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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 111267820165030163 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 8 meses
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/rfs

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A parte não opôs embargos de declaração da decisão que, agora, sustenta ter sido omissa. Incidência da Súmula nº 184 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e não provido.

PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a suspensão do contrato de trabalho, por aposentadoria por invalidez ou concessão de auxílio-doença, apenas acarreta a suspensão das obrigações principais do contrato de trabalho - como a prestação dos serviços e o pagamento de salário -, razão pela qual o direito de acesso ao plano de saúde, que decorre diretamente do contrato de emprego e não depende da prestação de serviços para sua manutenção, deve ser resguardado, enquanto durar a concessão do benefício previdenciário. Nesse sentido é a Súmula nº 440 do TST, de aplicação analógica ao caso dos autos, com a qual se coaduna a decisão regional. Agravo conhecido e não provido.

HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. TEMPO À DISPOSIÇÃO.A tese recursal está superada pela Súmula nº 366 do TST. Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-11126-78.2016.5.03.0163, em que é Agravante FCA - FIAT CRHYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA. e Agravado FERNANDO JOSÉ MOREIRA JUNIOR.

A parte ré, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 736/738, interpõe o presente agravo.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - AUSÊNCIA DE PROVOCAÇÃO DA CORTE REGIONAL, MEDIANTE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A tese defendida no apelo é a de nulidade do acórdão de origem, por ausência de tutela jurisdicional. Aponta violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Todavia, observa-se de plano, que a parte não opôs embargos de declaração da decisão que, agora, sustenta ter sido omissa, o que inviabiliza o exame da insurgência.

Incide, no caso, o óbice da Súmula nº 184 do Tribunal Superior do Trabalho:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO EM RECURSO DE REVISTA. PRECLUSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos".

Incide, no caso, o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego provimento.

PLANO DE SAÚDE - CANCELAMENTO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - EFEITOS

A agravante sustenta que a suspensão do plano de saúde decorreu por estrita observância ao disposto no Estatuto da Fundação Fiat, que prevê a exclusão da condição de segurado do empregado que se afastar por mais de vinte e quatro meses, situação do autor. Aponta violação aos artigos , II, da Constituição Federal e 114 do Código Civil. Transcreve jurisprudência.

Eis o teor da decisão regional:

"É incontroverso que o Reclamante encontra-se afastado do trabalho desde 29/05/2014, em razão de grave doença renal, percebendo auxílio-doença comum, id. 2690894, o que implica a suspensão do contrato de trabalho, nos termos do artigo 476 da CLT.

Não se trata de aplicação da Lei nº 9656/98, voltada à hipótese de manutenção do Plano de Saúde para os casos de desligamento/aposentadoria do empregado da empresa que contribuir para o produto, o que não se amolda ao caso presente.

Assim, o direito à assistência médica decorre exclusivamente do contrato de trabalho, devendo o benefício ser assegurado enquanto perdurar o afastamento previdenciário, pois o contrato de trabalho, embora suspenso, permanece hígido, com ausência apenas das obrigações recíprocas principais (prestação de trabalho e recebimento de salário). Assim, as demais cláusulas contratuais remanescem, entre elas o direito à assistência à saúde.

Em outras palavras, o direito à assistência à saúde não decorre da prestação efetiva de serviços, mas do vínculo empregatício existente entre as partes.

Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 440 do col. Tribunal Superior do Trabalho, aplicável por analogia: (...).

Tal interpretação garante efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como ao princípio da função social da empresa, insculpidos nos artigos , III, e 170, III, da Constituição Federal.

Exatamente como fez a r. sentença, por constituir alteração contratual lesiva, com afronta ao artigo 468 da CLT, reputa-se nulo o disposto no artigo 21, § 2º, do Estatuto da Fundação da Fiat, que dispõe o seguinte. Confira-se: (...).

Entretanto, a nulidade não alcança os dependentes, já que o cancelamento do Plano para eles não encontra o mesmo óbice da preservação da cláusula de saúde aderida ao contrato de trabalho. A exclusão arrimou-se na disposição acima prevista no Estatuto Social da Fundação dos Empregados da Fiat, que garantia o benefício aos dependentes somente até 2 anos de afastamento pelo titular. A cláusula benéfica, nesse caso, deve ser interpretada restritivamente.

Por tais fundamentos, nego provimento a ambos os recursos." (fls. 626/624)

Ao exame.

