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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 12759020155120036 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

TST__12759020155120036_9eec8.rtf
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A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/mfv/mc/rm

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS

1. A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual seja demonstrado o prequestionamento. Embora a parte tenha indicado trecho do acórdão, verifica-se que não há materialmente como fazer o confronto analítico entre a decisão regional e sua alegação relativa ao suposto fato de que a empregada é beneficiado por horário mais flexível, inclusive para usufruir de folgas nos "feriados pontes", porquanto o trecho indicado, nas razões de recurso de revista, não trata da controvérsia sob esse prisma. Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incidência, no partícular, dos óbices que emanam do disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT.

2. Quanto ao mais, estão atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

3. Dos trechos transcritos do acórdão, depreende-se que a controvérsia diz respeito à necessidade, ou não, de pagamento, como extras, do saldo positivo do banco de horas, de 25h4min, aferido à época da rescisão contratual da reclamante, considerando a seguinte norma prevista nos termos de compromissos firmados em sede de negociação coletiva: "eventuais créditos de horas de compensação de feriados que vierem a acumular-se durante os anos, não ensejarão em futuros pagamentos de horas extraordinárias".

4. No caso, o TRT, ao apreciar a referida norma coletiva, concluiu que, durante a vigência do contrato de trabalho, ela efetivamente determina que as horas destinadas ao banco devem ser utilizadas para a concessão de folgas compensatórias (feriados, dias ponte) e não autorizam o pagamento de horas extras (art. 59, § 2º, da CLT). Por outro lado, o TRT concluiu que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, se constatado, como no caso, saldo positivo de horas que não foram compensadas, elas devem ser pagas como extras, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamada e de desconsideração da onerosidade inerente ao contrato de trabalho.

5. Nesse contexto, não se vislumbra violação do artigo , XXVI, da Constituição Federal, porquanto o TRT, ao interpretar a citada norma coletiva, reconheceu sua aplicabilidade para reger a sistemática de compensação de horas, sem gerar o pagamento de horas extras, durante a vigência do contrato de trabalho, porém, ante a particularidade concernente à existência de saldo positivo no momento da rescisão do contrato de trabalho e com o escopo de evitar o enriquecimento sem causa, determinou o pagamento à reclamante do saldo positivo de 25h4min, como horas extras. Ressalta-se, de outra parte, que os arestos colacionados para fins de demonstrar divergência jurisprudencial são inespecíficos à luz da Súmula nº 296 do TST, pois não abrangem premissas específicas delineadas no acórdão recorrido.

6. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu, com fulcro nos registros apresentados pela reclamada, que a reclamante não usufruía o intervalo intrajornada.

3. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. O Pleno do TST, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, decidiu que deve ser feita a distinção de períodos de prestação de serviços para incidência de juros de mora e multa sobre as contribuições previdenciárias, em razão da vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991. Eis o entendimento que se firmou:

a) conforme os julgados do STF, o fato gerador das contribuições previdenciárias é matéria infraconstitucional, ficando afastada a afronta direta ao art. 195 da CF, que dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias;

b) no período até 4/3/2009, anterior à vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991, o fato gerador é o efetivo pagamento das parcelas trabalhistas tributáveis, havendo mora, para o fim de pagamento de correção monetária, juros e multa, pelo empregador, somente após o dia dois do mês seguinte à liquidação nos termos do art. 276 do Decreto nº 3.048/1999;

c) no período a partir de 5/3/2009, quando passou a viger a MP nº 449/2008, ante o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, a, c/c 195, § 6º, da CF/88), o fato gerador é a prestação de serviços nos termos da atual redação do art. 43 da Lei nº 8.212/1991, com apuração mês a mês, sendo a correção monetária de responsabilidade do empregador e do empregado, enquanto os juros são de responsabilidade apenas do empregador;

d) no período a partir de 5/3/2009, a multa moratória, devida somente pelo empregador, incide a partir do exaurimento do prazo de 48h da citação na execução para o pagamento, observado o limite legal de 20%, por aplicação dos arts. 880 da CLT c/c 61 da Lei nº 9.430/1996.

3. No caso concreto, o acórdão recorrido está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante obteve progressões salariais e horizontais, em dezembro de 2011 e em janeiro de 2012, respectivamente, de modo que não ficou mais de 24 meses, desde a vigência do PCR 2010, sem o aumento de níveis. Desse modo, a reclamante não atendeu a uma das regras previstas no PCR 2010 para obtenção do avanço de nível referente à promoção por antiguidade, a saber, a permanência mínima durante 24 meses no mesmo nível salarial (step).

3. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão regional, de modo a comprovar se a reclamante permaneceu por 24 meses no mesmo nível salarial, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

A SBDI Plena do TST, em 8/11/2012, no E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou o entendimento de que as promoções por merecimento não são automáticas, e estão condicionadas aos critérios estabelecidos nas normas internas e à avaliação subjetiva do empregador, e não cabe ao Poder Judiciário substituí-lo. A decisão abrange as situações em que não houve a avaliação pelo empregador (caso dos autos) ou a deliberação da diretoria.

