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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 14988520125030137 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

TST__14988520125030137_b7063.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/VCS

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. PROVIMENTO.

I. O Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento do direito da Reclamante à isonomia salarial e responsabilidade subsidiária da primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) pelos créditos trabalhistas deferidos. II. Esse entendimento parece divergir da tese jurídica de caráter vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324 e do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246). III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) E PELA SEGUNDA RECLAMADA (PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). ANÁLISE CONJUNTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). NÃO CONHECIMENTO.

I. A controvérsia em exame não versa sobre relação contratual direta entre a Administração Pública e a Reclamante, senão uma contratação indireta mediante empresa interposta (terceirização trabalhista), para o que a Justiça do Trabalho detém competência material plena para a solução do litígio (art. 114, I, da CF). II. Recurso de revista de que não se conhece.

2. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). DECISÃO DE MÉRITO EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ART. 282, § 2º, DO CPC/2015. NÃO APRECIAÇÃO.

I. Tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito em favor da parte ora Recorrente, deixa-se de apreciar o recurso quanto à alegação de nulidade processual. Aplicação da regra do § 2º do art. 282 do CPC/2015. II. Recurso de revista de que se deixa de apreciar, quanto ao tema.

3. TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em relação ao tema da terceirização, cujo deslinde se deu em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, de que resultou a fixação da seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". A partir de então, esse entendimento passou a ser de aplicação obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes. II. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. III. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento do direito da Reclamante à isonomia salarial e responsabilidade subsidiária da primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) pelos créditos trabalhistas deferidos. Esse entendimento diverge da jurisprudência atual, notória e de caráter vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. IV. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331 do TST e violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e a que se dá provimento.

4. DESCONTO SALARIAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. II. No caso, a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissa fática diversa da consignada no acórdão recorrido. Logo, para se concluir pela violação de preceito de lei ou existência de dissenso jurisprudencial na forma como defendida pela parte Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado na presente fase recursal. III. Recurso de revista de que não se conhece.

5. HORAS EXTRAS (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME EM GRAU DE RECURSO DE REVISTA. SÚMULA Nº 126 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. II. No caso, a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissa fática diversa da consignada no acórdão recorrido. Logo, para se concluir pela contrariedade a verbete sumular na forma como defendida pela parte Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado na presente fase recursal. III. Recurso de revista de que não se conhece.

6. TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL E NOTÓRIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ART. 896, § 7º, DA CLT E DA SÚMULA Nº 333 DO TST. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional decidiu que "o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República, sendo obrigatório o intervalo de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher". II. A decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência atual e notória desta Corte Superior. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Ademais, considerando que a norma do art. 384 da CLT permanece válida, esta Corte Superior tem decidido que a sanção imposta ao empregador que descumpre seu comando é a remuneração do intervalo não usufruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso. III. Assim, uma vez uniformizada a jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho, não há mais razão para o recebimento de novos recursos de revista sobre a matéria, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

C) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. Em razão do provimento dos recursos de revista interpostos pelas Reclamadas, quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS", para afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, a isonomia salarial e os benefícios concedidos especificamente aos empregados da Tomadora de serviços (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU), com improcedência do pedido de responsabilização subsidiária da COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas à Reclamante, julga-se prejudicada a análise integral do agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela Reclamante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1498-85.2012.5.03.0137, em que é Agravante e Recorrida LUCY NUNES LEAL, e são Agravadas e Recorrentes COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU e PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA..

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU), para "reconhecer que a sua responsabilidade é subsidiária, e não solidária", parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda Reclamada (PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.), para"excluir da condenação os reflexos das diferenças salariais em feriados" e parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante para "acrescer, à condenação, o pagamento das multas convencionais pelo descumprimento das cláusulas referentes à gratificação especial, abono linear, ticket refeição, reajustes salariais, adicional noturno e hora suplementar, assim como para acrescer a condenação o pagamento de 15 minutos diários, como extras, nos dias em que a jornada da empregada ultrapassou a jornada contratual, considerando os horários registrados nos controles de ponto, devendo ser observada, ainda, a redução da hora noturna, incidindo os mesmos reflexos fixados para as demais horas extras deferidas na sentença" (acórdãos de fls. 1696/1712 e 1732/1735).