Na hipótese, o Tribunal Regional registrou que "o direito à assistência médica decorre exclusivamente do contrato de trabalho, devendo o benefício ser assegurado enquanto perdurar o afastamento previdenciário, pois o contrato de trabalho, embora suspenso, permanece hígido, com ausência apenas das obrigações recíprocas principais (prestação de trabalho e recebimento de salário). Assim, as demais cláusulas contratuais remanescem, entre elas o direito à assistência à saúde. Em outras palavras, o direito à assistência à saúde não decorre da prestação efetiva de serviços, mas do vínculo empregatício existente entre as partes".

A jurisprudência desta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a suspensão do contrato de trabalho, por aposentadoria por invalidez ou concessão de auxílio-doença previdenciário, apenas acarreta a suspensão das obrigações principais do contrato de trabalho - como a prestação dos serviços e o pagamento de salários.

Dessa forma o direito de acesso ao plano de saúde, que decorre diretamente do contrato de emprego e não depende da prestação de serviços para sua manutenção, deve ser resguardado e permanecer inalterado enquanto durar a concessão do benefício.

Essa diretriz está em consonância com a redação do artigo 476 da CLT, que assim preceitua:

"Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício".

Nesse sentido é a Súmula nº 440, de aplicação analógica ao caso dos autos, cujo teor se reproduz:

"AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez."

Isso acontece em virtude do contrato de trabalho estar em vigor, o que atrai para a empresa a obrigação de cumprir os deveres secundários oriundos do pacto laboral, tal como a manutenção do plano de saúde. Irrelevante, por conseguinte, a alegação de que o auxílio era previdenciário, e, não, acidentário.

Nesse aspecto são os seguintes precedentes, que têm admitido a aplicação analógica da referida súmula:

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. DIREITO À MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONFIGURADA CONTRARIEDADE À SÚMULA 440 DO TST. A Turma consignou haver registro no acórdão regional de que a suspensão do plano de saúde se deu durante o período em que a autora esteve afastada percebendo auxílio-doença. Ressaltou, ainda, a inexistência de prova sobre culpa da autora em relação à alegação de falta de pagamento de sua quota parte do plano. Na esteira da diretriz da Súmula 440 desta Corte, o direito à manutenção do plano de saúde permanece inalterado, mesmo que suspenso o contrato de trabalho em face de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença acidentário. Isso porque o direito ao plano de saúde, tal como usufruído antes da suspensão do contrato de trabalho, não decorre da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de emprego. De tal modo, uma vez cabalmente registrado no acórdão regional o afastamento da autora para tratamento de saúde com recebimento de auxílio-doença, não se percebe contrariedade à Súmula 440 do TST simplesmente pela ausência de referência ao caráter acidentário do benefício percebido. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo não provido". (Ag-E-Ag-ARR - 1055-95.2011.5.12.0048, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016);(grifei)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. PERCEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Na hipótese, a empresa cancelou o plano de saúde da reclamante durante o período de suspensão do contrato de trabalho, em que esteve recebendo benefício de auxílio doença previdenciário. A decisão recorrida que manteve a condenação ao restabelecimento do plano de saúde à autora, está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que entende ser devida a manutenção do plano de saúde em virtude do afastamento do empregado para a percepção do auxílio-doença, mesmo que esse benefício não tenha caráter acidentário. O direito ao plano de saúde não decorre da prestação de serviços, mas diretamente do contrato de trabalho, não sendo razoável sua supressão no caso de doença. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista não conhecido." (RR - 20483-46.2014.5.04.0124 Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015 - DESCABIMENTO. 1. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA COMUM. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. 1.1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que, durante a fruição de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, não podem ser cancelados benefícios assistenciais à saúde do trabalhador, uma vez que estes independem da prestação de serviços e decorrem apenas da manutenção do vínculo empregatício, que não foi extinto com a suspensão do contrato de trabalho. 1.2. Aos casos de auxílio-doença comum, também se aplica, por analogia, a Súmula nº 440 do TST. 2. DANOS MORAL E MATERIAIS. SUSPENSÃO INDEVIDA DE PLANO DE SAÚDE. DOSIMETRIA DO" QUANTUM "INDENIZATÓRIO. 2.1. A supressão indevida de plano de saúde, em razão de afastamento previdenciário do trabalhador para tratamento de sua saúde, viola os direitos da personalidade dos empregados cujos contratos de trabalho encontram-se suspensos por tal razão, autorizando a reparação do dano moral. Precedentes. 2.2. À luz do sistema aberto, cabe ao julgador, atento aos parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, fixar o" quantum "indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR - 791-88.2015.5.05.0612 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 28/10/2016);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. AFASTAMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA COMUM. SÚMULA N.º 440 DO TST. APLICABILIDADE. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação dos termos da Súmula n.º 440 do TST na hipótese de suspensão de contrato de trabalho em face do gozo do auxílio-acidente comum. O auxílio-acidente é um benefício de natureza exclusivamente indenizatória, visando ressarcir o segurado em virtude de acidente que lhe cause redução da capacidade laborativa. O auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que estiver incapacitado para o desempenho do seu trabalho por motivo de enfermidade, acidentes em geral e acidente de trabalho, e deverá ser pago enquanto ele permanecer nessa condição. Desse modo, não há nenhuma diferença, para o deslinde da controvérsia, entre o auxílio-doença comum e o auxílio-doença acidentário, previsto na indigitada Súmula n.º 440, que visa justamente evitar que o empregado seja privado de assistência à saúde no momento em que mais precisa, por conta do afastamento por motivo de doença para realizar tratamento médico. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 10943-78.2014.5.03.0163, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMUM. CONTRARIEDADE À SÚMULA 440 DO TST. NÃO OCORRÊNCIA. I - Patenteada pelo Regional a suspensão do contrato de trabalho em razão de afastamento por motivo de saúde, com recebimento do auxílio-doença previdenciário, a decisão que determina a manutenção do plano de saúde, longe de contrariar a Súmula 440 do TST, revela harmonia com o que preconiza. II - Vale salientar que esse entendimento decorre do fato de o contrato de trabalho estar em vigor, o que atrai para a empresa a obrigação de cumprir os deveres secundários oriundos do pacto laboral, tal como a manutenção do plano de saúde. Precedentes do TST. III - Assim, estando o julgado em conformidade com enunciado da Súmula da Jurisprudência desta Corte, o recurso de revista não desafiava processamento, por óbice da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-1 do TST foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo extraordinário. [...]" (AIRR - 1737-44.2014.5.03.0097, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 28/10/2016);

