jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 14/06/2019
Julgamento
12 de Junho de 2019
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_113504520155030003_39cd4.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Dr/Vb/gl/wa

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. VIGIA. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar possível ofensa ao art. 468 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. 2. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO. Constatada possível ofensa ao artigo 37, caput, da CF, merece provimento o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. VIGIA. A SBDI-1 desta Corte tem entendido que os vigias não fazem jus ao adicional de periculosidade porquanto as funções por eles exercidas não se amoldam à descrição constante do Anexo 3 da Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, sobretudo porque não exigem o uso de arma de fogo nem submissão a formação específica para fins de contratação. No caso em exame, o pagamento do adicional de periculosidade, posteriormente suprimido, se deu em razão do entendimento conferido à época ao Anexo 3 da Portaria 1.885/2013 do MTE. Nesse contexto, não há falar em pagamento espontâneo ou por mera liberalidade. De outro lado, não se vislumbra alteração lesiva ou redução salarial, porquanto a supressão do pagamento do adicional decorreu da ausência de direito ao percebimento da parcela. Quando não há exposição ao risco, descabe o pagamento do adicional, que se configura como salário-condição. Recurso de revista conhecido e provido. 2. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO. A SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte, ao julgar o processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer à progressão, estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora. Com efeito, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuarem as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar a dependência das promoções não apenas à vontade da empregadora, mas também a fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (avaliação de desempenho e disponibilidade de recursos financeiros). Vale frisar que, em se tratando a reclamada de empresa pública, está adstrita às regras que regem a Administração Pública, entre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por merecimento, observada a disponibilidade orçamentária, não podendo o Judiciário determinar a referida progressão, ainda que omissa a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11350-45.2015.5.03.0003, em que é Recorrente MGS MINAS GERAIS ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS S.A. e Recorrido RENATO DE SOUZA PAIXÃO.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela decisão de fls. 666/669, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada, a reclamada interpôs agravo de instrumento às fls. 673/682, insistindo na admissibilidade da revista.

Contraminuta e contrarrazões às fls. 689/694 e 696/710.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PROGRESSÃO NA CARREIRA. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

A Presidência Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, por considerar não atendido o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT quanto ao tema "Progressão na carreira", conforme demonstra a decisão a seguir transcrita:

"(...)

Ressalto que, pelo trecho da decisão recorrida transcrito pela parte em suas razões recursais no tópico"progressão na carreira", não há como aferir o alegado dissenso jurisprudencial específico com os arestos indicados, não sendo observado o disposto no inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, no sentido de ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo.

A análise das matérias suscitadas no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (fl. 667)

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada sustenta ter cumprido todos os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz esse requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional, o que foi devidamente observado pela recorrente quanto ao tema atinente à "progressão na carreira", consoante se verifica à fl. 659 das razões da revista.

Nessa perspectiva, superado o óbice apontado na decisão que negou seguimento ao recurso de revista, passa-se à análise dos demais pressupostos, nos moldes delineados pela OJ nº 282 da SDI-1/TST.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. VIGIA.

O Tribunal de origem proferiu decisão nos seguintes termos:

"3.1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - SUPRESSÃO

O reclamante pretende o adicional de periculosidade, a partir da publicação da Lei 12.740/2012, até dezembro de 2013, quando a ré passou a realizar o pagamento, e, a partir do mês de setembro/2015, quando houve a supressão do pagamento. Alega desnecessidade de regulamentação do inciso II do art. 193 da CLT e supressão ilegal do pagamento, a pretexto de aplicar a Súmula 44 deste Regional.

A Lei 12.740/12 assegurou o adicional de periculosidade aos trabalhadores sujeitos à violência nas atividades profissionais de segurança pessoal e patrimonial, alterando a redação do art. 193 da CLT, nos seguintes termos:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

[...]

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

Regulamentando do dispositivo celetista acima transcrito, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria 1885/2013, acrescendo o Anexo 3 na NR 16:

"1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições: (...)

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

ATIVIDADES OU OPERAÇÕES - Vigilância patrimonial - DESCRIÇÃO

Segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas".

No presente caso, é incontroverso o pagamento do adicional de periculosidade ao autor, contratado como vigia, no período compreendido entre os meses de dezembro/2013 e setembro/2015.

O adicional de periculosidade tornou-se devido a partir da publicação da Portaria 1885/2013, que regulamentou a Lei 12.740/12, publicada em 03/12/2013, com a seguinte previsão no seu artigo : "Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT".

O reclamante, portanto, não faz jus ao adicional de periculosidade no período anterior à publicação da Portaria 1885/2013.

Há inúmeros precedentes de julgamento nesta d. Turma, nesse sentido, a exemplo dos processos 0001924-71.2013.5.03.0005-RO e 00622-2013-033-03-00-5 (publicação em 18/07/2014 e 26/09/2014, respectivamente), nos quais atuei como relator; processo 00932-2014-185-03-00-8-RO, Relator Des. Luiz Otávio Linhares Renault, publicação em 10/10/2014.

Contudo, não se sustenta a supressão do adicional de periculosidade, a partir de setembro/2015, em razão do julgamento do IUJ instaurado no âmbito deste Regional, que culminou na edição da Súmula 44.

Conquanto no referido julgamento se tenha entendido que o adicional de periculosidade é devido apenas ao vigilante armado, enquadrado na Lei 7.102/83, firmou-se também o entendimento de que, nas hipóteses em que for constatado que o vigia submete-se ao mesmo risco que o vigilante, poderá ser reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, uma vez que a condição de não se tratar de vigilante armado não retira o trabalhador da situação de risco que dá ensejo ao pagamento do adicional, sob pena de esvaziamento da mens legis.

No caso em tela, a conclusão a que se chega é de que o reclamante permanece submetido ao risco de enfrentar situações de violência física, em decorrência da atividade profissional que exerce na reclamada, porque foi essa a conclusão a que chegou a empresa ré, no ano de 2013, a partir da interpretação das disposições constantes nas normas jurídicas acima mencionadas (art. 193 da CLT, alterado pela lei 12.740/12 e Portaria 1885/2013 do MTE).