A segunda Reclamada (PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.) interpôs recurso de revista (fls. 1739/1764). A insurgência foi admitida quanto ao tema "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/ ATOS PROCESSUAIS/ NULIDADE/ CERCEAMENTO DE DEFESA", por divergência jurisprudencial (decisão de fls. 1791/1793).

A primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) interpôs recurso de revista (fls. 1777/1784), cujo seguimento foi denegado em origem (decisão de fls. 1791/1793), o que ensejou interposição de agravo de instrumento (fls. 1830/1835).

A Reclamante também interpôs recurso de revista (fls. 1768/1775), cujo seguimento também foi denegado em origem (decisão de fls. 11791/1793), o que ensejou interposição de agravo de instrumento (fls. 1820/1828).

A primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) apresentou contraminuta (fls. 1854/1857) ao agravo de instrumento e contrarrazões (fls. 1846/1852) ao recurso de revista interposto pela Reclamante.

A Reclamante apresentou contraminuta (fls. 1859/1862) ao agravo de instrumento e contrarrazões (fls. 1796/1818) aos recursos de revista interpostos pelas Reclamadas.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU)

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"RECURSO DE: COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 29/04/2014 - fl. 1736; recurso apresentado em 06/05/2014 - fl. 1776).

Regular a representação processual, fls. 1786/1787.

Satisfeito o preparo (fls. 1533, 1544, 1543 e 1785).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Consta do acórdão (fl. 1696):

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. Considerando que a Reclamante atuava na atividade-fim da empresa tomadora de serviços, estando, ainda, diretamente a ela subordinada, é ilícita a terceirização perpetrada. Embora não se possa reconhecer o vinculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, pertencente à Administração Indireta, em razão da vedação prevista no artigo 37, II, da Constituição Federal, a empregada faz jus aos direitos e benefícios assegurados à categoria do tomador dos serviços. É corolário lógico do reconhecimento da irregularidade da terceirização o deferimento à obreira dos mesmos direitos assegurados aos empregados do tomador dos serviços, em observância do princípio da isonomia, previsto no art. , caput, da Constituição a República, no art. da CLT, e no art. 12 da Lei 6.019/74, aplicável em por analogia. Nesse sentido, o entendimento consolidado na OJ 383 da SDI-I do TST.

A análise das alegações implicaria reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST.

A Turma julgadora decidiu em sintonia com a OJ 383 da SBDI-I do TST, em ordem a tornar superados os arestos que adotam tese diversa. Também não existem as violações apontadas, por não ser razoável supor que o TST fixaria sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (§ 4º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 1790/1791).

O agravo de instrumento merece provimento, pelas seguintes razões:

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

A parte Agravante (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) insiste no processamento do recurso de revista, por violação dos arts. 71 da Lei nº 8.666/93, 25, § 1º da Lei nº 8.987/85, 5º, XXXVI, 7º, XXVI, 8º, III, 37, II, § 2º, 97, 175 da CF, 611 da CLT, por contrariedade às Súmulas nºs 331 e 374 do TST.

Argumenta que "os contratos de prestação de serviços entre as reclamadas se encontram devidamente acostads aos autos" e que "a atividade de bilhetagem não se insere na atividade-fim da CBTU" (fl. 1833).

Alega que "conforme comprovado a CBTU não tem bilheteiro e que em relação às questões práticas do diaadia as questões relativas ao seu contrato de trabalho eram resolvidas com o supervisor da PH Serviços" e que "nada disso pressupõe a existência da fraude aventada" (fl. 1834).

A esse respeito, consta do acórdão regional:

"MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA 12 RECLAMADA

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - ENQUADRAMENTO SINDICAL. ISONOMIA

(Matéria comum aos apelos)

Diante da identidade da matéria, os Recursos das Reclamadas serão analisados conjuntamente no presente tópico.

A juíza a quo declarou ilícita a terceirização havida, sob o fundamento de que a Reclamante laborava em atividade-fim da 1ª Reclamada (CBTU), estando a ela subordinada estruturalmente. Em decorrência disso, julgou procedentes os pedidos de pagamentos de diferenças salariais e benefícios previstos nos instrumentos normativos da 1ª Reclamada.

Inconformadas, as Reclamadas aduzem que a atividade desempenhada pela Reclamante (bilheteira) não integra a atividade-fim da CBTU, sendo licita a terceirização perpetrada. Ressaltam que a Reclamante nunca foi subordinada a qualquer funcionário da CBTU.

