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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 21282920125090670 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 17/05/2019
Julgamento
15 de Maio de 2019
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__21282920125090670_f88dd.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Fr/gl/gc

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA. 2. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nega-se provimento a agravo de instrumento que não consegue demonstrar a admissibilidade do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, BRAZUL TRANSPORTE DE VEÍCULOS LTDA. 1. RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA. ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO. 2. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. Nega-se provimento a agravo de instrumento que não consegue demonstrar a admissibilidade do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e não provido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA. ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO. REVERSÃO EM JUÍZO. O conhecimento do recurso de revista não se viabiliza, porque está fundamentado apenas em aresto inservível, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-2128-29.2012.5.09.0670, em que é Agravante, Agravado e Recorrente JACIR DRESSLER, Agravante, Agravada e Recorrida BRAZUL TRANSPORTE DE VEÍCULOS LTDA. e Agravada e Recorrida SE ASSESSORIA DE RECURSOS HUMANOS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 486/547 - peça 1, complementado às fls. 560/578 - peça 1, negou provimento aos recursos ordinários interpostos pela primeira reclamada, Brazul Transporte de Veículos Ltda., e pelo reclamante.

O reclamante interpôs recurso de revista, às fls. 580/595 - peça 1, postulando a reforma do acórdão regional quanto aos temas "Contradita de testemunha que exerce cargo de confiança", "Nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional", "Indenização por dano moral. Rescisão contratual por justa causa. Ato de indisciplina ou de insubordinação. Reversão em juízo." e "Valor arbitrado à indenização por dano moral.".

A primeira reclamada interpôs recurso de revista, às fls. 596/608 - peça 1, postulando a reforma do acórdão regional quanto aos temas "Rescisão contratual por justa causa. Ato de indisciplina ou de insubordinação." e "Horas extras. Exercício de atividade externa. Possibilidade de controle da jornada de trabalho.".

A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região, por intermédio da decisão proferida às fls. 611/628 - peça 1, admitiu o recurso de revista interposto pelo reclamante quanto ao tema "Indenização por dano moral. Rescisão contratual por justa causa. Ato de indisciplina ou de insubordinação. Reversão em juízo.", por entender configurada a divergência jurisprudencial, vinculou a análise do tema relacionado ao quantum indenizatório à possível alteração da decisão quanto ao tema antecedente e denegou seguimento quanto aos temas remanescentes ("Contradita de testemunha que exerce cargo de confiança", "Nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional") e ao recurso de revista interposto pela primeira reclamada.

O reclamante interpôs agravo de instrumento, às fls. 631/641 - peça 1, pugnando pelo processamento do seu recurso de revista quanto aos temas denegados.

A segunda reclamada, SE Assessoria de Recursos Humanos Ltda., apresentou contrarrazões, às fls. 642/645 - peça 1.

A primeira reclamada, às fls. 646/659 - peça 1, interpôs agravo de instrumento, pugnando pelo processamento do seu recurso de revista, e apresentou contrarrazões, às fls. 660/661 e 700/701 - peça 1, e contraminuta às fls. 697/699 - peça 1.

O reclamante apresentou contraminuta, às fls. 664/680 - peça 1, e contrarrazões, às fls. 681/696 - peça 1.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA.

Sobre o tema em análise, o Regional assim decidiu:

"INDEFERIMENTO DA CONTRADITA

Constou da sentença (fl. 361):

Pleiteia o reclamante, em manifestação apresentada à fl. 322, reiterada às fls. 352 e 357, o reconhecimento de nulidade processual, como consequência do cerceamento de produção de provas na audiência realizada em 25/02/2015 (fls. 319/321), especificamente com relação à contradita apresentada contra a testemunha Cleber Henrique Dias, cuja oitiva ocorreu a convite das rés.

Sem razão.

Analisando os autos, ao contrário do que sustenta o autor, não verifico a existência de motivos suficientes a declarar a nulidade processual. De encontro aos fundamentos juntados ao processo, observo na ata de audiência de fl. 320 que o obreiro não apresentou evidências satisfatórias a corroborar a citada contradita, motivo pelo qual ela foi indeferida, posicionamento que aqui se mantém. Rejeito.

O reclamante pede a reforma da Sentença, no sentido de que: 'Ao ser inquirida a testemunha confirmou a fidúcia especial, ao reconhecer que 'pode contratar e demitir funcionários'. Nestas circunstâncias, resta patente o interesse da testemunha, sendo vedado compromisso da mesma na forma estabelecida pelo inciso II do § 3º do artigo 477 do CPC, razão pela qual pugna pelo reconhecimento da nulidade processual, desde a rejeição da contradita formulada em audiência. Não sendo o caso de se decretar a nulidade da relação processual em face dos princípios da economia processual e da celeridade, ao menos há que se sopesar o conteúdo do depoimento desta testemunha, desconsiderando o compromisso legal por ela efetivado, bem como se considerando a mesma como simples informante.'