No caso, o TRT de origem não acolheu o pedido de pagamento de diferenças salarias decorrentes de promoções por merecimento não concedidas, pois entendeu que estas dependem do resultado da avaliação de desempenho, bem como de disponibilidade de verba para custeá-la.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DAS PROMOÇÕES POR MÉRITO NÃO CONCEDIDAS

1. Quanto à alegação de violação do artigo 461, §§ 2ª e 3º, da CLT, embora a parte tenha indicado trecho do acórdão, verifica-se que não há materialmente como fazer o confronto analítico entre a decisão regional e sua alegação, porquanto o trecho indicado, nas razões de recurso de revista, não trata da controvérsia sob o prisma dos referidos dispositivos. Incidência, no particular, dos óbices que emanam do disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT.

2. Por outro lado, no que tange à ofensa aos artigos artigos 186 e 927 do Código Civil, o recurso de revista atende aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

3. Sucede, contudo, que não se vislumbra ofensa aos artigos 186 e 927 do Código Civil, pois a reclamada, ao não conceder as promoções por merecimento em razão da ausência de avaliação de desempenho ou da falta de disponibilidade orçamentária, pressupostos previstos no regulamento empresarial, não cometeu ato ilícito apto a ensejar o pagamento de indenização por danos materiais decorrentes das promoções por mérito não concedidas. Ora, o reconhecimento de responsabilidade civil, nesse caso, ensejaria, por via oblíqua e em desconformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o acolhimento de pedido sucessivo de condenação ao pagamento de uma espécie de "indenização substitutiva" equivalente às diferenças salariais provenientes de promoções por merecimento não deferidas ao empregado, em hipótese na qual a SBDI Plena do TST (E-RR-51-16-2011-5-24-007) concluiu que elas não são automáticas e dependem da observância dos critérios previstos no regulamento e da avaliação subjetiva do empregador.

4. Ressalta-se, ademais, que os arestos colacionados para fins de demonstrar divergência jurisprudencial são inespecíficos à luz da Súmula nº 296 do TST, pois não abrangem premissa delineada no acórdão recorrido quanto à indenização substitutiva por danos materiais decorrentes das promoções por mérito não concedidas.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.

3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. A competência da Justiça do Trabalho para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias abrange não apenas aquelas devidas ao INSS, mas, também, aquelas devidas a fundo de previdência privada. Tal não matéria não é abrangida pelas decisões do STF (RE 586.453 e RE 583.050). Há julgados.

3. No caso dos autos, a reclamante postula diferenças de reserva matemática e diferenças de contribuições previdenciárias (cota-patronal e cota-participante) devidas à entidade de previdência complementar, incidentes sobre as verbas postuladas na presente reclamação trabalhista.

4. No tocante ao pedido de diferenças de reserva matemática proveniente de eventual reconhecimento de verbas trabalhistas nesta reclamação trabalhista, de fato, aplica-se ao caso o entendimento firmado pelo STF nos autos dos recursos extraordinários nº 586.453 e 583.050, por tratar-se de matéria afeta à previdência complementar privada e diretamente relacionada à complementação de aposentaria, sobretudo diante da possível necessidade de recálculo da reserva matemática, em conformidade com os regulamentos previdenciários aplicáveis. Assim, compete à Justiça Comum processar e julgar esse pedido.

5. Por outro lado, evidencia-se que, em relação ao pedido de diferenças de contribuições previdenciárias, não se discute a complementação de aposentadoria em si mesma. Consoante se depreende da petição inicial, postula-se a condenação da empregadora ao recolhimento de contribuições previdenciárias à Fundação ELOS, em razão do reconhecimento do direito a verbas trabalhistas com natureza salarial e reflexos. Emerge, portanto, a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar o pedido adstrito ao recolhimento das contribuições sociais devidas ao regime de previdência complementar privada (art. 114, IX, da CF/88 e 876, parágrafo único, da CLT).

6. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.

PRESCRIÇÃO. PEDIDO CONDENATÓRIO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÕES NÃO CONCEDIDAS. PRETENSÃO DECLARATÓRIA DE ELEVAÇÃO DOS NÍVEIS SALARIAIS RELATIVOS ÀS PROMOÇÕES

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. A aplicação da prescrição quinquenal em relação às promoções, conforme determinado no acórdão recorrido, ao teor da Súmula nº 452 do TST (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1), impõe que sejam calculadas e pagas apenas as promoções devidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamação trabalhista.

3. Isso implica dizer que as promoções não concedidas no período abrangido pela prescrição não possuem repercussões financeiras no período imprescrito.

4. De fato, os cálculos não remontam ao ano em que as promoções deixaram de ser implementadas, pois todo o período anterior ao quinquênio está prescrito.

Com efeito, a prescrição quinquenal parcial incide sobre a pretensão condenatória e não sobre a pretensão declaratória.

5. Declarado o direito à concessão das promoções, não subsiste no entanto a pretensão ao pagamento das diferenças salariais para além dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Subsiste, tão somente, a pretensão de sua consideração no cálculo das diferenças salariais postuladas no período imprescrito. Há julgados.

6. No caso, o Tribunal Regional, considerando a contagem do quinquênio imediatamente antecedente ao ajuizamento da reclamação trabalhista, manteve indistintamente o reconhecimento da prescrição do tanto do pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes das promoções não concedidas quanto da pretensão de declaração do direito à concessão das promoções.