Logo, considerando que não houve alteração das condições de trabalho do reclamante e, analisando demandas semelhantes, com a mesma situação fática, esta d. Primeira Turma teve acesso a laudo pericial realizado pela Engenheira de Segurança do Trabalho contratada pela própria MGS, que, após examinar detalhadamente as condições de trabalho a que se submetiam os empregados que exerciam a função de Vigia (Serviços de Portaria e Vigilância Desarmada), concluiu pela caracterização da periculosidade, por exposição de tais empregados ao risco de roubos ou outras espécies de violência física.

Transcrevo a conclusão do referido laudo, extraída do acórdão proferido por esta d. Primeira Turma, na ação de n. 0010044-83.2016.5.03.0107, publicado em 11.05.2016 (Rel.Des. Maria Cecília Alves Pinto):

"X -CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES De acordo com a Legislação em vigor, o Núcleo de Segurança do Trabalho - NUSEG, conclui pela caracterização da Periculosidade nas atividades desenvolvidas pelos empregados citados neste trabalho, de lotados nos diversos clientes, ocupantes das Atividades: > Serviços de Portaria e Vigilância Desarmada; > Serviços de Vigilância Motorizada; > Serviços de Monitoramento; > Serviços de Suporte Operacional, apenas aqueles que são responsáveis pelos serviços de portaria".

Assim, demonstrado que o autor exerce atividades que o expõem ao risco de violência, ainda que desarmado, não se aplica à hipótese a Súmula 44 deste Regional.

E, ainda que se admitisse que a função exercida pelo trabalhador nunca o expôs ao risco de violência, o pagamento do adicional de periculosidade teria sido realizado por mera liberalidade da empregadora, e não como verdadeiro salário-condição, aderindo a parcela ao contrato de trabalho do autor.

A supressão do pagamento, assim, implica ofensa ao disposto no art. 468/CLT, por configurar alteração contratual lesiva.

Sobre o tema, esta d. Turma já teve oportunidade de se pronunciar em processo ajuizado pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EDIFÍCIOS E CONDOMÍNIOS, EM EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM ASSEIO, CONSERVAÇÃO, HIGIENIZAÇÃO, DESINSETIZAÇÃO, PORTARIA, VIGIA E CABINEIROS DE BELO HORIZONTE em face da empresa-reclamada, processo 0011153-26.2015.5.03.0186-RO, de relatoria do i. Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, disponibilizado em 24/06/2016, cujos fundamentos peço vênia para transcrever:

"... A tese de defesa e recurso da reclamada recorrente prende-se ao argumento de que, tendo ela iniciado o pagamento do adicional de periculosidade a seus vigias desarmados, em dezembro de 2013, procedeu à supressão desse pagamento em setembro de 2015, quando, por decorrência de incidente de uniformização de jurisprudência, o TRT3 passou a entender que não se mostra devidos a esses profissionais, o referido adicional, sendo seu ato baseado não somente nessa interpretação pretoriana, como também, e em resumo, por decorrência do disposto no artigo 37 da CF/88, que lhe impõe a observância da legalidade quanto à prática de seus atos, como, ainda, pelo entendimento constante da Súmula 473, do STF.

Contudo, o que se tem de concreto nestes autos é que, de fato, em dezembro de 2013, pela leitura e interpretação que diz ter feito a recorrente do disposto na Lei 12.740/12, e, ainda, por decorrência de sua regulamentação através da Portaria 1885/2013 do MTE, a empresa, por ato unilateral e de mera liberalidade, passou a pagar a esse pessoal o adicional em questão, mas veio a suprimir o pagamento, no mês de setembro de 2015, também por ato unilateral, com base na edição da Súmula 44 deste Eg. Tribunal.

No entanto, trata-se, realmente, de hipótese de alteração contratual lesiva, vedada pelo art. 468 da CLT.

Sabe-se que toda importância paga pelo empregador, por ato de liberalidade, de forma habitual, uniforme e constante, reveste-se de natureza de gratificação ajustada, e como tal, deve ser interpretada. Instituída a gratificação, nestes termos, essa passa a se incorporar ao contrato de trabalho, só podendo ser modificada ou suprimida, por comum acordo, e mesmo assim, quando desse ato não resultar prejuízo atual ou diferido ao trabalhador. É o que vem consagrado pela regra do artigo 468 da CLT (princípio da inalterabilidade das condições contratuais). Ainda, e com especificidade ao caso em exame, temos o disposto no artigo , inciso VI, da CF/88, que dá densidade ao princípio da irredutibilidade salarial.

No caso dos autos, não obstante entenda a reclamada que o adicional por ela pago revestia-se de natureza de um salário condição, o fato é que, no curso do contrato de trabalho de seus vigias, ela instituiu uma condição benéfica e, como tal, não poderia suprimi-la, nem mesmo a pretexto de cumprir ou seguir o entendimento constante da Súmula 44, do TRT3. Ainda mais se considerarmos outros fatores, como, por exemplo, o de estar a verba revestida de controvérsia sobre o seu real alcance.

Ora, não houve nenhuma alteração no plano fático da prestação de trabalho: o reclamante permaneceu exercendo as suas funções de segurança patrimonial ou pessoal, submetendo-se aos mesmos riscos ocupacionais que foram considerados como condições perigosas pela empresa Ré, ao iniciar o pagamento da parcela.

Assim, data venia, não há como que não persistem as condições que justificaram o pagamento do adicional de periculosidade, já que não há prova de nenhuma alteração fática na prestação de trabalho.

Ocorre que o adicional de periculosidade, possuindo natureza salarial, em face da sua habitualidade, incorporou ao contrato de trabalho do reclamante, de forma que não há como se admitir a sua supressão sem a alteração das circunstâncias fáticas da prestação laboral.

Ademais, a postura da Reclamada violou diretamente o princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art. , VI, da Constituição, como bem observou o d. Juízo a quo.

Portanto, seja sob o ângulo da natureza da verba paga - gratificação ajustada, seja pelo efeito que esse pagamento acabou por gerar - condição mais benéfica, a empregadora jamais poderia suprimir o pagamento (art. 468 da CLT). E, se entendeu a ré que seria correto fazê-lo, jamais poderia alcançar os contratos em curso (artigo 468 da CLT e Súmula 51, item I, do C. TST).