A 1ª Reclamada alega, ainda, que, sendo a CBTU uma empresa integrante da Administração Indireta, exige-se a realização de concurso público para se formar a relação de emprego. Sustenta que, não tendo a sentença reconhecido o vinculo de emprego com a CBTU, não são aplicáveis os instrumentos normativos dos metroviários.

Ao exame.

E incontroverso que a Reclamante exercia a função de bilheteira, tendo sido contratada pela 2ª Reclamada para prestar serviços à 1ª Reclamada (fls. 03, 442 e 662).

Considerando que faz parte do objeto social da CBTU a operação e a exploração comercial dos serviços de transporte ferroviário urbano e suburbano (fl. 638), entendo que as atividades desenvolvidas pela Reclamante (bilheteira) estão inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços.

A presente Turma já se pronunciou sobre o tema em processos em que figuravam no pólo passivo as mesmas Reclamadas:

"Ora, a comercialização dos bilhetes no interior das estações de metrô, o fechamento do caixa e o controle do ingresso dos passageiros no sistema de transporte são funções diretamente ligadas à razão de ser da segunda Demandada, eis que íntimas à dinâmica própria do funcionamento do serviço público em análise (dinâmica organizacional e recolhimento e apuração da tarifa)"(TRTRO- 01433-2011 -008-03-00-8-RO, de Relatoria do Exmo. Desembargador Márcio Ribeiro do Vaile, com publicação do Acórdão em 01/02/2013)

Ademais, ficou comprovado, nos presentes autos, que a Reclamante era diretamente subordinada a funcionários da 1 Reclamada.

A preposta da 1ª Reclamada declarou que"um empregado ASO pode assumir as atribuições de chefe de estação; que confirma que as atribuições do ASO são as discriminadas no documento de f. 1.102"(fI. 1.179), o que comprova que o chefe da estação era funcionário da CBTU.

A testemunha Cláudia Regina Pereira Borowiec, ouvida ao convite da Reclamante, comprovou que os bilheteiros estavam subordinados diretamente ao chefe da estação, logo, à 12 Reclamada, conforme se observa de seu depoimento:

"que recebia ordens do chefe de estação, como por exemplo,"fica na roleta para fulano","fica na bilheteria para a bilheteira que quer ir ao banheiro' que para ir ao banheiro tinha que pedir autorização ao chefe de estação; que se descumprisse alguma dessas ordens poderia receber uma advertência verbal e escrita; que o fechamento do caixa ao término do expediente era feito na presença do chefe de estação; que raramente, em torno de uma vez a cada quinze dias, surgia algum encarregado da 22 reclamada na estação; que a advertência verbal era dada pelo chefe de estação e a escrita pela 2 reclamada; que a depoente nunca descumpriu ordens do chefe de estação" (fls. 1180/1181).

O depoimento da testemunha Lídia Daviane Felix de Jesus se mostrou frágil para comprovar as circunstâncias de trabalho da Reclamante, corroborando a tese obreira:

"que como bilheteira a reclamante recebia apenas instruções do chefe de estação e não ordens; que as instruções referiam-se a forma de atendimento do usuário, troco, bilhetes, mudanças de tarifas (..)"(fl. 1.181).

Dessa forma, considerando que a empregada exercia atividade-fim da empresa tomadora de serviços, estando, ainda, diretamente a ela subordinada, é ilícita a terceirização perpetrada.

Embora não se possa reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, em razão da vedação prevista no artigo 37, II, da Constituição Federal, considero que a empregada faz jus aos direitos e benefícios assegurados à categoria dos metroviários.

E corolário lógico do reconhecimento da irregularidade da terceirização o deferimento à obreira dos mesmos direitos assegurados aos empregados da CBTU, em observância ao princípio da isonomia, previsto no art. 52, caput, da Constituição a República, no art. 92 da CLT, e no art. 12 da Lei 6.01 9/74, aplicável em interpretação analógica.

Não se admite, na ordem jurídica vigente, que, numa mesma condição de trabalho, pessoas sejam tratadas de modo diverso. Para que se evite a mencionada discrepância ilegal, os trabalhadores terceirizados, submetidos às mesmas condições de trabalho dos empregados da empresa tomadora dos serviços, devem ter acesso, pelo menos, aos mesmos benefícios pecuniários destes últimos.