Sem razão.

O indeferimento do pleito já foi objeto de fundamentação na própria audiência (fl. 320), realizada no dia 25/02/2015, sob o fundamento de que: 'Testemunha contraditada ao argumento de exercer cargo de confiança. Perguntado, respondeu que pode contratar e demitir funcionários. Contradita rejeitada, uma vez que não há fundamento legal e a suspeição deve ser cabalmente comprovada. Protestos pela procuradora do reclamante.'

Não se deve olvidar que 'a suspeição da testemunha por inimizade, amizade íntima ou interesse no litígio deve ser comprovada por elementos fáticos concretos, não podendo ser presumida' (Processo: AIRR - 795-53.2011.5.02.0482 Data de Julgamento: 25/02/2015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015) ou 'A troca de favores, a inimizade ou o interesse pessoal da testemunha na solução da lide deve ser fator devidamente comprovado para a caracterização da suspeição' (Processo: RR - 1172-15.2012.5.04.0003 Data de Julgamento: 11/03/2015, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015).

Das declarações da testemunha não há como concluir que se trata de situação que reflita os comandos do inciso I do § 3º do art. 447 do CPC/2015 de que 'são suspeitos' 'o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo'.

Ademais, se a testemunha Cleber disse apenas que 'pode contratar e demitir funcionários', o recorrente deveria indicar quais são os fatos que, devidamente comprovados nos autos, lhe permitem sustentar que a testemunha é suspeita porque tem 'interesse no litígio', que é a hipótese do inciso II do referido § 3º do art. 447 do CPC/2015.

Acrescente-se, que é dever do julgador sopesar os elementos de prova, aí incluídas as declarações das testemunhas ouvidas no feito, notadamente diante da necessidade de fundamentar as decisões, indicando as razões do convencimento, conforme se dessume dos termos do art. 93, IX, da CF. Não se olvide, por fim, que é faculdade e dever do julgador apreciar as provas com liberdade e atendendo aos fatos e circunstâncias de cada caso, indicando 'na decisão as razões da formação de seu convencimento' (CPC/2015, art. 371).

Correta, portanto, a rejeição da contradita promovida pelo Juízo de primeiro grau.

Logo, não há que se falar em 'nulidade processual por cerceamento de defesa', pois não existe violação dos artigos , LV, da CF e 447, § 3º, incisos I e II, do Código de Processo Civil/2015. Não configura cerceamento de defesa o fato de ter sido ouvida testemunha que o recorrente considera suspeita, porém, não realizou prova concreta e clara dessa suspeição.

Diante do exposto, mantenho a r. sentença." (fls. 532/535 - peça 1)

O reclamante, às fls. 581/585 - peça 1, alega que a contradita deveria ter sido acolhida, tendo em vista que a testemunha Cleber Henrique Dias exerce cargo de confiança, com poderes de contratação e demissão de empregados, o que evidencia o seu interesse no litígio. Fundamenta o recurso de revista em violação do artigo 447, § 3º, II, do CPC e em divergência jurisprudencial.

Entretanto, o mero exercício de cargo de confiança pela testemunha arrolada pelo empregador, com menção genérica a poderes de admissão e demissão de empregados, por si só, não tem o condão de demonstrar o seu interesse no litígio a torná-la suspeita, nos termos do artigo 447, § 3º, II, do CPC/2015 (artigo 405, § 3º, IV, do CPC/1973), sendo necessário, para tanto, a prova inequívoca da ausência de isenção de ânimo para depor, o que não ocorreu, no caso, conforme se depreende do acórdão regional.

Ileso, pois, o dispositivo legal indicado como violado.

Os arestos transcritos à fl. 584 - peça 1 são inservíveis ao confronto de teses, porque não indicam a fonte de publicação, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST.

O aresto transcrito à fl. 585 - peça 1 é inespecífico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, porque se refere ao testemunho de servidor que detém cargo de confiança em ente público, situação diversa da registrada no acórdão recorrido.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O reclamante, às fls. 585/590 - peça 3, argui a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, porque o Regional, mesmo instado por embargos de declaração, não se manifestou sobre o seu pedido de reforma da jornada de trabalho fixada na sentença, notadamente a respeito: da aplicação da Súmula nº 338 do TST, a fim de que prevalecesse o horário afirmado na petição inicial ante a ausência de juntada dos cartões de ponto pela reclamada; ou, sucessivamente, da consideração do depoimento da testemunha Lucas Ribeiro. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489, § 1º, do CPC.