Nem mesmo o argumento sustentado com base na Súmula 473 do STF, pode socorrer a Reclamada.

Senão vejamos.

Primeiramente, é preciso destacar que a Súmula em questão traz, nitidamente, a distinção do que é passível de decretação de nulidade, daquilo que é possível ser revogado.

Os primeiros, atos ilegais, desde o seu nascedouro, são passíveis de anulação, e como tal, não chegam a produzir efeitos, e, por consequência, não chegam a gerar ou constituir direitos (adquiridos) aos por ele afetados ou beneficiados. Contrario sensu, os atos passíveis de revogação não surgem no mundo jurídico eivados desse vício, mas, atendendo a um interesse maior da administração (conveniência ou oportunidade), recebem autorização para serem dele retirados, preservando-se, porém, aos por ele atingidos ou beneficiados, os direitos adquiridos. Isso é o que está a nos dizer a Súmula, portanto.

No caso, o ato que deflagrou o pagamento do adicional de periculosidade não se origina de qualquer vício ou mácula. É ato administrativo lícito, e, como tal, apto a gerar seus desejados efeitos no mundo jurídico. E, revestindo-se de natureza de gratificação espontânea, passa o ato a assegurar direitos e, assim, não pode ser suprimido.

Adotando-se o entendimento pretoriano acima mencionado, portanto, a situação dos autos diz respeito à parte final da Súmula 473 do STF. E, assim, para os trabalhadores afetados ou beneficiados com o pagamento do adicional de periculosidade, por ato de liberalidade (considerando, para tanto, a Súmula 44, do TRT3), tal condição, por não ser ilícita, pode ser revogada pela reclamada, mas sem prejudicar o direito adquirido dos trabalhadores que o recebiam.

Não se trata da mesma situação versada nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 00558-2014-171-03-00-8, que apreciou em tese a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade aos vigias.

O caso em tela contém uma circunstância que permite a utilização do critério do distinguishing (da teoria dos precedentes judiciais do Commom Law), ou seja, trata-se de caso particularizado por hipótese fática distinta da examinada, que impõe, permissa venia, solução diversa e inviabiliza a aplicação do precedente invocado pela parte Ré.

A respeito do critério do distinguishing, o Ministro e Professor José Roberto Freire Pimenta esclarece que:

'... para assegurar que o precedente judicial produzido no incidente de uniformização tenha efeitos vinculantes os mais amplos possíveis e não permitir que frequentemente sejam proferidas futuras decisões sobre a mesma questão que não apliquem sua ratio decidendi apenas porque baseadas em fundamentos distintos daqueles examinados de forma fundamentada na decisão uniformizadora nele proferida, o conteúdo do acórdão paradigma deverá abranger a análise de todos os fundamentos suscitados à tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários.

Como válvula de segurança contra o excessivo engessamento da jurisprudência provocado pelo efeito vinculante indubitavelmente conferido aos precedentes constituídos pelas decisões paradigmas dos Tribunais Superiores, foi prevista a possibilidade do uso, pelos julgadores dos casos futuros que tenham por objeto a mesma questão de direito objeto de uniformização, da técnica das distinções (como já se disse, o distinguishing do direito anglo-saxão) tanto pela Lei nº 13.015/2014, no âmbito trabalhista, quanto pelo novo CPC de 2015, no processo comum em geral"(PIMENTA, José Roberto Freire. A reforma do sistema recursal trabalhista pela Lei nº 13.015/2014 e o novo papel dos precedentes judiciais na justiça brasileira: contexto, premissas e desafios. 2015. p. 50)'.

Nesses termos, como o adicional de periculosidade vem sendo pago pela reclamada há quase dois anos pela Reclamada, de forma livre e espontânea, não prospera a supressão do pagamento, de forma unilateral e sem qualquer alteração fática, não obstante a edição da Súmula 44/TRT.

Desse modo, com fulcro no art. 468 da CLT e na Súmula 51 do Col TST, merece ser reformada a r. sentença de origem, a fim de assegurar ao reclamante o restabelecimento do pagamento do adicional de periculosidade, com sua incorporação à remuneração e os reflexos pertinentes nas férias+1/3, 13º salários, FGTS e horas extras, enquanto o trabalhador exercer a função de vigia.

Provimento parcial nesses termos." (fls. 612/618)

Nos embargos declaratórios, consignou o TRT:

"A reclamada apresenta embargos de declaração às f 623/626, contra a v.decisão de f 611/620, alegando que o deferimento do adicional de periculosidade ao reclamante viola o disposto na Súmula 44 deste Regional e 473 do STF, verbetes que invoca para fins de prequestionamento, sob pena de descumprimento do art. 489, § 1º, do CPC/2015. (...) Ao exame dos embargos de declaração opostos verifica-se que a embargante apenas renova a sua insatisfação quanto ao deferimento do adicional de periculosidade ao autor, não se verificando as omissões alegadas. A questão a respeito da aplicação da Súmula 44 deste Regional e 473 do STF foi clara e objetivamente enfrentada pela Turma Julgadora, conforme os seguintes fundamentos: (...) A embargante pretende, em verdade, obter o reexame de matéria, sendo indisfarçável a pretensão de modificação do julgado, por meio de procedimento impróprio.

A contradição que enseja a modificação do julgado, pela via dos embargos de declaração, não é aquela que a parte entende existir entre os fundamentos da decisão e a interpretação da norma ou valoração da prova, e, menos ainda, entre o resultado do julgamento e o entendimento defendido pela parte, mas sim a que existir, eventualmente, nos próprios termos da decisão, o que, a toda evidência, não ocorreu no acórdão embargado.

Nos termos do artigo 1.022 do CPC, os embargos de declaração se prestam a afastar obscuridade, desfazer contradições e suprir omissões acaso existentes na decisão embargada.

Contudo, tais vícios não se configuram quando a decisão se encontra devidamente fundamentada na prova que entendeu pertinente e na legislação que ajustou à espécie.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio, pois é defeso ao juiz reexaminar fatos e provas (Súmulas 126 e 410/TST c/c as Súmulas 07 do STJ e 279 do STF).