7. Evidencia-se, pois, que não se observou a cumulação de pedidos de natureza declaratória (direito à concessão das promoções em si) e de caráter condenatório (pagamento das diferenças salariaIs decorrentes das promoções).

8. Sucede, contudo, que a prescrição quinquenal (art. , XIX, Constituição Federal) não fulmina a pretensão declaratória alusiva à concessão de promoções por antiguidade.

9.Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. A concretização do direito constitucional do acesso ao Poder Judiciário (artigo , XXXV, da CF/88) impõe a concessão do benefício da justiça gratuita ao jurisdicionado que não possa demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família (artigo , LXXIV, da CF/88).

3. Nos termos do artigo 790, § 3º, da CLT, os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita são alternativos, e não cumulativos: que o reclamante ganhe salário igual ou inferior a dois salários-mínimos ou que apresente declaração de pobreza.

4. A declaração de pobreza não é um atestado de que o jurisdicionado pertence a classe social menos favorecida, mas, sim, o instrumento por meio do qual o reclamante informa ao juízo a sua incapacidade econômica para suportar o pagamento das custas e demais despesas processuais ante a indisponibilidade financeira no momento do ajuizamento da ação ou no curso da ação.

5. Nesse contexto, se o demandante apresenta a declaração de pobreza, a presunção favorável é de que a sua remuneração, ainda que superior a dois salários-mínimos, por si mesma não justifica a condenação ao pagamento das custas e das demais despesas processuais, pois já está comprometida pelas despesas pessoais do jurisdicionado ou de sua família.

6. Não há como se rejeitar o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita com base na presunção desfavorável ao jurisdicionado, porquanto o magistrado não conhece a sua vida pessoal e familiar para concluir que a sua remuneração não estaria comprometida, por exemplo, por tratamentos médicos, dívidas, financiamentos, pensões alimentícias ou despesas comuns.

7. A declaração de pobreza goza da presunção relativa de veracidade. A afirmação na inicial ou em qualquer fase processual de que o demandante não tem condições financeiras para estar em juízo sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família é, então, até prova em contrário, suficiente para que se conceda a gratuidade da justiça.

8. Logo, conclui-se que os proventos de aposentadoria e de complementação de aposentadoria da reclamante, ainda que sejam superiores a dois salários-mínimos, e a presunção de que ele teria recebido, no mínimo, 15 (quinze) remunerações mensais mais 40% do montante de FGTS depositado em conta, a título de indenização por conta da adesão ao Programa de Incentivo ao Desligamento, não são suficientes para afastar a concessão do benefício da justiça gratuita.

9. Recurso de revista de que se conhece e que se dá provimento.

MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

2. A multa não é consequência automática da constatação do TRT de que nos embargos de declaração não foram demonstradas as hipóteses de omissão, de contradição, de obscuridade, de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade ou de erro material (arts. 897-A da CLT; 535 do CPC/1973 e 1.022 do CPC/2015); diferentemente, é necessário que o julgador explicite qual conduta processual da parte configura o intuito protelatório no caso dos autos, seja na vigência do CPC/1973 (por aplicação do princípio contido na regra matriz da necessidade de fundamentação prevista no art. 93, IX, da CF/88), seja na vigência do CPC/2015 (por aplicação do princípio positivado no art. 1.026, § 2º, segundo o qual a multa será aplicada "em decisão fundamentada").

3. No caso concreto, no acórdão de embargos de declaração, o TRT aplicou a multa sem justificá-la objetivamente, limitando-se a constatar o intuito protelatório ao fundamento de que o acórdão embargado possui fundamentação clara e suficiente e que "a reclamante realmente pretende, sob a pecha de omissão e eventual necessidade de prequestionamento, é a nítida reforma do julgado (tanto é que postula efeitos infringentes), situação que caracteriza error in judicando, passível de retificação por meio de medida própria, a qual não se confunde com os Embargos de Declaração".

4.Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1275-90.2015.5.12.0036, em que é Agravante, Agravado e Recorrente NARA GORETTI CASTRO e Agravante, Agravado e Recorrido ELETROSUL - CENTRAIS ELÉTRICAS S.A..

O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, sob o fundamento de que não é viável o conhecimento do recurso de revista. Além disso, recebeu recurso de revista da reclamante quanto aos temas "competência", "prescrição" e "benefício da justiça gratuita", bem como denegou-lhe seguimento quanto aos demais temas.

As partes interpuseram agravos de instrumento, com base no art. 897, b, da CLT.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

"[...]

A admissibilidade do recurso não se viabiliza por violação ao dispositivo constitucional e aos preceitos legais invocados. Com efeito, dada a natureza da controvérsia em debate, contexto que enseja provimentos jurisdicionais de cunho interpretativo, resulta vedado o seguimento do recurso por violação de lei, em se considerando os estreitos limites de admissibilidade previstos na alínea c do art. 896 da CLT.

Tampouco se materializa a contrariedade ao verbete de jurisprudência invocado, conforme se deduz das razões de decidir adotadas pelo Colegiado e devidamente mencionadas acima.

No que tange à suscitada divergência jurisprudencial, verifico que os modelos transcritos não atendem o requisito de perfeita identidade fática, circunstância que atrai o óbice previsto na Súmula nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho."

Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega que firmou termos de compromisso com as entidades sindicais, renovados em todos os anos, os quais estabelecem "a compensação coletiva para quitação dos débitos dos dias ponte entre feriados e das quatro horas que o empregado dispõe no mês para cuidar de assuntos particulares, quando este realizar horas além da jornada de trabalho dentro do horário flexível (adiante explicado) [...].", Afirma que eventuais créditos de horas de compensação de férias, em caso de acumular-se durante os anos, não ensejarão o pagamento de horas extras. Ressalta que, no julgamento do RE º 895.759, o STF reconheceu a preponderância do princípio da autonomia de vontade nas relações trabalhistas. Assevera que, no caso, o empregado é beneficiado por horário mais flexível, inclusive para usufruir de folgas nos "feriados pontes" Aponta violação do artigo , XXVI, da Constituição Federal, bem assim colaciona arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"[...] Ultrapassado esse ponto, é incontroverso que o saldo do banco de horas, quando da rescisão contratual, era de 25:04 horas, conforme reconhecido documentalmente empresa (fl. 804); igualmente, não há controvérsia de que jamais houve o pagamento dos valores relativos a essas horas.

A solução da controvérsia é singela e passa ao largo da forma ou dos motivos que ensejaram a realização dessas horas em excesso, que seriam usadas posteriormente para compensação.

A melhor interpretação das normas coletivas e dos Termos de Compromisso firmados entre os representantes obreiros e patronais, no sentido de que" eventuais créditos de horas de compensação de feriados que vierem a acumular-se durante os anos, não ensejarão em futuros pagamentos de horas extraordinárias ", não permite a ilação de que eventual saldo do banco de horas quando da rescisão contratual será, simplesmente, perdido pela trabalhadora, sem qualquer efeito financeiro.

Ora, a previsão destacada em epígrafe tem como único escopo, durante a vigência do contrato de trabalho, estabelecer que as horas destinadas ao banco deverão ser utilizadas para a concessão de folgas compensatórias (sejam elas em feriados, dias-ponte, etc.), e não para o pagamento como se extraordinárias fossem, em sintonia com o funcionamento básico do sistema de banco de horas, estabelecido no art. 59, § 2º, da CLT.

Evidentemente que essa sistemática somente persistirá durante a vigência do contrato de trabalho; ocorrendo a rescisão contratual e possuindo a trabalhadora saldo positivo no banco, sem que tenha havido a devida compensação, é certo que essas horas deverão ser adimplidas na forma da legislação aplicável, ou seja, como se horas extras fossem, pois são oriundas da prestação de serviços em jornada suplementar.

Pensamento em contrário resultaria em nítido enriquecimento ilícito da empresa, pois seria beneficiária de serviços de maneira gratuita, em patente violação à onerosidade característica dos contratos de trabalho. [...] ." (fls. 1798/1799)

À análise.

A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual seja demonstrado o prequestionamento.

Embora a parte tenha indicado trecho do acórdão, verifica-se que não há materialmente como fazer o confronto analítico entre a decisão regional e sua alegação relativa ao suposto fato de que a empregada é beneficiado por horário mais flexível, inclusive para usufruir de folgas nos "feriados pontes", porquanto o trecho indicado, nas razões de recurso de revista, não trata da controvérsia sob esse prisma.

Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. Incidência, no partícular, dos óbices que emanam do disposto no artigo 896, § 1º-A, I e III, da CLT.

Quanto ao mais, estão atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Dos trechos transcritos do acórdão, depreende-se que a controvérsia diz respeito à necessidade, ou não, de pagamento, como extras, do saldo positivo do banco de horas, de 25h4min, aferido à época da rescisão contratual da reclamante, considerando a seguinte norma prevista nos termos de compromissos firmados em sede de negociação coletiva: "eventuais créditos de horas de compensação de feriados que vierem a acumular-se durante os anos, não ensejarão em futuros pagamentos de horas extraordinárias".

No caso, o TRT, ao apreciar a referida norma coletiva, concluiu que, durante a vigência do contrato de trabalho, ela efetivamente determina que as horas destinadas ao banco devem ser utilizadas para a concessão de folgas compensatórias (feriados, dias ponte) e não autorizam o pagamento de horas extras (art. 59, § 2º, da CLT).

Por outro lado, o TRT concluiu que, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, se constatado, como no caso, saldo positivo de horas que não foram compensadas, elas devem ser pagas como extras, sob pena de enriquecimento sem causa da reclamada e de desconsideração da onerosidade inerente ao contrato de trabalho.

Nesse contexto, não se vislumbra violação do artigo , XXVI, da Constituição Federal, porquanto o TRT, ao interpretar a citada norma coletiva, reconheceu sua aplicabilidade para reger a sistemática de compensação de horas, sem gerar o pagamento de horas extras, durante a vigência do contrato de trabalho, porém, ante a particularidade concernente à existência de saldo positivo no momento da rescisão do contrato de trabalho e com o escopo de evitar o enriquecimento sem causa, determinou o pagamento à reclamante do saldo positivo de 25h4min, como horas extras.