Entretanto, razão não lhe assiste, porque o Tribunal Regional do Trabalho de origem apreciou os aspectos imprescindíveis da controvérsia relacionada à jornada de trabalho fixada, conforme demonstra o seguinte trecho do acórdão prolatado no julgamento do recurso ordinário interposto pelo reclamante:

"(-)

O autor, a seu turno, pede a reforma da sentença, argumentando que: 'Não estando abrangido pela exceção do inciso I do art. 62 da CLT e não tendo trazido aos autos controles de ponto ou diários de bordo aptos à demonstrar a jornada efetivamente cumprida (art. 74 , parágrafo 2º , CLT), deve se aplicar ao caso o entendimento da Súmula 338 do C. TST, sendo reconhecida a jornada fixada na inicial. Sucessivamente, requer seja fixada a jornada com base na prova oral colhida nos autos, deferindo-se o pagamento correspondente à violação dos intervalos intrajornada e entre jornadas, assim como dos feriados laborados.

(...)

Correto, portanto, o entendimento apresentado pelo MM. Juízo de origem, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, com base na jornada fixada (de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com uma hora de intervalo para alimentação e repouso; aos sábados, de forma alternada, das 8h às 15h e das 8h às 18h, igualmente com uma hora de pausa intrajornada em ambos os casos; em dois domingos por mês, das 8h às 15h, com uma hora de intervalo intrajornada), para a qual foi considerada a jornada da inicial, observados os limites da prova oral (Súmula nº 338 do c. TST)." (fls. 521 e 527- peça 1)

E, opostos embargos de declaração pelo reclamante, foram acolhidos pelo Regional apenas para prestar os seguintes esclarecimentos:

"JORNADA DE TRABALHO

Assevera o autor, ora embargante, que o acórdão não apreciou o pedido deduzido nos itens 3.1 e 3.2 das razões recursos relativos à jornada fixada. Pede a reforma da r. sentença.

Constou no acórdão, verbis:

'(...)'

Diversamente do que sustenta a parte autora, o pedido foi expressamente analisado no acórdão, que entendeu adequada a fixação da jornada registrada em sentença (de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com uma hora de intervalo para alimentação e repouso; aos sábados, de forma alternada, das 8h às 15h e das 8h às 18h, igualmente com uma hora de pausa intrajornada em ambos os casos; em dois domingos por mês, das 8h às 15h, com uma hora de intervalo intrajornada), encontrando limites no próprio teor da prova oral, transcrita igualmente no acórdão.

Ausente omissão, descabe qualquer efeito modificativo no acórdão turmário.

Provejo apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação." (fls. 561/565 - peça 1)

Verifica-se, portanto, que o Tribunal a quo externou posicionamento explícito de que a jornada de trabalho foi fixada considerando aquela afirmada na petição inicial, observada a prova oral produzida nos autos, nos termos da Súmula nº 338 do TST, que preconiza a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial ante a ausência de juntada dos cartões de ponto pela empregadora, podendo, pois, ser infirmada por prova em contrário.

Constata-se, assim, que o acórdão regional está fundamentado, ainda que de forma contrária aos interesses do reclamante, sendo certo que a insurgência, embora articulada sob a forma de preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, cinge-se, na verdade, à apreciação e à valoração da prova produzida.

Ilesos, pois, os artigos 93, IX, da CF, 489, § 1º, do CPC e 832 da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, BRAZUL TRANSPORTE DE VEÍCULOS LTDA.

I - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA. ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO.

Sobre o tema em análise, o Regional assim decidiu:

"JUSTA CAUSA - REVERSÃO

O MM. Juízo entendeu pela reversão da justa causa aplicada ao autor, uma vez que a primeira ré não se desvencilhou do encargo probatório que lhe competia, acerca dos fatos que fundamentaram a dispensa. Diante disso, acolheu o pedido declarou que o término do vínculo de emprego ocorreu sem justa causa, por iniciativa da empregadora, em 13/07/2012.

Constou da sentença (fls. 365-369):

Postula o autor a alteração da modalidade de dispensa do segundo contrato de trabalho para demissão sem justa causa, argumentando que não deu motivo para que lhe fossem imputadas quaisquer das condutas previstas no art. 482, da CLT.

A primeira reclamada se defende alegando que o obreiro foi demitido com fundamento no art. 482, 'h', consolidado.

