interesse público, também é certo que ao celebrar contratos de prestação de serviços, não lhe impõe a lei apenas o dever de fiscalizar a adequação do serviço sob o ponto de vista do resultado, ignorando questões relativas ao respeito dos direitos sociais dos trabalhadores constitucionalmente assegurados. Não se exige, a toda evidência, que o ente público assuma a direção pessoal dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada, até porque tal postura caracterizaria a intermediação ilícita de mão de obra, em burla ao princípio do concurso público - art. 37, II, da Constituição. O que se espera da Administração, ao contratar empresas particulares para a execução indireta de serviços que lhe são afetos, é a postura de vigilância quanto ao acatamento das normas trabalhistas pelo contratado.

No particular, como já referido, o certame licitatório, ainda que restrinja a possibilidade de uma má contratação, não desonera o contratante de vigiar e fiscalizar o bom e fiel cumprimento das obrigações pelo contratado.

Trata-se aqui, pois, de uma responsabilidade que decorre da culpa in vigilando do ente público, que contratou a prestadora de serviços e beneficiou-se do trabalho prestado pelo empregado.

O ônus probatório a respeito da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços incumbe ao ente público. Isso porque embora a prova dos fatos constitutivos do direito seja de incumbência da parte autora, é a Administração Pública que possui a aptidão para essa prova, principalmente em razão do dever de documentação em relação aos contratos administrativos. A Administração Pública tem o dever de documentar a fiscalização exercida sobre a empresa contratada, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar essa prova documental necessária para que se reconheça a regular e efetiva fiscalização do contrato. Em não atendendo ao ônus que lhe recai, deve ser reconhecida sua omissão culposa quanto à fiscalização.

No caso concreto, não é controvertido que a reclamante prestou serviços de limpeza em benefício do Estado do Rio Grande do Sul, nas dependências da Delegacia de Polícia de Carazinho/RS, em razão de contrato celebrado com a primeira reclamada, Laboral Serviços Terceirizados Ltda.-ME.

Com a contestação, o ente público junta, além contrato firmado com a prestadora de serviços, o contrato de trabalho da reclamante, TRCT, Ficha de Registro, recibos salariais, recibos de vale-transporte, de vale-alimentação e folhas-ponto do período contratual (maio de 2011 a novembro de 2015).

Observo, de outra parte, que a cláusula sexta do contrato de prestação de serviços condiciona o pagamento à apresentação de documentos por parte da prestadora, tais como: comprovantes de fornecimento de vale-transporte e vale-refeição, recibos de salário, registros de horário, guias de recolhimento de FGTS e Relação de Empregados, guia de recolhimento dos encargos sociais junto ao INSS, dentre outros descritos no item 6.1.6 (fl. 217; pdf).

Como visto, não vieram aos autos os comprovantes de regularidade fiscal e social (INSS e FGTS) do período da prestação dos serviços pela reclamante, evidenciando que a fiscalização por parte do ente público não foi satisfatória.

Ademais, verifica-se que a empregadora descumpriu obrigações trabalhistas básicas, tendo sido condenada ao pagamento de diferenças de aviso prévio, de adicional de insalubridade e de vale-transporte, além da multa de 40% sobre o FGTS.

Assim, o próprio Estado, no contrato administrativo celebrado com o particular, obrigou-se à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que não fez de modo efetivo. Resta comprovada, pois, a omissão do recorrente no cumprimento do dever de fiscalização do contrato, sendo cabível a sua responsabilização subsidiária pelas verbas reconhecidas na ação, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Desse modo, não há falar em afronta ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Ademais, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade dos entes públicos, contrário a esse dispositivo constitucional, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à sua responsabilização pelos danos causados.

Também não há falar em afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF, porquanto não está sendo negada vigência ao artigo 71 da Lei 8.666/93, mas reconhecida a responsabilidade em razão da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil), decorrente, também, da interpretação sistemática da legislação em epígrafe (arts. 54 e 67).