Ressalta-se, de outra parte, que os arestos colacionados para fins de demonstrar divergência jurisprudencial são inespecíficos à luz da Súmula nº 296 do TST, pois não abrangem premissas específicas delineadas no acórdão recorrido.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:

"Em razão da impossibilidade de alteração da inferência de fundo (súmula nº 126 do TST), a decisão recorrida está em consonância com a Súmula nº 437 do TST, inclusive quanto à natureza salarial da parcela, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 da aludida Corte Superior).."

Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega que o horário do empregado é registrado no ponto eletrônico ou no comunicado de ocorrência de frequência (COF), que posteriormente é incluído no registro de frequência do empregado. Assevera que o intervalo intrajornada era gozado nas suas dependências ou durante os deslocamentos da reclamante para outras áreas da empresa, em viagens, de modo que não havia como registrar esse período no ponto do empregado. Afirma que a ausência de registro diário do intervalo intrajornada não transfere para o empregador o ônus de provar a concessão dele. Aponta violação dos artigos 74, § 2º,818 da CLT, 373, I, do CPC/2015 e 13 da Portaria nº 3.626-91 do MTE. Colaciona ademais arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"[...]Não se discute a validade de eventual pré-assinalação dos intervalos intrajornadas nos registros de horários, já que o procedimento é expressamente autorizado no art. 74, § 2º, in fine, da CLT.

O fato é que os registros de horários juntados pela própria empregadora (fls. 781/804), além de não trazerem a pré-assinalação, demonstram de maneira incontestável que a reclamante não usufruía do intervalo intrajornada a que tinha direito.

A título de exemplo, os dias 11/09/2012 e 14/11/2013 (fls. 797 e 804), em que a reclamante gozou, apenas, de 17 (dezessete) e 43 (quarenta e três) minutos, respectivamenteRessalto que a pré-assinalação não se confunde com o registro do horário contratual constante no início de cada documento, principalmente quando a jornada obreira era bastante variável.

Diante disso, é irrelevante adentrar na questão relativa às atividades externas da trabalhadora, às eventuais ausências de gozo do descanso nessas oportunidades ou aos documentos denominados" COF ", os quais - diga-se - nem sequer foram juntados aos autos.

O ponto nodal para o deslinde da controvérsia, como se vê, é que os registros de horários - juntados aos autos pela própria reclamada - contemplam a marcação efetiva dos intervalos intrajornadas da reclamante, sendo essas marcações que revelam ter sido usufruído período inferior ao mínimo garantido em lei."

(fls. 1807/1808)

À análise.

Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu, com fulcro nos registros apresentados pela reclamada, que a reclamante não usufruía o intervalo intrajornada.

Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão regional, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Cumpre ressaltar que o Regional não decidiu a matéria com fulcro na distribuição do ônus da prova, tampouco imputou o ônus à reclamada, mas, sim, dirimiu a controvérsia, interpretando a prova produzida nos autos, de modo que não há como reconhecer violação dos artigos. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (art. 373 do CPC/2015).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:

"Portanto, estando a sentença em sintonia com a previsão da Súmula nº 80 deste Regional e com o entendimento jurisprudencial consolidado do TST, é inviável o acolhimento do recurso no ponto em destaque."

A Câmara decidiu em sintonia com a Súmula nº 368, IV e V, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333/TST)."

Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega, em síntese, que o fato gerador da contribuição previdenciária é a homologação da conta, de forma que eventual cobrança de SELIC não pode atingir período anterior ao dia dois do mês subsequente ao da liquidação. Renova a alegação de afronta aos artigos 276 do Decreto nº 3.048/1999, 43, §§ 3º e , da Lei nº 8212/1991, 879 da CLT, 5º do Provimento nº 5/03 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"5. Contribuições previdenciárias

Insurge-se a empresa contra a sentença que estipulou como fato gerador das contribuições previdenciárias a prestação de serviços, com a incidência de juros de mora desde então. Alega que o fato gerador das contribuições previdenciárias é o efetivo pagamento de parcelas de natureza salarial, na forma do art. 195, I, a, da CF/88. Invoca a previsão do art. 276 do Decreto nº 3.048/99, de modo que não haveria atraso em caso de recolhimento até o dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Sem razão.

Vinha decidindo, e assim continuo entendendo, que o fato gerador das contribuições previdenciárias, para o empregador, de acordo com o art. 195, I, a, da CF/88, é a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados; para o empregado, é a remuneração auferida, conforme art. 28, I, da Lei nº 8.212/91.

Além disso, nos termos do caput do art. 276 do Decreto nº 3.048/99, que o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social somente precisaria ser feito no dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação de sentença.

Portanto, a meu ver, apenas na hipótese de inadimplemento das aludidas contribuições no dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação de sentença é que, sobre elas, iria incidir multa e juros de mora, nos termos do art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/99.

Todavia, após muita discussão, o tema restou pacificado no âmbito deste Juízo a quem; destarte, por questões de política judiciária e com o intuito de preservar a segurança jurídica, passo a aplicar o entendimento que prevaleceu neste Regional, sintetizado na Súmula nº 80, cuja redação é a seguinte: SÚMULA Nº 80 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. FATO GERADOR. JUROS E MULTA Para o serviço prestado até 4-3-2009, o fato gerador é o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento.

Para o serviço prestado de 5-3-2009 em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços pelo trabalhador, com acréscimo de juros de mora desde então, só havendo incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva.