A justa causa pode ser definida como a consequência da violação dos deveres referentes ao contrato de trabalho, permitindo a ruptura dessa relação sem ônus para a parte que não lhe deu causa. Dessa forma, para que reste configurada de forma indubitável, seja por parte do empregado, seja por parte do empregador, a justa causa pressupõe a existência de falta grave o suficiente para dar azo à sua imputação.

Privilegiando o princípio da continuidade da relação de emprego, é ônus do empregador demonstrar de forma robusta que estão configurados os requisitos necessários para aplicação da demissão por justa causa, trazidos no art. 482, celetário. Assim, incumbia à primeira empresa comprovar de maneira sólida o enquadramento do reclamante em alguma das hipóteses do supracitado dispositivo consolidado. Nesse sentido os seguintes julgados:

(...) Analisando o conjunto de provas produzidas, entendo que a tese da primeira ré não deve prosperar, pois não foram confeccionadas evidências robustas a comprovar a aplicação da demissão por justa causa ao autor.

Compulsando os depoimentos prestados pelas testemunhas Lucas Ribeiro e Cleber Henrique Dias, esta inquirida a convite da própria empregadora, observo que ambas declararam não ter presenciado o acidente que motivou a demissão do obreiro. Assim, julgo que as afirmações trazidas pelos referidos depoentes não constituem provas satisfatórias a auxiliar a formação do convencimento do Juízo a respeito do assunto.

Com relação à testemunha Oldair José, ouvido por meio de carta precatória, nenhuma declaração é feita acerca da razão do término do contrato de trabalho do reclamante.

Não obstante o empregador seja dotado de poder disciplinar, por meio do qual deve organizar os trabalhos desenvolvidos no ambiente laboral e aplicar penalidades quando descumpridas suas determinações, a dispensa por justa causa, máxima pena a ser imposta, deve guardar proporcionalidade com a conduta a ser repreendida, o que não se verifica neste caso, uma vez que sequer há evidências sobre a culpa do autor quanto ao sinistro ocorrido.

Ademais, a demissão por justa causa pelos motivos aqui constatados se mostra desproporcional e não razoável, uma vez que era plenamente possível à primeira reclamada aplicar outros tipos de penalidades (como a advertência por escrito, por exemplo), antes de demitir o obreiro por justa causa.

Vislumbra-se, com isso, que a primeira empresa não procurou, inicialmente, corrigir seu funcionário, utilizando-se de forma gradual do exercício do poder disciplinar, uma vez que, conforme demonstrado no caderno processual, nenhuma outra reprimenda lhe havia sido aplicada pelo motivo que supostamente gerou a justa causa. Não há dúvida de que a imputação, por primeiro, de uma penalidade mais branda, permitiria ao reclamante a oportunidade de corrigir o seu comportamento, procedimento que aqui não se verificou.

Portanto, evidentemente que a modalidade rescisória se configurou num excesso do direito potestativo que é atribuído à empregadora. Sem dúvida, a inobservância de proporcionalidade entre a penalidade e a falta cometida, bem como a ausência de comprovação robusta a respeito da culpa pelo acidente, permite a reversão da justa causa em demissão sem justo motivo, a cargo do empregador.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

JUSTA CAUSA - MOTORISTA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PROPORCIONALIDADE DA PENA - REVERSÃO - Do conjunto probatório produzido nos autos, extrai-se que o ato imputado, gerador da justa causa, não restou robustamente demonstrado pelo réu. Embora o acidente de trânsito seja de gravidade considerável, não se pode inferir que o autor tenha agido de forma imprudente nem tampouco negligente. Note-se que não procurou o réu resgatar a exação profissional do demandante, utilizando-se da gradação pedagógica no exercício do poder disciplinar, já que tratava-se da primeira falta cometida pelo obreiro após quase 04 anos de labor. A aplicação das penalidades deve ser feita de forma adequada, proporcional e gradual, permitindo ao empregado a oportunidade de corrigir seu comportamento. Assim, revela-se a atitude severa demais do réu, que despediu o autor por justa causa, sem antes sequer tê-lo advertido ou aplicado uma pena de suspensão. Reversão da justa causa mantida. TRT-PR-00705-2011-671-09-00-5-ACO-40641-2013 - 4A. TURMA. Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado no DEJT em 11-10-2013. (destaquei).