Considero íntegros os dispositivos legais e constitucionais invocados:

Art. 71, caput e § 1º da Lei n"8.666/93 - porque o ente público faltou com o dever de fiscalização que lhe impõe o art. 67 da Lei nº 8.666/93, pressuposto da incidência da isenção conferida pelo caput e § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93; ·

Art. 37, XXI, da Constituição Federal - porque, não obstante a observância do regular processo de licitação, a excluir a responsabilidade in eligendo, há fundamento da responsabilidade subsidiária do ente público no descumprimento do dever de vigiar a correta execução do contrato de prestação de serviços (responsabilidade in vigilando), o que envolve a exigência de respeito das normas trabalhistas pelo contratado;

Arts. , , II, 37,"caput", 48 e 22, XXXVII, da Constituição Federal, art. 265 do Código Civil - porque o entendimento jurisprudencial consagrado nos itens IV e V da Súmula 331 do TST tem amparo legal, consoante articulado acima; ·

Art. 37, II, da Constituição Federal - porque a autora em momento algum postulou o reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público, mas apenas a sua responsabilidade decorrente da condição de tomador de serviços. A exigência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, conforme esclarecido acima, não impõe ao ente público a direção pessoal dos serviços prestados pelos empregados da empresa contratada, única hipótese em que se cogitaria de burla ao princípio do concurso público;

· Art. 37, § 6º, da Constituição Federal - porque o fundamento da responsabilidade do ente público não se funda nesse dispositivo, restando caracterizada a culpa in vigilando pelo descumprimento do dever imposto à Administração pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93.

Nesta senda, correta a decisão da origem ao fixar a responsabilidade subsidiária do Estado do RS pelos créditos reconhecidos à autora na presente ação.

Nego provimento." (fls. 658/665 do seq. nº 3 - grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 677/681 do seq. nº 3, o Estado do Rio Grande do Sul insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Sustenta que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC nº 16, expressamente proíbe a transferência dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada à Administração Pública, confirmando que o procedimento licitatório afasta qualquer responsabilidade.

Aduz que o Regional, ao afastar a aplicação do referido preceito mediante decisão de Turma, violou a regra da reserva de plenário, inscrita no art. 97 da CF.

Alega que a fiscalização foi devidamente realizada quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar.

Salienta que a responsabilidade subsidiária do ente público não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Aponta violação dos arts. , II, 22, XXVII, 37, caput, XXI e § 6º, 48 e 97 da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º, § 2º, 9º e 455 da CLT, 927 do Código Civil, 4º da LINDB e contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST.

Ao exame.

A responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

"Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

Dos dispositivos transcritos extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros.

Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução."

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, com o seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Nesse sentido, aliás, decidiu o STF no julgamento da ADC nº 16, ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Posteriormente, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no Recurso Extraordinário nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

No presente caso, o Tribunal Regional consignou que "Com a contestação, o ente público junta, além do contrato firmado com a prestadora de serviços, o contrato de trabalho do reclamante, TRCT, Ficha de Registro, recibos salariais, recibos de vale-transporte, de vale-alimentação e folhas-ponto do período contratual" (fl. 664 do seq. 3).

Contudo, não é possível extrair do acórdão regional que o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação. Não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada.

Depreende-se da decisão recorrida que o segundo reclamado apresentou a documentação comprobatória da existência de fiscalização, tendo o Tribunal a quo se limitado a entender que a fiscalização teria sido ineficiente pelo simples fato de ter havido inadimplemento das obrigações trabalhistas, tanto que a condenação imposta em sentença inclui diferenças de aviso prévio, de adicional de insalubridade e de vale-transporte, além da multa de 40% sobre o FGTS.

Constata-se, pois, que foi presumida a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora em razão da mera inadimplência da empresa terceirizada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público, tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida.

Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, V, do TST.

Ante o exposto, em face da possível violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos comuns de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul.

Brasília, 19 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-20391-47.2016.5.04.0561



Firmado por assinatura digital em 19/06/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.