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço dos embargos de declaração opostos pela reclamada; no mérito, nego-lhes provimento." (fls. 627/629)

No recurso de revista de fls. 647/658, a reclamada alega que deve ser aplicado ao caso o entendimento consolidado na Súmula nº 44 do TRT da 3ª Região. Sustenta que "iniciou, imediatamente à regulamentação dada pela Portaria nº 1.885/2013 do MTE, o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados porteiros e vigias. Todavia, processou-se nova motivação jurídica, em setembro de 2015, mediante pacificação de entendimento jurisprudencial no TRT da 3ª Região no sentido de ser indevido o adicional de periculosidade ao vigia desarmado, conforme consubstanciado na Súmula nº 44 do Eg. TRT-3", razão pela qual deixou de realizar o pagamento de referido adicional.

Afirma, assim, que a supressão do pagamento do adicional de periculosidade não importou em alteração contratual lesiva. Ressalta que a decisão pelo início e pela supressão do pagamento da aludida verba, respectivamente, em dezembro de 2013 e setembro de 2015, não se deu de modo unilateral e por liberalidade do empregador, mas pelo advento de atos derivados do Poder Público (no caso, ato do MTE e decisão jurisprudencial do TRT).

Aduz que, tendo havido motivação jurídica no sentido da não obrigatoriedade do pagamento de adicional de periculosidade aos vigias, não se encontra presente a condição periculosa a ensejar o pagamento da referida parcela.

Nesse passo, pugna a recorrente seja afastada a condenação ao restabelecimento do pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.

Indica afronta aos arts. , caput, II, LIV e LV, , VI, e 37 da CF, 193,II, 468 da CLT e 114 da Lei 8.112/90, além de contrariedade às Súmulas nos 51 e 248 do TST e 473 do STF.

In casu, o reclamante pretendeu o reestabelecimento do adicional de periculosidade com fundamento no art. 468 da CLT e das Súmulas nos 51 e 453 do TST. O Tribunal Regional deferiu o pedido, concluindo que a parcela, paga por mera liberalidade, não poderia ser suprimida, sob pena de alteração lesiva do contrato de trabalho (art. 468 da CLT e Súmula nº 51/TST).

Pois bem.

A NR16/MTE, Anexo 3, estabelece como perigosas as atividades que impliquem exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubo ou violência física. Define como profissional de segurança pessoal ou patrimonial o trabalhador contratado por empresa de segurança privada, nos termos da Lei nº 7.102/83, e também aquele contratado diretamente pela Administração Pública para exercer, dentre outras, a atividade de segurança patrimonial de bens públicos.

"1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

(www.mtps.gov.br/images/Documentos/SST/NR/NR16.pdf)"

Vale ressaltar, no entanto, que as atividades de vigia e vigilante são distintas.

A atividade do vigilante é regida pela Lei nº 7.102/83, e consiste na vigilância patrimonial e pessoal, bem como no transporte de valores. Pressupõe o exercício de atividade análoga à de polícia, tendo como principal traço distintivo o porte de arma de fogo pelo trabalhador, quando em serviço. Seu exercício depende do preenchimento de uma série de requisitos, dentre os quais a aprovação em curso de formação e em exames médicos, a ausência de antecedentes criminais, bem como o prévio registro no Departamento de Polícia Federal.-

A atividade de vigia, por sua vez, pressupõe o exercício de atividades menos ostensivas e, portanto, com menor grau de risco, tais como o controle do fluxo de pessoas e a observação e guarda do patrimônio, sem a utilização de arma de fogo.

Segundo o Regional, o obreiro foi admitido como vigia entre os meses de dezembro de 2013 e setembro de 2015, não sendo possível extrair da decisão supra que trabalhasse armado ou que tivesse passado por capacitação especial.

Nesse sentido, a SBDI-1 desta Corte tem entendido que os vigias não fazem jus ao adicional de periculosidade porquanto as funções por eles exercidas não se amoldam à descrição constante do Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho e Emprego, sobretudo porque não exigem o uso de arma de fogo nem submissão a formação específica para fins de contratação. Eis alguns precedentes:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. LEI Nº 12.740/2012. ART. 193, II, DA CLT 1. A jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST orienta-se no sentido de que, mesmo após a edição da Lei nº 12.740/2012, o exercício típico da função de vigia não assegura ao empregado o direito ao adicional de periculosidade por analogia com os vigilantes, regidos pela Lei nº 7.102/1983. 2. Firmou-se o entendimento de que a função de vigia não se insere no conceito de segurança pessoal ou patrimonial a que alude o art. 193, II, da CLT, regulamentado pela Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho. 3. Embargos interpostos pelo Reclamado de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento." (E-RR-541-78.2014.5.12.0003, Rel. Min. João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/11/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA X VIGILANTE. DISTINTAS ATRIBUIÇÕES. O pagamento do adicional de periculosidade é devido aos trabalhadores que se expõe, de modo acentuado, em atividade que requerem submissão a operações perigosas, como roubos ou outras espécies de violência física. O vigia, que trabalha na proteção do patrimônio do estabelecimento, não se encontra submetido a mesma situação de risco acentuado a que se refere o art. 193, II, da CLT, quando sua atividade não requer o uso de arma de fogo e quando não submetido à formação específica que demanda a contratação para a função de Vigilante. Precedente da c. SDI. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-11147-47.2015.5.03.0015, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 29/09/2017)

"EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO. 1. Acórdão embargado em que fixada tese de que a atividade de vigia não enseja o pagamento de adicional de periculosidade com amparo no art. 193, II, da CLT. 2. A atividade de vigia não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto não preenche as condições da NR-16, Anexo 3, itens 2 e 3, uma vez que não se enquadra na categoria dos vigilantes, disciplinada na Lei nº 7.102/1983, tampouco consiste em atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, porquanto, ao vigia, não se atribui o dever de atuar diretamente para obstar roubos ou outras espécies de violência nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Precedentes. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial e desprovido." (E-RR-761-08.2013.5.15.0010, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 10/08/2017)

No que tange à possibilidade de supressão do adicional de periculosidade, cumpre destacar que, conforme a Súmula nº 453 do TST, o pagamento espontâneo adicional de periculosidade por mera liberalidade torna incontroversa a existência de trabalho em condições perigosas, para efeito de dispensa da prova técnica a que alude o art. 195 da CLT, situação distinta dos autos.