Lembro que, diante dos termos do art. 896, §§ 4º e , da CLT, deveria a recorrente demonstrar alguma peculiaridade capaz de afastar a aplicação do entendimento sumular precitado; em não o fazendo, impõe-se seja ele observado.

Portanto, estando a sentença em sintonia com a revisão da Súmula nº 80 deste Regional e com o entendimento jurisprudencial consolidado do TST, é inviável o acolhimento do recurso no ponto em destaque.

Nego provimento."

(fls.1819/1820; destaques no original)

À análise.

Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

O Pleno do TST, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, decidiu que deve ser feita a distinção de períodos de prestação de serviços para incidência de juros de mora e multa sobre as contribuições previdenciárias, em razão da vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991. Eis o entendimento que se firmou:

a) conforme os julgados do STF, o fato gerador das contribuições previdenciárias é matéria infraconstitucional, ficando afastada a afronta direta ao art. 195 da CF, que dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias;

b) no período até 4/3/2009, anterior à vigência da MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/1991, o fato gerador é o efetivo pagamento das parcelas trabalhistas tributáveis, havendo mora, para o fim de pagamento de correção monetária, juros e multa, pelo empregador, somente após o dia dois do mês seguinte à liquidação nos termos do art. 276 do Decreto nº 3.048/1999;

c) no período a partir de 5/3/2009, quando passou a viger a MP nº 449/2008, ante o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, a, c/c 195, § 6º, da CF/88), o fato gerador é a prestação de serviços nos termos da atual redação do art. 43 da Lei nº 8.212/1991, com apuração mês a mês, sendo a correção monetária de responsabilidade do empregador e do empregado, enquanto os juros são de responsabilidade apenas do empregador;

d) no período a partir de 5/3/2009, a multa moratória, devida somente pelo empregador, incide a partir do exaurimento do prazo de 48h da citação na execução para o pagamento, observado o limite legal de 20%, por aplicação dos arts. 880 da CLT c/c 61 da Lei nº 9.430/1996.

Eis a ementa do julgado do Pleno do TST sobre a matéria em debate:

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, 'a', c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação.

Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária.

Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão"acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96.

Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido.

(Processo: E-RR - 1125-36.2010.5.06.0171 Data de Julgamento: 20/10/2015, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 15/12/2015)

Da Sexta Turma do TST, cita-se o seguinte julgado sobre a matéria em discussão:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL OU DE ACORDO HOMOLOGADO PERANTE À JUSTIÇA DO TRABALHO. FATO GERADOR . INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO DE 23/11/2004 A 16/10/2009. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 43 DA LEI 8.212/91, PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009.

1) O e. Supremo Tribunal Federal manifesta-se reiteradamente no sentido de que possui caráter infraconstitucional a discussão acerca do fato gerador da contribuição previdenciária, a denotar que o debate da matéria não pode ser alçado por violação literal do artigo 195, I, a, da Constituição Federal.

2) Com o advento da Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941, de 27/05/2009, alterou-se a redação dos parágrafos do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, que passaram a estabelecer, de modo expresso, que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação dos serviços e, ainda, que o regime contábil de recolhimento de tais tributos é o de competência (que remete à prestação dos serviços), e não o de caixa (que remete ao pagamento).

3) Diante da referida alteração legislativa, o que se pode identificar como sendo o termo central para a aplicabilidade do novo preceito é a data de início de vigência da Medida Provisória nº 449, editada em 03/12/2008 e publicada em 04/12/2008.

4) Diante da referida alteração legislativa, é de se concluir que a incidência da nova regra somente poderá incidir com referência à prestação de serviços ocorrida no período de 90 dias após a data de publicação da MP 449/2008 (04/12/2008), ou seja, no período posterior a 05/03/2009.

5) Assim, para a prestação de serviços ocorrida a partir de 05/03/2009 (período posterior à vigência da MP 449/2008), o fato gerador das contribuições previdenciárias a ser considerado é a própria prestação dos serviços (artigo 43, § 2º, da Lei 8.212/91), devendo as contribuições sociais em questão serem apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas (artigo 43, § 3º, da Lei 8.212/91).

6) Com relação ao período anterior à publicação da MP 449/2008 (até 04/03/2009), em sentido diverso, deve ser aplicado o artigo 43 da Lei 8.212/91, mas em sua redação anterior à alteração legislativa, norma esta que, conjugada com os artigos 276 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) e 879, § 4º, da CLT, determina que o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de verbas trabalhistas deferidas pela Justiça do Trabalho é o efetivo pagamento. Dessa forma, somente a partir do momento determinado para o pagamento das verbas trabalhistas (dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença), é que poderão incidir os encargos relativos ao pagamento em atraso das referidas contribuições sociais (mora).

7) Quanto à incidência dos 'acréscimos legais moratórios' a que alude o artigo 43, § 3º, da Lei 8.212/91, tem-se que: (a) para o período anterior à vigência da MP 449/2008 (até 04/03/2009), a incidência dos juros sobre as contribuições previdenciárias remete à apuração do crédito devido ao empregado, sendo devidos os encargos moratórios somente se ultrapassada a data limite para o pagamento espontâneo da dívida trabalhista apurada em juízo, que se verifica a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença; (b) já para o período posterior à vigência da MP 449/2008 (a partir de 05/03/2009), os juros de mora incidem a partir de cada competência, referida esta à data da realização do trabalho. Já a multa moratória, nos termos dos artigos 61, § 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96 e 880 da CLT, tem como limite o percentual de 20% e, ao contrário dos demais encargos, somente é exigível depois de transcorrido o prazo para pagamento das contribuições previdenciárias, que deve ser realizado até 48 horas após o recebimento da citação na fase de execução.