"[...] PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO EM RAZÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. A manutenção do plano de saúde em favor de empregada afastada por auxílio-doença para tratamento de neoplasia mamária, não relacionada ao trabalho, decorre do vínculo de emprego e das obrigações acessórias contratualmente ajustadas que permanecem em vigor mesmo durante a suspensão do contrato. Impõe-se acima de tudo a garantia da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas, e da necessidade de ponderação entre o princípio da autonomia da vontade com o da dignidade da pessoa humana. Embora a execução do contrato permaneça suspensa, as obrigações contratuais acessórias continuam em vigor. Não é razoável suspender o plano de saúde oferecido pela empresa à empregada afastada para o tratamento neoplasia maligna. Assim, o direito ao plano de saúde é decorrente da manutenção do vínculo de emprego, embora que suspensa a prestação de serviços. Com isso, permanece em vigor o dever contratual de fidelidade e proteção, arcabouço da boa-fé objetiva, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana. Recurso de revista conhecido e provido. [...]." (RR - 747-48.2014.5.12.0050, Data de Julgamento: 16/9/2015, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/9/2015);

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - CANCELAMETO DO PLANO DE SAÚDE NO CURSO DA SUSPENSÃO CONTRATUAL PARA GOZO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DEVER DE RESTABELECIMENTO DO PLANO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A suspensão do contrato de trabalho em face do gozo de auxílio-doença apenas importa suspensão das obrigações principais do contrato de trabalho, como a prestação dos serviços e o pagamento de salário. Nessa linha, o direito de acesso ao plano de saúde - por decorrer diretamente do contrato de emprego e não depender da prestação de serviços para a sua manutenção - deve ser resguardado enquanto durar a concessão do benefício previdenciário. Incidência da Súmula nº 440 do TST. Logo, o cancelamento do plano de saúde, justamente no momento em que o trabalhador mais precisava de assistência médica, caracteriza a conduta ilícita, antijurídica e culposa do empregador, capaz de ofender a dignidade obreira, a ensejar a condenação do empregador por danos morais. Diante disso, é indevido perquirir acerca de prejuízos morais ou de sua comprovação judicial para fins de configurar o dano moral. Este reside na própria violação do direito da personalidade praticado pelo ofensor, ou seja, o dano moral é presumido, pois decorre do próprio fato e da experiência comum. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. [...]" (RR - 58800-35.2009.5.05.0036 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 03/04/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018);