De todo modo, ao contrário do decidido pela Corte de origem, não há falar em pagamento espontâneo ou por mera liberalidade, uma vez que o pagamento se deu em razão do entendimento conferido à época ao Anexo 3 da Portaria 1.885/2013 do MTE.

Outrossim, descabe cogitar de alteração lesiva ou redução salarial, porquanto a supressão do pagamento do adicional decorreu da ausência de direito ao percebimento da parcela. Quando não há exposição ao risco, como ora explicitado na fundamentação supra, descabe o pagamento do adicional, que se configura como salário-condição. Nessa linha, por analogia, as Súmulas nos 132, II, e 248 e a Orientação Jurisprudencial 172 da SDI-1, todas TST.

Nesse contexto, em não havendo alteração contratual lesiva, verifica-se que a decisão regional incorreu em possível violação do disposto no artigo 468 da CLT.

Pelo exposto, demonstrada a possível configuração de ofensa ao art. 468 da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

3. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO.

Assim decidiu o TRT:

"3.2 - PROGRESSÃO NA CARREIRA

O reclamante alega que a reclamada instituiu plano de cargos e salários prevendo uma progressão na carreira, com o crescimento de um nível a cada dois anos, contados a partir da data de início de vigência do PCSC, pelos critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, assegurando ao empregado um aumento salarial no percentual correspondente a 2,5%, a cada nível progredido, obrigação que não foi cumprida pela ré, no ano de 2014.

O PCSC 2012 adotado pela reclamada, regulamenta a progressão na carreira, conforme os seguintes dispositivos:

"4.4. Progressão

4.4.1 Regras Gerais

4.4.1.1 O desenvolvimento do empregado na carreira ocorrerá pelo critério de merecimento e pelo critério de antiguidade, alternadamente, a cada 02 (dois) anos contados a partir da data de início da vigência deste PCSC, iniciando-se pelo critério de merecimento.

(...)

4.4.1.3 As progressões dos empregados nas carreiras estão condicionadas à obtenção de resultado operacional suficiente para acobertar as despesas decorrentes das progressões, devendo tal procedimento ser normatizado por ato específico da Diretoria Executiva da MGS.

Alega a reclamada que não há qualquer indício nos autos de que a MGS tenha obtido resultado operacional suficiente para acobertar as despesas decorrentes da progressão pretendida, ou que tenha sido editado ato normativo interno estabelecendo a data de concessão da alteração do nível salarial dos empregados elegíveis.

No entanto, a ausência de disponibilidade orçamentária é fato impeditivo do direito buscado na presente ação e cabia à reclamada demonstrá-lo, como era do seu exclusivo interesse processual. E, não o fazendo, não se pode considerar que a ré se desvencilhou do ônus probatório, ainda mais porque o documento juntado à f. 60 do pdf revela que o reclamante se submeteu à avaliação de desempenho e foi devidamente aprovado.

Assim, não comprovada a ocorrência do fato obstativo ao direito do Reclamante, a teor dos artigos 818 da CLT e artigo 331, II, do CPC de 1973 (vigente à época).

Dou provimento para condenar a reclamada no pagamento do percentual devido ao autor, sob o título de progressão salarial, de acordo com os critérios definidos no regulamento interno."(fls. 618/619)

Nos embargos declaratórios, assim se manifestou o TRT:

"MÉRITO

(...) Suscita, ainda, o art.º, II daCF/888 para fins de prequestionamento, alegando que o deferimento de diferença salarial de 2,5% do salário previsto no Plano de Cargos e Salário viola o princípio da Separação de Poderes, pois usurpa competência do Poder Executivo, no caso, do Estado de Minas Gerais.

(...)

Quanto à alegada violação ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da CF/88, também não prospera a insurgência da embargante, pois, no caso, não se trata, de usurpação de competência do Executivo pelo Judiciário, pois a este compete analisar alegada lesão a direito, nos termos do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, consagrado no art. , XXXV da CF/88 e aqui aplicado em harmonia com aquele.

A embargante pretende, em verdade, obter o reexame de matéria, sendo indisfarçável a pretensão de modificação do julgado, por meio de procedimento impróprio.

A contradição que enseja a modificação do julgado, pela via dos embargos de declaração, não é aquela que a parte entende existir entre os fundamentos da decisão e a interpretação da norma ou valoração da prova, e, menos ainda, entre o resultado do julgamento e o entendimento defendido pela parte, mas sim a que existir, eventualmente, nos próprios termos da decisão, o que, a toda evidência, não ocorreu no acórdão embargado.

Nos termos do artigo 1.022 do CPC, os embargos de declaração se prestam a afastar obscuridade, desfazer contradições e suprir omissões acaso existentes na decisão embargada.

Contudo, tais vícios não se configuram quando a decisão se encontra devidamente fundamentada na prova que entendeu pertinente e na legislação que ajustou à espécie.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio, pois é defeso ao juiz reexaminar fatos e provas (Súmulas 126 e 410/TST c/c as Súmulas 07 do STJ e 279 do STF).

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço dos embargos de declaração opostos pela reclamada; no mérito, nego-lhes provimento."(fls. 627/629)

No recurso de revista de fls.658/661, a reclamada sustenta que o Poder Judiciário não pode ultrapassar a discricionariedade do ato do dirigente da empresa pública. Assere que não basta apenas a realização da avaliação de desempenho e nem mesmo a obtenção de resultado positivo na reclamada. Argumenta que a progressão por merecimento pressupõe a análise das condições orçamentárias da empresa pela sua diretoria e a viabilidade econômica, não cabendo, portanto, ao Judiciário realizar tal tarefa.

Afirma que a omissão da ré em concretizar a progressão salarial por merecimento não tem o condão de atrair a condenação ora imposta e alega que se desincumbiu do ônus de provar a ausência de disponibilidade orçamentária para tal finalidade.