8) Decisão que se adota em face do entendimento que prevaleceu perante este c. Tribunal Superior do Trabalho, que, em sua composição plena, por ocasião do julgamento do processo nº E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, da lavra do Exmo. Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, ocorrido em 20/10/2015, deu plena aplicabilidade à nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, com a redação que lhe foi conferida pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

(Processo: RR - 2470-57.2011.5.12.0002 Data de Julgamento: 30/03/2016, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)

Os julgados citados adotam teses que são aplicáveis ao caso concreto, em que se discute a mesma controvérsia de fato e de direito, quanto ao fato gerador das contribuições previdenciárias oriundas de decisão judicial trabalhista.

No caso concreto, o TRT de origem, que: (a) "para serviço prestado até 4-3-2009, o fato gerador é o efetivo pagamento do débito trabalhista em juízo, só havendo incidência de juros e multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias até o dia 2 do mês seguinte ao desse pagamento."e (b)" para o serviço prestado de 5-3-2009 em diante, o fato gerador é a prestação dos serviços pelo trabalhador, com acréscimo de juros de mora desde então, só havendo incidência da multa caso o executado não recolha as contribuições previdenciárias no prazo de 48 horas da citação na fase executiva".

Assim, o acórdão regional revela-se em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. VIGÊNCIA DA IN Nº 40/TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo instrumento.

2. MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:

" Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial.

[...]

Consta dos fundamentos do acórdão:

[...]

Assim, não há cogitar violação de lei, nos exatos termos da alínea c do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No que tange à suscitada divergência jurisprudencial, verifico que os arestos oriundos da SDI-1 do TST carecem de especificidade.

Ademais, impende salientar que a transcrição de arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal, ou de órgão não elencado na alínea a do art. 896 da CLT, desserve ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ nº 111/SDI-I/TST).

Por fim, eventual alteração do decidido implicaria o inequívoco reexame de fatos e provas, prática defesa nesta instância recursal (Súmula nº 126 do TST).."

Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega que as promoções por antiguidade, ao contrário das promoções por merecimento, têm caráter objetivo e depende do somente do preenchimento do requisito temporal. Aduz que laborou na reclamada por mais de 26 anos e nunca foi promovida por antiguidade, conforme demonstra a ficha de registro carreada aos autos. Afirma que a reclamada, assim, não cumpriu o Manual de Pessoal de 1997, o PCS de 1997 e o PCR de 2010. Renova a alegação de violação dos artigos 122, 129 do Código Civil, 461, §§ 2º e 3º, da CLT, bem assim contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-1 do TST. Colaciona ademais arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"Em razão do marco prescricional, na esteira dos fundamentos despendidos em tópico precedente, as eventuais promoções por antiguidade que a reclamante teria direito devem aferidas com base, exclusivamente, nas regras do PCR 2010, dentro do período de início da vigência desse regramento até a dispensa obreira (de 01/05/2010 a 13/12/2013).

Uma das regras previstas no PCR 2010 para as promoções por antiguidade é que, na forma do item 6.4, o avanço de nível decorrente dessa promoção somente ocorrerá "após a permanência do empregado por 24 meses no mesmo nível salarial (step)" (fl. 723).

Analisando a ficha da empregada (fls. 807/810), noto que ela teve progressões salariais e horizontais em dezembro de 2011 e janeiro de 2012, respectivamente, circunstância que - indubitavelmente - acabaram por elevar os seus níveis salariais (step).

Dessa maneira, cotejando essas progressões com o período de vigência do PCR 2010 e a dispensa obreira, é evidente que a reclamante não cumpriu os requisitos para fazer jus às promoções por antiguidade, na medida em que galgou avanço de níveis salariais (step) em lapso inferior a 24 (vinte e quatro) meses.

Vale notar que a progressão horizontal deferida à empregada, contemplada no item 6.2 do PCR 2010 (fl. 722), nada mais é do que a "promoção por mérito", porquanto também resulta em aumento de níveis salariais, estando condicionada a uma avaliação de desempenho, além de disponibilidade orçamentária.

Conforme documento interno da empresa que trata do PCR 2010, está esclarecido o seguinte, in verbis (fl. 755): "No PCR ora em implantação está previsto a sistemática de promoção por antiguidade, denominada Sistema de Avanço de Níveis - SAN, na qual o empregado que não recebe alteração de Step salarial decorrente de promoção ou mérito, fará jus a uma movimentação salarial de meio Step, a cada biênio completado de tempo empresa." (grifei).

Assim, como foi concedido à reclamante não só uma progressão salarial, mas também uma progressão horizontal equivalente a uma "promoção por mérito", não possui a empregada direito ao pagamento de qualquer promoção por antiguidade, pois não ficou mais de 24 (vinte e quatro) meses desde a vigência do PCR 2010 sem o aumento de níveis salariais.