Nesse sentido, dispõe a OJ 383 da SDI-1 do TST:

"OJ 383 da SDI-1 do TST. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N2 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei n2 6.019, de 03.01.1974."

Saliento que foi deferido em sentença o tratamento isonômico no que se refere a diferenças a título de adicional noturno no percentual de 50%, indenização substitutiva do cartão-refeição, índices de reajustes salariais, gratificação especial e o abono linear, conforme previstos nos instrumentos coletivos da 1ª Reclamada (CBTU).

O fato de a CBTU não possuir empregados que desempenhem as funções de "bilheteiro" não afasta o tratamento isonômico deferido em sentença, visto que os instrumentos coletivos da CBTU são aplicáveis, indistintamente, a todos os empregados da 1ª Reclamada, os quais, portanto, também deverão ser observados em relação à Reclamante.

Conforme o entendimento já manifestado nesta turma:

"o enquadramento dos empregados da prestadora de serviços contratados na situação em análise, ou seja, para a execução de funções relacionadas ao fim da tomadora de serviços, é feito de acordo com a atividade desta empresa, não havendo qualquer afronta à legislação atinente à matéria, tampouco ao preconizado na Súmula nº 374" (TRT-RO-01 433-2011 -008-03-00-8-RO, de Relatoria do Exmo. Desembargador Márcio Ribeiro do Valie, com publicação do Acórdão em 01/02/2013)

Pelo exposto, nada a reformar"(fls. 1698/1703).

Como se observa, a Corte Regional concluiu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte Autora, com consequente reconhecimento do direito da Reclamante à isonomia salarial e responsabilidade subsidiária da primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) pelos créditos trabalhistas deferidos.

Esse entendimento em relação a ilicitude da terceirização parece divergir da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, consolidada em 30/08/2018, com o julgamento do RE nº 958.252, assim estabelecida: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

Aliás, na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, a Suprema Corte firmou tese de caráter vinculante de que"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

Há de se ressaltar que, fixada a tese pela Suprema Corte, sua aplicação passa a ser obrigatória aos processos judiciais em curso em que se discute a terceirização, impondo-se, inclusive, a leitura e a aplicação da Súmula nº 331 do TST à luz desses precedentes.

No que tange a responsabilidade subsidiária do ente público, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados.

Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no referido julgado, esta Corte Superior alterou a Súmula nº 331, que passou apresentar a seguinte redação:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"(destaque nosso).

Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Na referida decisão, entendeu-se (a) pela impossibilidade de transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) que a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) que é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.

No caso, conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Sob esse enfoque, o recurso de revista merece processamento, por possível contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº 331 do TST e violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento interposto pela primeira Reclamada (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU), para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU) E PELA SEGUNDA RECLAMADA (PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.). ANÁLISE CONJUNTA

1. CONHECIMENTO

Os recursos de revista são tempestivos, estão subscritos por advogados regularmente habilitados e cumprem os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.)

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts . 73, 96, I, a, da CF, 1º, X, 99 da Lei nº 8.443/1992 e art. 113 da Lei nº 8.666/93.

Argumenta que"a Justiça do Trabalho não possui competência legal e constitucional para analisar e decidir sobre a matéria ilicitude na terceirização, haja vista que a disciplina é de competência do Direito Administrativo, sendo, portanto, matéria de incompetência absoluta o ato de julgar processo licitatório e atos da administração"(fl. 1742).

Alega que"à competência para exercer o controle dos contratos administrativos cabe ao Tribunal de Contas, bem como órgãos interessados da Administração Pública, não sendo atribuída em nenhum dispositivo legislativo competência para a Justiça do Trabalho julgar sobre a licitude ou ilicitude da terceirização"(fl. 1743).

Consta do acórdão recorrido:

"INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO- ILICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO. ARGUIDA PELA 2ª RECLAMADA

Insiste a 2ª Reclamada na tese de que a Justiça do Trabalho seria incompetente para decidir acerca da ilicitude da terceirização, no presente caso. Sustenta que a matéria é afeta ao Direito Administrativo, sendo de competência do Tribunal de Contas o controle dos atos administrativos.

Sem razão.