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) EMPREGADO APOSENTADO POR TEMPO DE SERVIÇO. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. AFASTAMENTO POR LICENÇA MÉDICA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE. NORMA COLETIVA. EFEITOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Discute-se no caso o direito do autor, aposentado por tempo de contribuição e em gozo de licença para tratamento de saúde, à manutenção do plano de saúde em face de disposição inserta em norma coletiva que impõe limite temporal à sua concessão nos casos de afastamento do trabalho. A jurisprudência desta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a suspensão do contrato de trabalho, seja por aposentadoria por invalidez ou por concessão de auxílio-doença acidentário, apenas acarreta a suspensão das obrigações principais do contrato de trabalho - como a prestação dos serviços e o pagamento de salários, nos termos do disposto na Súmula nº 440. A partir dessa interpretação, a jurisprudência deste Tribunal avançou no sentido de aplicar, por analogia, o mencionado entendimento para os casos de concessão do auxílio-doença comum, tendo em vista que também nestes, o contrato de trabalho, ainda que suspenso, permanece vigente. O quadro fático delineado no acórdão regional revela que o autor aposentou-se em 14/11/2007, por tempo de contribuição, mas continuou a prestar serviços à reclamada, afastando-se do trabalho em 23/04/2009 em face de licença médica, sendo que o plano de assistência médico-hospitalar foi concedido até 19/06/2011 e suprimido a partir de 20/06/2011. Nesse contexto, a concessão de licença para tratamento de saúde, por se tratar de hipótese de suspensão do contrato de trabalho, ainda que não redunde na concessão do benefício previdenciário, igualmente atrai a aplicação do mencionado entendimento, tendo em vista a manutenção das obrigações que não decorrem diretamente da prestação de trabalho. O exercício da atividade econômica, premissa legitimada em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo art. 170 da Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social (caput) e a função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da empresa. Ademais, estabelece vínculo direto e indissociável com os princípios contidos no art. 1º da Constituição, que fundamentam o Estado Democrático de Direito, entre os quais se incluem os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV), sem se falar na dignidade da pessoa humana (inciso III). Denominados princípios políticos constitucionalmente conformadores ou princípios constitucionais fundamentais, caracterizam-se por explicitarem as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte, condensarem as opções políticas nucleares e refletirem a ideologia dominante da Constituição. Não se afigura razoável, assim, a suspensão do plano da assistência à saúde do empregado, que contava com cerca de dezoito anos de contrato de trabalho, justamente na ocasião em que dele mais necessitava, vez que acometido por doença que lhe impôs o afastamento do serviço. Desse modo, em atenção ao princípio maior da proteção da dignidade da pessoa humana, e por se tratar de benefício cuja finalidade é resguardar a saúde do trabalhador - matéria de ordem pública que não se insere nos limites da autonomia privada coletiva, não há como conferir validade à cláusula normativa em questão. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1464-66.2012.5.03.0087, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O Regional consignou que o contrato de trabalho do reclamante permaneceu suspenso no período compreendido ente março e outubro de 2015, em decorrência do gozo de auxílio-doença comum. Registrou que a reclamada realizou convênio com a Hapvida, o qual englobava os empregados vinculados à empresa e também abarcava a situação do reclamante, já que o contrato de trabalho deste não se encontrava extinto, mas apenas suspenso em virtude da doença apresentada. Por essa razão, o Regional aplicou analogicamente o entendimento contido na Súmula nº 440 do TST, entendendo ilícita a supressão do plano de saúde. Destacou, ainda, que referida supressão consubstancia alteração prejudicial ao reclamante e que a empresa agiu com culpa e fora dos limites da boa-fé, já que "sequer comprovou ter dado ao reclamante a opção por manter o plano de assistência médico hospitalar, com a entrega dos boletos, por exemplo, para que este efetuasse diretamente os pagamentos". Diante desse contexto, não há como divisar a ofensa direta e literal ao art. , II, da CF/88, já que, conforme se extrai do art. 476 da CLT, todas as obrigações contratuais acessórias subsistem em caso de suspensão do contrato de trabalho, ante a manutenção do vínculo empregatício, incluindo-se a manutenção do plano de saúde."(AIRR - 346-33.2016.5.06.0022, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

Frise-se, ademais, que a Corte de origem, ao fundamento de que o auxílio-doença não extingue o pacto laboral, conclui-se pela insubsistência do argumento de que o plano de saúde se destina somente a empregados cuja suspensão contratual não ultrapasse 24 meses, nos termos do Estatuto.

Nesse contexto, não se reconhece a alegada violação direta e literal do artigo , XXVI, da Constituição da República, uma vez que o Tribunal Regional não negou validade à norma coletiva, mas, à luz do ordenamento vigente, concluiu que não possui o alcance pretendido pela ré.