Por essa razão, não há como subsistir a condenação de primeira instância ao pagamento de diferenças salarias pela concessão de promoções por antiguidade, circunstância que também inviabiliza o pagamento dos reflexos pertinentes e das diferenças de PID deferidas em razão disso.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação as parcelas deferidas nas letras a e c do dispositivo da sentença (fl. 1303).

Registro o voto vencido do Desembargador Amarildo Carlos de Lima, que propôs manter a sentença quanto às promoções por antiguidade, por seus fundamentos."

(fls. 1878/1879)

À análise.

Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

O TRT, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante obteve progressões progressões salariais e horizontais, em dezembro de 2011 e em janeiro de 2012, respectivamente, de modo que não ficou mais de 24 meses, desde a vigência do PCR 2010, sem o aumento de níveis. Desse modo, a reclamante não atendeu a uma das regras previstas no PCR 2010 para obtenção do avanço de nível referente à promoção por antiguidade, a saber, a permanência mínima durante 24 meses no mesmo nível salarial (step).

Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão regional, de modo a comprovar se a reclamante permaneceu por 24 meses no mesmo nível salarial, seria necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou seguimento ao recurso da parte, sob os seguintes fundamentos:

"A pretensão recursal conflita com a iterativa e atual jurisprudência do TST, segundo a qual as promoções por merecimento não ocorrem de forma automática, estando condicionadas ao cumprimento dos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, inclusive a avaliação de desempenho e a deliberação da diretoria, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, não podendo o Poder Judiciário adentrar neste mérito.

Transcrevo, por oportuno, os seguintes precedentes da SBDI-1:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO ELETROSUL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL - ELOS. PROMOÇÕES HORIZONTAIS. ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. Esta e. Subseção posiciona-se no sentido de que as promoções por antiguidade estão submetidas a critério objetivo, meramente temporal, razão pela qual a vinculação do direito à deliberação da diretoria, cujos critérios dependem exclusivamente do empregador, configura-se condição meramente potestativa, atraindo os efeitos do art. 129 do Código Civil/2002. Quanto às promoções por merecimento, afigura-se reiterado o entendimento desta e. Subseção de que, condicionadas ao cumprimento de requisitos subjetivos afetos à avaliação da eficiência e da produtividade do empregado, não acontecem de forma automática, não se tratando de direito submetido a condição puramente potestativa, mas sujeitam-se à implementação pelo empregador da avaliação de desempenho. Precedente. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial e parcialmente provido. (E-ARR - 5966-56.2010.5.12.0026, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-1, DEJT 24/10/2014)

RECURSO DE EMBARGOS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Não pode o Julgador substituir o empregador quanto à avaliação subjetiva do desempenho da reclamante para o alcance das promoções por merecimento, revelando-se a deliberação da diretoria como requisito imprescindível para a sua concessão. Esse foi o entendimento da decisão da SBDI-1 Plena desta Corte, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007 (Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva), ao qual me curvo por disciplina judiciária. Embargos conhecidos e desprovidos (E-RR - 566-96.2013.5.05.0011, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 17/10/2014).

Nesta mesma esteira, destaco as seguintes decisões nas quais a demandada também figura no polo passivo: RR - 4462-44.2012.5.12.0026, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 01/07/2015; ARR - 3624-05.2011.5.12.0037, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 27/02/2015; ARR - 7502-69.2010.5.12.0037, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 22/05/2015; ARR - 7649-67.2010.5.12.0014, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT 26/06/2015; RR - 179700-55.2008.5.12.0014, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 26/06/2015; RR-5284-06.2011.5.12.0014, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 07/11/2014.

Dessarte, inviável o seguimento do recurso, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. "

Nas razões do agravo de instrumento, a parte postula diferenças salarias decorrentes das promoções por merecimento não concedidas em razão da não realização de avaliações de desempenho. Afirma que não se aplica ao caso se aplica a Súmula nº 333 do TST, pois demonstradas violações de dispositivos de lei, bem como divergência jurisprudencial. Renova a alegação de violação dos artigos 122, 129 do Código Civil e 461, §§ 2º e 3º, da CLT, bem assim de contrariedade à OJ nº 71 da SBDI-1 do TST. Colaciona ademais arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

No recurso de revista, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"Sem razão.

Tendo em vista a prescrição reconhecida (26/11/2010) e o termo de adesão ao PCR 2010 firmado pela reclamante em 12/11/2010, a análise do presente tópico ficará restrita às regras desse regulamento, já que a opção da empregada - nos termos da Súmula nº 51, II, do TST - acarretou em renúncia às normas anteriores (1979, 1997 ou 2001).

Como se isso não bastasse, apenas as parcelas que se tornaram exigíveis no quinquênio anterior à propositura da ação podem ser discutidas judicialmente, sendo indevida a discussão de eventual direito para período anterior, ainda que os efeitos pecuniários ficassem limitados ao período imprescrito.

Em outras palavras, a prescrição quinquenal fulmina inclusive o direito obreiro a verbas anteriores ao marco fixado, na medida em que eventual reconhecimento do direito geraria efeitos pecuniários futuros, em clara violação ao art. , XXIX, da CF/88.

Logo, como a adesão ao novo plano (vigente desde maio de 2010) ocorreu em 12/11/2010 e o marco pr...