Indica ofensa aos artigos 2º e 37, caput, da CF e traz arestos.

Ao exame.

A SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte, ao julgar o processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer à progressão, estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora.

Com efeito, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuarem as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar a dependência das promoções não apenas à vontade da empregadora, mas também a fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (avaliação de desempenho e disponibilidade de recursos financeiros).

Eis o teor do precedente:

"EMBARGOS. ECT. PCCS. PROMOÇÕES HORIZONTAIS POR MERECIMENTO. DIREITO CONDICIONADO À DELIBERAÇÃO PELA DIRETORIA. CONDIÇÃO SIMPLESMENTE POTESTATIVA. A progressão horizontal por merecimento, diversamente da progressão por antiguidade, cujo critério de avaliação - decurso do tempo - é meramente objetivo, revela alto grau de subjetividade, porque é apurada a partir de processo seletivo entre os empregados lotados em cada setor da empresa, concorrendo todos que alcançaram em suas avaliações de desempenho níveis satisfatórios. O preenchimento dos requisitos da avaliação satisfatória de desempenho funcional e da lucratividade da reclamada no período anterior, por si só, não bastam para a obtenção de progressões por merecimento, uma vez que, conforme a previsão no regulamento empresarial, os empregados que obtiverem os resultados de níveis de desempenho satisfatório (ótimo, bom e regular) poderão concorrer à progressão por mérito. Assim, o que se depreende do referido regulamento, é que o alcance de níveis de desempenho satisfatórios não gera, de forma absoluta para o empregado, o direito às progressões por merecimento, mas apenas o direito de a elas concorrer. Cumpre consignar que a previsão unilateral de deliberação da diretoria constitui condição potestativa (aquela subordinada à vontade de uma das partes); contudo, tal circunstância não torna necessariamente ilícita tal condição, eis que esta, na verdade, constitui ato discricionário do empregador, sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade, visando à concessão das progressões referidas. De qualquer maneira, a respeito do artigo 122 do Código Civil, entendo que essa norma, por si só, não nos permite concluir que, no caso concreto, por se tratar de condição potestativa, nula seria a vinculação da concessão de promoção por merecimento à deliberação da Diretoria e, consequentemente, o cumprimento da obrigação e o direito do empregado à automática promoção estariam assegurados. É que, no caso da hipótese da promoção por merecimento, a condição é simplesmente potestativa porque não depende apenas da vontade do empregador, e sim do concurso dos requisitos elencados no regulamento que estabeleceu essa promoção horizontal. Cabe ao empregador avaliar se houve o concurso daqueles requisitos, portanto, a sua vontade, por si só, não é suficiente para a concessão da progressão. Nesse contexto, lícita a condição. Sob outro aspecto, eventual omissão da empresa em realizar as avaliações de desempenho não teria o condão de atrair a aplicação subsidiária do artigo 129 do Código Civil de 2002 e, consequentemente, autorizar a concessão do benefício. Ora, no caso, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Carreira, Cargo e Salários, não se pode deduzir que este ato omissivo, por si só, autorize a aquisição da garantia. Segundo o regulamento empresarial, não bastava que os empregados fossem avaliados para a concessão da progressão. A simples avaliação não autorizava, automaticamente, que os empregados fossem promovidos. Necessário que preenchessem determinados requisitos e, ainda, se destacassem em seus trabalhos. Só assim poderiam concorrer à progressão, sujeitando-se à avaliação de mérito. Assim sendo, as avaliações não implicam o reconhecimento do pleito. É o resultado destas aferições, e não as próprias, que dá amparo às promoções por merecimento. Desse modo, eventual omissão maliciosa da empresa quanto ao procedimento de avaliação não permite a conclusão de que os empregados foram avaliados satisfatoriamente nem tampouco que houve a necessária submissão à concorrência com outros empregados à referida promoção. Ou seja, apenas a omissão da empresa, ao não proceder a avaliação, não é suficiente para o deferimento da progressão salarial por mérito. Precedentes deste Tribunal. Recurso de embargos conhecido e desprovido."(E-RR-51-16.2011.5.24.0007, Redator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 9/8/2013)

Citam-se, outrossim, os seguintes julgados:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Condicionar a obtenção de promoções por merecimento a critérios unilaterais, que certamente refogem à alçada dos trabalhadores, constitui condição potestativa. Contudo, com ressalva de entendimento pessoal, a SBDI-1 desta Corte considera que, para a concessão de promoções por merecimento, deve haver avaliação subjetiva e preenchimento dos requisitos determinados no regulamento empresarial. Incide na espécie o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos de que não se conhece."(E-RR-205200-97.2007.5.02.0027, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/2/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. CORSAN. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Não pode o Julgador substituir o empregador quanto à avaliação subjetiva prevista em norma regulamentar para o alcance das promoções por merecimento, revelando-se a necessidade do preenchimento dos requisitos estipulados para a sua concessão. Esse foi o entendimento da decisão da SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007, ao qual me curvo por disciplina judiciária. Embargos conhecidos e desprovidos."(E-Ag-RR-38700-55.2009.5.04.0111, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/1/2017)

Segundo o entendimento perfilhado pela SDI-1, a promoção por merecimento não é automática, sendo necessário o atendimento dos critérios estabelecidos no regulamento de pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional.

Dessa forma, diferentemente da progressão por antiguidade, na progressão por mérito, a apuração é eminentemente subjetiva, em termos comparativos, e fundamenta-se na aferição de desempenho funcional, qualidade do trabalho, metas, contribuições, engajamento com os propósitos da empresa, produtividade, disciplina, assiduidade e outros, podendo o empregado que atingir determinado padrão de excelência profissional concorrer com outros empregados à promoção por mérito.

No caso em exame, o Regional concluiu pelo deferimento do pagamento das diferenças salariais a título de progressão salarial, tendo em vista que o reclamante se submeteu à avaliação de desempenho e foi aprovado. Ressaltou, contudo, que a reclamada não logrou comprovar a ausência do requisito constante do Plano de Cargos e Salários, qual seja a existência de recursos financeiros, ou que tenha sido editado ato normativo interno específico estabelecendo a data da concessão da alteração do nível salarial dos empregados elegíveis.

