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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 8838620155020018 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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Inteiro Teor

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Agravante :FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Procuradora:Dra. Renata Viana Neri

Agravado :MARCELO APARECIDO ADÃO

Advogada :Dra. Joselane Pedrosa dos Santos

Agravado :IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SÃO PAULO

Advogada :Dra. Zilma Maria Lima dos Santos

HCS/pnp

D E C I S Ã O

RECURSO REGIDO PELO NCPC

A reclamada interpõe recurso de revista contra o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho.

Contra a decisão que denegou seguimento ao seu recurso de revista, a reclamada interpõe agravo de instrumento.

Com contraminuta e contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho deixou de emitir parecer e oficiou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo na análise do agravo.

1 - PRELIMINAR. CONTRAMINUTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

Rejeito, de plano, o pedido de condenação em litigância de má-fé pleiteado em contraminuta, pois não vislumbra-se a utilização de procedimentos escusos para descumprir o dever da boa-fé processual, mas tão somente o exercício do direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal nos limites legais.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida.

2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.

O ente público busca eximir-se da responsabilidade subsidiária imposta pelo acórdão regional, em razão do inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviço, ao fundamento de ausência de culpa in vigilando. Aponta violação do art. 71, caput e parágrafo primeiro, da Lei n. 8.666/93, 8º da CLT, 2º, § 1º, do Decreto-Lei 4.657/42, 2º, 5º, II, 37, § 6º, 97, e 102, § 2º, da CF/88, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Traz arestos.

Defende, outrossim, que faz jus à aplicação dos juros de 0,5% ao mês. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 7 do TST, bem como violação dos artigos 1º-F Lei nº 9.494/97 e 97 do ADCT.

Por fim, assevera que a extensão da responsabilização pelas verbas de natureza punitiva viola, ainda, os arts. , , II, XLV e XLVII c, da CF, e 279 do Código Civil.

Ao exame.

A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado.

O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada.

No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador.

A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete.

O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada.

Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável.

De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV.

Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n. 16.

Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros.

Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso:

"... O que, segundo me parece, o Tribunal fez, e fez com acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o art. 71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a Justiça do Trabalho têm reconhecido? Que a ação culposa da Administração, em relação à fiscalização à atuação... (omissis) Ela tem decidido que a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos termos que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é constitucional. E proclama: mas isso não significa que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria. (omissis) Só estou advertindo ao Tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor de ação, porque, a mim me parece, reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dúvida, não vai impedir a postura da Justiça trabalhista que agora é impugnada, mas é impugnada sob outro ponto de vista. Não é a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justiça do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administração perante os fatos!"

E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização.

Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666."

E o Ministro Gilmar Mendes:

"É bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração (omissis), mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. (omissis) Talvez aqui reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da Previdência Social e do FGTS."

Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso:

"Vossa Excelência (Ministra Cármen Lúcia) está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. (omissis) É isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho, não é a constitucionalidade da norma. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da lei."

Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011.

No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando, e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST.

Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços.

Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa.

Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado" , que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".

Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado).

Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores.

Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência.

Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual.

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;

i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho;

e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato".

E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções.

Vale transcrever a decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux nos Embargos de Declaração na Reclamação nº 18.778/RJ, publicada no Dje em 06/02/2015, em que consignado ser incabível o manejo de reclamação constitucional nas hipóteses em que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária está devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos, verbis:

-EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011).

2. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando.

3. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

4. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

5. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte.

6. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16, não há falar em aplicação, ao caso, da sistemática da repercussão geral fundamentada no RE 603.397/SC (Tema 246).

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em converter os embargos de declaração em agravo regimental, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Na sequência e, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministro Marco Aurélio e Dias Toffoli.

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de embargos de declaração opostos pela Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. - NUCLEP em face de decisão por mim proferida, em que neguei seguimento à reclamação, sob o fundamento de não haver qualquer violação à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal suscitada pela parte reclamante. A decisão foi assim ementada, verbis:

-RECLAMAÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC Nº 16 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO-.

Irresignada, a embargante opôs embargos de declaração, com efeito infringente, alegando omissão no julgado atinente à -petição protocolizada em 06 de outubro de 2014-, por meio da qual -a reclamante requereu a suspensão do feito (ante o fato de ter sido reconhecida a repercussão geral desta lide)-.

Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos declaratórios, para o fim de determinar a suspensão do feito até o julgamento do RE 603.397, -ante a repercussão geral e identidade de temas daquelas lides-.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Prima facie, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido dos embargos de declaração opostos objetivando reforma da decisão do relator, com caráter infringente, como agravo regimental, que é o recurso cabível por força do princípio da fungibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados, in verbis:

-EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. O CONTROLE ABSTRATO DE LEI OU DE ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO NÃO PODE SER O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO ORIGINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.- (Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011)

-EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexistência de identidade material entre as decisões reclamadas e os julgados tidos como paradigma.

2. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo de recurso.- (Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011)

-Embargos de declaração em agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação da Corte. Proventos de aposentadoria. Recálculo efetuado, com supressão de gratificação incorporada. Legalidade.

1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a possibilidade de a administração pública rever atos eivados de vícios que os tornem ilegais.

2. Princípio da segurança jurídica que não se reveste de caráter absoluto, devendo ceder passo em face de ilegalidades, notadamente no âmbito da administração pública.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento.- (AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011)

-PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRF PELO DO STJ.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

2. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça substituiu o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos do art. 512 do CPC.

3. O recurso extraordinário, interposto do acórdão do TRF, no caso, está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto, em decorrência do provimento do recurso especial da ora agravante.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.- (RE 546.525- ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011)

Destarte, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e passo a apreciá-lo.

O presente agravo regimental não merece ser provido.

O Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 09/09/2011, declarou ser constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece, verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93, art. 71, § 1º), por entender que a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais seria juridicamente incompatível com a Constituição Federal, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados.

Em voto proferido na ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia ressaltou que a aplicação do artigo 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

Na mesma assentada, o Ministro Cezar Peluso sustentou que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

In casu, o Tribunal Superior do Trabalho, ao inadmitir o recurso de revista, subscreveu a aludida responsabilização subsidiária do ente público, aos seguintes fundamentos, verbis:

-No caso dos autos, o TRT entendeu configurada a culpa in vigilando, porquanto o ente público não zelou pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa. No acórdão do Regional foi consignado o seguinte (fl.212):

`No caso dos autos, a contratação da 1ª Reclamada se deu através de regular processo licitatório, conforme se depreende dos documentos de fls. 79/86, o que afasta eventual alegação de culpa in eligendo. De todo modo, a Recorrente deixou de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte da 1ª reclamada, posto que esta deixou de efetuar os depósitos fundiários, conforme comprovado pela Reclamante através do documento de fl. 09,onde não consta registrado os depósitos dos valores relativos aos meses de fevereiro a junho/2011.

Assim, restou caracterizada a culpa in vigilando, por parte da Recorrente-.

Assim, agiu com acerto o Regional, ao concluir que a 2ª Reclamada, ora Agravante, deixou de fiscalizar de maneira eficaz o cumprimento das normas trabalhistas por parte da empresa interposta, em razão da comprovação do não recolhimento dos depósitos fundiários-.

Sendo assim, como já defendi, na decisão ora agravada, não há que se falar em desrespeito à autoridade da decisão proferida por esse Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16, uma vez que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional, não afasta, na apreciação dos fatos, a responsabilidade da Administração Pública.

Nesse sentido: Rcl 8.475/PE, Rel. Min. Ayres Britto; Rcl 12.388/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Rcl 12.560/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 12.519/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

Do último precedente citado acima, colhe-se o seguinte excerto:

-É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27), mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67)-.

Com efeito, incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo (i.e., culpa in eligendo ou in vigilando) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços.

Reitero, ainda, que a Corte Superior Trabalhista apenas considerou as circunstâncias fáticas e probatórias do caso para efeito da responsabilização da Municipalidade, não tecendo nenhum juízo de inconstitucionalidade de norma, afastando-se, portanto, qualquer alegação de violação à Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal Federal.

Por derradeiro, ao contrário da tese perfilhada pela parte, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 nos autos da ADC 16 torna inócua a aplicação da sistemática da repercussão geral com fundamento no julgamento do RE 603.397/SC (Tema 246), cuja ementa possui a seguinte redação:

-ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL-.

Desse modo, definida a responsabilidade subsidiária do ente público decorrente da verificação concreta da culpa - em absoluta consonância com entendimento desta Suprema Corte firmado no julgamento da ADC 16 -, não há que se cogitar em responsabilidade objetiva pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.-

Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços. Com efeito, restou consignado na decisão recorrida que:

"(...)

Nesta condição cabia-lhe exercer fiscalização efetiva sobre a tomadora, inclusive quando aos direitos trabalhistas daqueles que, empregados da primeira reclamada, colocaram sua força de trabalho em favor da segunda reclamada.

O autor ficou vários meses sem receber salários: Janeiro a abril/2015. Assim, por certo incorreu o recorrente em culpa in vigilando. A lesão efetivada à reclamante observada nos autos poderia ter sido evitada por simples fiscalização. A responsabilidade a atribuída nos termos do artigo 186 do Código Civil e 37, § 6º, CF.

Portanto, correta a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente pelos direitos trabalhistas da reclamante.

(...)".

Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com o item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Quanto aos juros de mora, a decisão agravada está em conformidade com a OJ nº 382 da SBDI-I, segundo a qual"A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10.09.1997.".

Por fim, a discussão acerca da abrangência da condenação encontra-se preclusa, pois não foi objeto de análise na decisão agravada (Instrução Normativa 40 do TST).

Infere-se, assim, que a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, a atrair a incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula 333/TST como óbices ao processamento do recurso.

Ante o exposto, com base no art. 118, X, do RITST, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 30 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.