Considerando que a Reclamante busca a aplicação dos instrumentos coletivos firmados pela CBTU, alegando a ilicitude da terceirização perpetrada, é incontestável que a presente lide versa sobre relação de trabalho, sendo esta Especializada o Orgão competente para julgar a matéria, nos termos do art. 114 da Constituição da República.

Rejeito"(fl. 1697).

Extrai-se da decisão recorrida que a controvérsia em exame não versa sobre relação contratual direta entre a Administração Pública e a Reclamante, senão uma contratação indireta mediante empresa interposta (terceirização trabalhista), para o que a Justiça do Trabalho detém competência material plena para a solução do litígio (art. 114, I, da CF). Nesse contexto, é irrelevante, para fins de fixação da competência, o contrato administrativo celebrado entre as Reclamadas.

Sob esse enfoque, a alegação de violação do art. dos arts. 73, 96, I, a, da CF, 1º, X, 99 da Lei nº 8.443/1992 e art. 113 da Lei nº 8.666/93 é impertinente e não viabiliza o conhecimento do recurso.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2. NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.)

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , XXXV, LV, da CF, 339, 405, 458, do CPC/73, 769, 829, 832 da CLT e por divergência jurisprudencial.

Tendo em vista a possibilidade de julgamento do mérito do recurso quanto ao tema"TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS"em favor da parte ora Recorrente, deixa-se de apreciar a insurgência quanto à alegação de nulidade processual ora em destaque. Aplicação da regra do § 2º do art. 282 do CPC/2015.

1.3. TERCEIRIZAÇÃO. BILHETEIRA. LICITUDE. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Pelas razões já consignadas por ocasião do julgamento e provimento do agravo de instrumento, conheço dos recursos de revista, por contrariedade à Súmula nº 331 do TST e por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

1.4. DESCONTO SALARIAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.)

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 442, 462 da CLT e por divergência jurisprudencial.

Argumenta que" a recorrida tinha plena ciência de que haveria descontos no caso de diferenças nos caixas, o que torna devido o desconto efetuado ", que" se houve diferença essa decorreu da negligência da recorrida no exercício da sua função, elemento caracterizador da culpa "e que" os descontos foram realizados mediante relatório de diferença de fechamento realizado pela CBTU, conforme comprova o documento juntado aos autos "(fl. 1760).

Consta do acórdão recorrido:

"DESCONTO SISTEMA DE ARRECADAÇÃO

Insurge-se a 2ª Reclamada contra a decisão que a condenou a restituir todos os valores descontados nos contracheques sob a rubrica "desconto sistema de arrecadação". Aduz que, nos termos do art. 462, §lº, da CLT, os descontos são lícitos, desde que previamente acordados, ou em caso de dolo do empregado.

A Reclamada alega que a empregada tinha ciência, desde a contratação, e que, caso houvesse diferenças no seu caixa, seria descontado.

Não há, nos autos, prova de autorização contratual de realização de descontos pelos danos causados pela empregada, no exercício de suas atribuições, em caso de culpa, de forma que considero ilícitos os descontos efetuados sob a rubrica "desconto sistema de arrecadação".

Friso que o contrato de trabalho da Reclamante (fI. 701) é silente, no aspecto.

Fundamentos pelos quais, mantenho a sentença"(fl. 1704).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que "não há, nos autos, prova de autorização contratual de realização de descontos pelos danos causados pela empregada, no exercício de suas atribuições, em caso de culpa, de forma que considero ilícitos os descontos efetuados sob a rubrica 'desconto sistema de arrecadação'"(fl. 1704).

Ao afirmar que" a recorrida tinha plena ciência de que haveria descontos no caso de diferenças nos caixas, o que torna devido o desconto efetuado "(fl. 1760), a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissa fática diversa da consignada no acórdão recorrido.

Logo, para se concluir pela violação de preceito de lei ou existência de dissenso jurisprudencial na forma como defendida pela parte Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos.

Entretanto, o reexame de fatos e provas é inviável em grau de recurso de revista, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 126 do TST.

Assim sendo, não conheço do recurso de revista.

1.5. HORAS EXTRAS (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.)

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 85, II, do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 do TST.

Argumenta que"conforme a cláusula 3ª do ACT, os trabalhadores na função de bilheteiros trabalharão em jornada de compensação, de forma que trabalharão uma semana por mês em jornada de 48 horas e imediatamente compensará na semana seguinte trabalhando em jornada de 40 horas"e que" mesmo havendo o fracionamento do mês, a recorrida laborou em jornada de compensação, tendo semana laborado em 40 horas e outra semana laborado 48 horas, recebendo os valores equivalentes às horas laboradas "(fl. 1762).