Não se verifica afronta direta e literal ao artigo , II, da Constituição Federal, segundo disciplina a alínea c do artigo 896 do Texto Consolidado. A apontada infringência implica prévia análise da legislação infraconstitucional que rege a matéria a fim de que se possa, em momento posterior, apurar eventual violação ao seu comando. Caracteriza-se, no máximo, a violação reflexa.

No que diz respeito à questão, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou seu entendimento, consubstanciado na Súmula nº 636:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA - NÃO CABIMENTO. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida."

Incide, no caso, o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego seguimento.

HORAS EXTRAS - MINUTOS RESIDUAIS - TEMPO À DISPOSIÇÃO

A reclamada alega que o acórdão recorrido violou o princípio da legalidade ao dispor que deve ser pago como hora extra o tempo gasto pelo Recorrido para tomar o café da manhã, que lhe era fornecido gratuitamente, e o tempo gasto por ele enquanto trocava de roupa e tomava banho no início e no término da jornada. Afirma que a lei somente estabelece que é considerado como trabalho efetivo o período em que o empregado está efetivamente à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Aponta violação dos artigos , II, e , XXVI, da Constituição Federal; , da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 366 do TST. Transcreve jurisprudência.

Eis o teor da decisão:

"Inicialmente, ressalta-se que a condenação fixada em primeiro grau não levou em conta o tempo gasto com o transporte fornecido pela Recorrente.

Veja-se que foram deferidos doze minutos antes e doze minutos depois como extras, com base no depoimento do preposto, que declarou: "que o autor, da portaria até o local de marcação de ponto, e vice-versa, gastava cerca de 12 minutos, incluindo os deslocamentos e todos os atos preparatórios, tanto no início quanto no encerramento da jornada"(id. bb95395 - Pág. 1).

Portanto, os atos preparatórios neste caso referem-se basicamente à troca de uniforme, à fruição do lanche ou café e ao tempo gasto com banho e higiene pessoal.

Ao exame.

O ingresso do empregado nas dependências da empresa, com o início de atividades preparatórias à jornada, tais como lanche, troca de uniforme e assinalação de ponto, configura tempo à disposição nos termos da Súmula 366 do col. TST, ainda que o trabalhador não esteja recebendo ou executando ordens laborais propriamente ditas.

(...)

Da mesma forma, o entendimento já consolidado no âmbito da Corte Superior Trabalhista de que o período gasto pelo Reclamante para realização de troca de roupa e alimentação, por exemplo, constitui tempo à disposição do empregador (artigo 4º da CLT).

No caso em exame, o próprio preposto da Ré confirmou que o Autor se ativava nessas atividades preparatórias, gastando doze minutos totais tanto na entrada, quanto na saída.

(...)

Assim, por todos os fundamentos, fica mantida a sentença nos seus termos."(fls. 626/627)

Ao exame.

A Corte Regional registrou expressamente que o preposto da ré confirmou que o autor gastava doze minutos totais tanto na entrada quanto na saída, ativando-se nas atividades preparatórias tais como troca de uniforme, lanche ou café, banho e higiene pessoal.

Nos termos do artigo 4º da CLT,"considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".

Da interpretação da referida norma extrai-se que deverá ser considerado como jornada de trabalho o tempo à disposição do empregador, no início ou final da jornada, independentemente de ter havido efetiva prestação de serviços.

Desse modo, conforme a jurisprudência desta Corte, tal hipótese se configura em relação ao período gasto com atividades preparatórias para a execução do labor, tais como: troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, bem como o período à espera do transporte fornecido pela empresa.

No entanto, em virtude dos percalços comuns vivenciados pelas empresas com grande número de empregados, esta Corte Superior fixou limite de tolerância para marcação do ponto que, caso respeitado, implicará na desconsideração do tempo excedente, o qual não será considerado como jornada extraordinária. É o que se colhe do entendimento consubstanciado na Súmula nº 366 do TST:

"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SDI-1) Res. 129/2005 DJ 20.04.05 - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal."(ex-OJs nº 23 Inserida em 03.06.1996 e nº 326 DJ de 9/12/2003).

De mais a mais, análise do acórdão recorrido revela, ainda, que a Corte a quo não adotou tese explícita sobre a matéria à luz do disposto na Súmula nº 393 desta Corte. Não foram opostos embargos de declaração. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST.

Incide, no caso, o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 5 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-11126-78.2016.5.03.0163



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