No entanto, vale frisar que, em se tratando a reclamada de empresa pública, está adstrita às regras que regem a Administração Pública, dentre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por merecimento, observada a disponibilidade orçamentária, não podendo o Judiciário determinar a referida progressão, ainda que omissa a reclamada.

Ora, a jurisprudência desta Corte entende ser viável a regra interna da entidade empregadora que condiciona a progressão funcional dos obreiros à existência de disponibilidade orçamentária e ato específico da Diretoria, conforme se infere dos seguintes julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. CPTM. PCS/1996. PROGRESSÃO POR MERECIMENTO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. DISCRICIONARIEDADE DO EMPREGADOR. 1. A Corte de origem manteve o indeferimento do pedido de progressões horizontais e diferenças decorrentes. Consignou que "o PCS/1996 estabelece expressamente que a promoção e a progressão horizontal observarão a capacitação graduada ou a policompetência, critérios que decorrem da avaliação subjetiva do empregador, a qual não pode ser suprida judicialmente". Pontuou que "trata-se aqui da progressão e promoção por merecimento, ato administrativo discricionário praticado de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência". Ressaltou que "a progressão e a promoção por merecimento não podem ser concedidas livremente sem o preenchimento de requisitos estabelecidos em normas da empresa, devendo ser também respeitada a dotação orçamentária". Assinalou que "a progressão e a promoção por merecimento constituem vantagem que só podem ser concedidas após análises eminentemente subjetivas e a critério do empregador cuja deliberação é da própria essência da progressão". 2. A SDI-I desta Corte, em sua composição plena, consagrou entendimento no sentido de que a ausência de deliberação da diretoria acerca da progressão por merecimento não autoriza a sua concessão automática, tendo em vista a necessidade de preenchimento de outros requisitos, relacionados com a aferição do merecimento do empregado (TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, DEJT de 09.8.2013). 3. Não obstante referido precedente diga respeito aos empregados dos Correios, a mesma orientação é aplicável aos empregados da CPTM, ex vi da atual jurisprudência do TST. Precedentes de todas as Turmas. 4. No caso, ao manter o indeferimento do pedido de diferenças salariais, ao fundamento de que inexiste direito a promoções automáticas por mérito pelos empregados da CPTM, o Tribunal Regional decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, atraindo, com isso, o teor do § 7º do artigo 896 da CLT e da Súmula 333/TST, como óbices ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(AIRR - 145-10.2015.5.02.0015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 26/04/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CPTM. PROMOÇÕES PORMERECIMENTO. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. Ante a possível divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Na forma do artigo 282, § 2º, do NCPC (artigo 249, § 2º, do CPC/1973), deixo de examinar a preliminar suscitada. CPTM. PROMOÇÕES PORMERECIMENTO. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. A SBDI-1, órgão pacificador da jurisprudência desta Corte Superior, por sua composição plena, no julgamento, em 8/11/2012, do processo TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, firmou o entendimento quanto à progressão horizontal por merecimento no sentido de que, por depender de critérios subjetivos, não é possível ao Poder Judiciário proceder à aferição do mérito do empregado e deferir promoções sem quaisquer avaliações que as corroborem, nos termos em que regulamentadas internamente, ainda que configurada a omissão daquele que deveria realizar a avaliação. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 20-83.2015.5.02.0066 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. Em 8/11/2012, a SBDI-1-TST, ao examinar o Processo nº TST-E-RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que a promoção por merecimento não é um direito puramente potestativo, pois sua aferição não se traduz em critérios objetivos, não podendo ser equiparada à promoção por antiguidade. Nesse contexto, decidiu-se que as promoções por merecimento estão, de fato, condicionadas ao cumprimento de certos requisitos subjetivos, não acontecendo de forma automática, ou seja, a concessão dessas progressões deve estar restrita aos critérios estabelecidos no PCCS. Além disso, a CORSAN é uma empresa pública, e está adstrita às regras que regem a Administração Pública, dentre elas a prerrogativa de fixar a conveniência e a oportunidade de proceder às promoções por mérito, observada a disponibilidade financeira, e, por fim, a deliberação da diretoria. Decisão em consonância com a Jurisprudência consolidada na SBDI-1 do c. TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido."(ARR-324-03.2011.5.04.0831, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 28/10/2016)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema "promoções por merecimento", dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da violação do art. 169, § 1º, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 2. PRESCRIÇÃO. 3. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIOS. CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO A EMPREGADOS PÚBLICOS. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. OJT 75/SBDI-1/TST. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, os quinquênios previstos pela Constituição do Estado de São Paulo são devidos aos servidores estaduais (celetistas ou estatutários) da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações estaduais (excetuando-se dessa extensão os empregados das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Públicas, que são regidos pelo regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, § 1º, II, CF/88). Na presente hipótese, como o Reclamante é servidor público contratado por Fundação Pública pelo regime da CLT, tem direito ao adicional por tempo de serviço a cada cinco anos (quinquênios). Recurso de revista não conhecido nos temas. 4. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÃO FUNCIONAL POR MÉRITO. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. A SDI-1/TST, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção. Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros). Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo. Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, dentre os quais desempenho funcional e existência de recursos financeiros. A jurisprudência desta Corte entende ser viável a regra interna da entidade empregadora que condiciona a progressão funcional dos obreiros à existência de disponibilidade orçamentária. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto."(RR - 11124-03.2015.5.15.0069 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. Com relação à progressão funcional por merecimento, este Tribunal Superior tem entendido que a concessão do referido benefício está condicionada aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a realização de avaliação de desempenho e a deliberação da diretoria da empresa. Precedentes da SBDI-1. Além disso, a regra prevista no artigo 169, § 1º, I, da Constituição Federal condiciona a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração pelas entidades da administração pública direta e indireta à prévia dotação orçamentária prevista em lei específica. Assim, para que o empregado faça jus às progressões por mérito, além de cumprir os critérios do regulamento empresarial (sendo essencial para sua aferição a realização de avaliação de desempenho e a prévia deliberação da diretoria da empresa), é necessária a existência de recursos orçamentários para esse fim. Precedentes desta Corte Superior. Recuso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento."Processo: RR - 2230-05.2012.5.15.0017 Data de Julgamento: 08/03/2017, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS PREVISTOS NO REGULAMENTO DE PESSOAL. O entendimento assentado nesta Corte Superior é no sentido de que as promoções por merecimento da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM - , previstas no regulamento de pessoal, se submetem às deliberações da empresa, observando-se critérios de avaliação de desempenho e disponibilidade orçamentária, ou seja, ao juízo de conveniência e oportunidade da sociedade de economia mista, sendo indevida a sua concessão mediante decisão judicial. Desprovido. (-)"(AIRR - 1268-09.2014.5.02.0070 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)