Consta do acórdão recorrido:

"HORAS EXTRAS (Matéria comum aos apelos da 1ª e da 2ª Reclamadas)

Não se conforma a CBTU com a condenação ao pagamento de horas extras, afirmando que a jornada da Reclamante se funda no sistema de compensação denominado semana espanhola, que é válida, conforme OJ 323 da SDl-1 do TST.

A magistrada primeva deferiu à Reclamante horas extras, pelos seguintes fundamentos:

"Pelo conjunto probatório dos autos, é possível concluir que, até março/1 2, a obreira laborava no horário de 14 às 23h10, com uma hora de intervalo intrajornada, em regime 3X1; e, a partir de abril/12, no horário de 5h30 às 14h30, com uma hora de intervalo intrajornada, em regime 3x1.

Logo, ao laborar no horário de 14 às 23h10, em uma semana a autora laborava 49 horas e na outra semana 40 horas e cinquenta minutos, o que resulta na média semanal de 44 horas e 55 minutos.

Já na época em trabalhou no horário de 5h30 às 14h30, em uma semana a obreira laborava 48 horas e, na semana seguinte, 40 horas, resultando na média de 44 horas semanais.

Reconheço, portanto, que a obreira faz jus a 55 (cinquenta e cinco) minutos extras, por semana, até março/12, pela inobservância da jornada semanal de quarenta e quatro horas.

A partir de abril/12, não faz jus a obreira a horas extras, eis que a jornada semanal de quarenta e quatro horas não era extrapolada.

Improcedem, pois, os pedidos formulados nos itens 30 e 31 da inicial" (fl. 1.223).

A OJ 323 da SDI estabelece que:

"OJ 323 da SDI-1 do TST. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA."SEMANA ESPANI-IOLA". VALIDADE. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada"semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2, da CLT e 7, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho."

Assim, as escalas de trabalho da Reclamante deveriam implicar o labor de 48 horas semanais, em uma semana, e de 40 horas, na semana seguinte, de forma que a jornada contratual da empregada não ultrapasse a média de 44 horas semanais ou de 220 horas mensais.

No presente caso, as horas extras foram deferidas pela extrapolação da jornada semanal de 44 horas, devendo, pois, ser mantidas.

Nego provimento"(fls. 1703/1704).

Extrai-se da decisão recorrida que a Reclamante, no período até março de 2012, laborou 49 horas em uma semana e 40 horas e 50 minutos na outra. Assim, a Corte de origem decidiu que" no presente caso, as horas extras foram deferidas pela extrapolação da jornada semanal de 44 horas, devendo, pois, ser mantidas "(fl. 1704).

Ao afirmar que" mesmo havendo o fracionamento do mês, a recorrida laborou em jornada de compensação, tendo semana laborado em 40 horas e outra semana laborado 48 horas "(fl. 1762), a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissa fática diversa da consignada no acórdão recorrido.

Logo, para se concluir pela contrariedade à Súmula nº 85, II, do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 do TST na forma como defendida pela parte Recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos.

Entretanto, o reexame de fatos e provas é inviável em grau de recurso de revista, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 126 do TST.

Assim sendo, não conheço do recurso de revista.

1.6. TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts . 384 da CLT, 5º, I, 7º, XX, da CF e por divergência jurisprudencial.

Argumenta que" se ela tivesse realizado alguma hora extra, o que fato não ocorreu, mesmo assim não faria faz jus ao recebimento do pagamento dos 15 minutos mencionados no artigo celetista "e que" o dispositivo em análise afronta o art. 5º, inciso II, da carta constitucional de 1988, o qual preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações "(fl. 1763).

Consta do acórdão recorrido:

"INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

Insiste a Reclamante no pleito de horas extras pelo descumprimento do intervalo do art. 384 da CLT.

Conforme entendimento majoritário desta turma, o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República, sendo obrigatório o intervalo de 15 minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas ao pagamento de 15 minutos diários, como extras, nos dias em que a jornada da empregada ultrapassou a jornada contratual, considerando os horários registrados nos controles de ponto, devendo ser observada, ainda, a redução da hora noturna, incidindo os mesmos reflexos ...