"[...] PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MÉRITO. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÕES E DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. VALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO PCS. A SBDI-1 desta Corte, consoante voto da maioria de seus integrantes, decidiu pela validade do plano de cargos e salários da Caixa Econômica Federal (CEF), ao estabelecer que o direito de seus empregados a progressões horizontais por merecimento condiciona-se à deliberação da diretoria e a avaliações de desempenho. A referida decisão abrange aquelas situações nas quais a empresa esquivou-se de realizar as avaliações ou de deliberar por meio de sua diretoria, sem que se reconheça tratar-se de condição puramente potestativa ou condição maliciosamente obstada pela parte a quem aproveita (artigos 122 e 129 do Código Civil). Entendeu-se configurada condição simplesmente potestativa e, portanto, lícita, pois depende não só da vontade da CEF, mas também do cumprimento de um evento fora de sua alçada (efetiva existência de lucro). Ressalva de entendimento do relator. Ressalte-se, ainda, não haver controvérsia no sentido de que a partir de 1998 foram deferidas promoções lineares para toda a categoria por força de acordos coletivos de trabalho, além de progressões por antiguidade, o que beneficiou toda a categoria. As promoções por mérito (PCS 89) não foram deferidas, em razão da falta de dotação orçamentária, um dos requisitos a que estava condicionado o seu deferimento. Recurso de revista conhecido e provido. [...]"Processo: ARR - 140400-75.2008.5.04.0025 Data de Julgamento: 31/08/2016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016.

"[...] PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL POR MERECIMENTO - AUSÊNCIA DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. A progressão horizontal por merecimento a ser concedida pela reclamada está condicionada, entre outros fatores, à dotação orçamentária destinada a esse fim e à deliberação da diretoria. A promoção por mérito é compatível com a necessidade de prévia avaliação pela chefia imediata, pressuposto de cunho eminentemente subjetivo, relacionado não só ao desempenho profissional do empregado, como também ao desempenho dos demais postulantes e ao número de promoções possíveis em face do limite fixado pela diretoria da reclamada. Logo, a empresa tem discricionariedade para realizar a avaliação e verificar se o trabalhador, destinatário da norma regulamentar, apresenta, ou não, no exercício de suas funções, o mérito que a empresa reconheça como crível a justificar a promoção por mérito. Precedentes. Recurso de revista não conhecido."Processo: RR - 1881-38.2012.5.05.0192 Data de Julgamento: 06/09/2017, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2017.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. SAB. Registrou o Regional que, nos termos do Plano de Cargos e Salários da reclamada, a concessão de progressões funcionais, em quaisquer circunstâncias, está condicionada à existência de dotação orçamentária. Concluiu, assim, ser indevida a pretendida promoção, na medida em que ficou demonstrada a impossibilidade financeira da reclamada, que está em processo de liquidação extrajudicial. Nesse contexto, no qual o Regional decidiu em conformidade com o disposto no PCS da reclamada, não se vislumbra violação dos arts. 122 e 129 do Código Civil e 461, §§ 2º e 3º, da CLT. Impertinente a alegada contrariedade à OJT nº 71 da SDI-1 do TST, por não tratar especificamente da matéria discutida no presente feito. Arestos inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido."Processo: AIRR - 1914-53.2014.5.10.0019 Data de Julgamento: 31/05/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017.

Dessa forma, o acórdão regional possivelmente violou o artigo 37, caput, da CF, porque a atuação da reclamada deve se orientar pelos princípios insculpidos nesse preceito constitucional, dentre os quais o da legalidade.

Ressalte-se que esta Oitava Turma, ao analisar casos semelhantes, conheceu do recurso de revista por violação do referido dispositivo constitucional, a saber: RR-308-65.2012.5.05.0191, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 17/2/2017; e RR-11415-15.2014.5.18.0017, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 10/2/2017.

Pelo exposto, demonstrada a possível configuração de ofensa ao art. 37, caput, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. VIGIA.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de ofensa ao art. 468 da CLT.

Conheço do recurso de revista por afronta ao artigo 468 da CLT.

2. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO.

Conforme consignado por ocasião da análise do agravo de instrumento, o recurso de revista tem trânsito garantido pela demonstração de ofensa ao art. 37, caput, da CF.

Conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 37, caput, da CF.

II- MÉRITO

1.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. VIGIA.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 468 da CLT, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade.

2. PROGRESSÃO NA CARREIRA. MERECIMENTO.

Tendo em vista o conhecimento do recurso de revista por violação do art. 37, caput, da CF, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido diferenças salariais e reflexos decorrentes da progressão salarial prevista no plano de cargos e salários.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento, para determinar o processamento do recurso de revista; e b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema"Adicional de periculosidade", por violação do artigo 468 da CLT, e quanto ao tema"Progressão na carreira", por violação do art. 37, caput, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que indeferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade e julgou improcedente o pedido de diferenças salariais e reflexos decorrentes da progressão salarial prevista no plano de cargos e salários.

Brasília, 12 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-11350-45.2015.5.03.0003



Firmado por assinatura digital em 12/06/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/721754702/recurso-de-revista-rr-113504520155030003/inteiro-teor-721754775

Informações relacionadas

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 51-16.2011.5.24.0007 51-16.2011.5.24.0007

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1914-53.2014.5.10.0019

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 145-10.2015.5.02.0015