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. JUSTA CAUSA. A justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, para ser caracterizada, exige plena configuração da prática, pelo empregado, de ato violador de obrigação legal ou contratual, com tal gravidade que impossibilite a continuidade e subsistência do liame. Na hipótese dos autos, entendo que a medida extrema não foi adotada com cautela, tendo havido excesso no poder disciplinar do empregador, pois a falta cometida não tem o condão de autorizar a adoção da medida extrema, representada pela dispensa por justa causa. Pondero, por oportuno, que, o Autor jamais havia sido advertido anteriormente. Não se vislumbra tenha a conduta do Reclamante gravidade suficiente a ensejar a aplicação da penalidade máxima pelo empregador, visto que, embora este tenha a prerrogativa de exercer seu poder diretivo (fiscalizatório e punitivo), deve fazê-lo com razoabilidade, isonomia e gradação das penas admitidas pelo ordenamento jurídico. A inobservância da proporcionalidade entre a falta cometida e a aplicação da pena, por conseguinte, autoriza a reversão da justa causa em despedida imotivada, configurando o ato demissional como um excesso do exercício regular do direito do reclamado. Recurso ordinário de que se conhece e a que se dá parcial provimento. TRT-PR-00949-2012-654-09-00-3-ACO-42980-2013 - 4A. TURMA. Relator: LUIZ CELSO NAPP. Publicado no DEJT em 25-10-2013. (grifo nosso).

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. MENSAGEM ELETRÔNICA ENVIADA PELA EMPREGADA PARA DIVULGAR MATÉRIA DE INTERESSE SINDICAL DOS COLEGAS. INEXISTENTE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 482 DA CLT. O uso de correspondência eletrônica para divulgar orientação recebida pelo sindicato aos demais colegas de trabalho, não se configura hipótese de justa causa ao rompimento do liame empregatício. Não há prova de que a empregada tenha sequer sido advertida antes de sua dispensa, o que fere os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. TRT-PR-27141-2014-088-09-00-3-ACO-25502-2015 - 5A. TURMA. Relator: SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO. Publicado no DEJT em 28-08-2015. (sem grifos no original).

RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO. PENALIDADE QUE DEVE SER PROPORCIONAL À CONDUTA. O empregador é dotado de poder disciplinar, pelo qual organiza os trabalhos desenvolvidos na empresa e aplica penalidades quando descumpridas suas determinações e, dentre as sanções possíveis de serem aplicadas, estão a advertência (verbal ou escrita), a suspensão disciplinar e a dispensa por justa causa, devendo a punição sempre guardar proporcionalidade com a conduta repreendida. Recurso conhecido e não provido. TRT-PR-00703-2013-567-09-00-0-ACO-31043-2015 - 7A. TURMA. Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA. Publicado no DEJT em 06-11-2015. (grifou-se).

Com isso, considerando que o a primeira empresa não se desvencilhou do encargo que lhe competia e, ainda, não vislumbrando a incidência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 482, da CLT, acolho o pedido constante na peça de ingresso e DECLARO que o término do vínculo de emprego do autor ocorreu sem justa causa, por iniciativa da empregadora, em 13/07/2012.

Defere-se.

A primeira ré pede a reforma da sentença, argumentando que: 'Restou comprovado nos autos por meio de prova documental que o fato ensejador da medida aplicada se deu em 13/07/2012, por volta das 9h35min, quando o reclamante, por falta de atenção ou negligência, enquanto os veículos estavam sendo retirados da carreta por motoristas subidores, também funcionários desta reclamada, acelerou o veículo que subitamente se deslocou para frente, fazendo com isso que um dos veículos (fotos anexadas aos autos) caísse da carreta cegonha.'

Sem razão.

Na hipótese, restou incontroversa a ocorrência do acidente, que ensejou a dispensa por justa causa do autor, com fulcro no art 482, 'h', da CLT ('ato de indisciplina ou de insubordinação'), consoante o comunicado de fl. 205.

Quando o empregado age faltosamente, de forma a abalar o contrato de trabalho, ao empregador é facultado o exercício do poder disciplinar, decorrente do poder diretivo próprio de quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT).

Três são as formas de punição do empregado pelo empregador: advertência, suspensão e justa causa.

A justa causa é a pena capital aplicável ao empregado, que implica na resolução imediata do contrato de trabalho, deixando-lhe a mercê do mercado de trabalho, sem prévio aviso, sem poder movimentar sua conta de FGTS e sem o amparo do seguro-desemprego, constituindo verdadeiro estigma na vida do trabalhador.

Por tais razões, requer prova inequívoca da conduta faltosa, ônus que incumbe ao empregador, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, II, do NCPC.

Meros indícios de prova ou vestígios de má conduta não têm a força probatória necessária para demonstrá-la. É imprescindível a existência de prova sólida, firme, inabalável.

Cabe ao Judiciário verificar se: a conduta faltosa foi a efetiva causa da rescisão (nexo causal ou determinância); a falta tem previsão legal, sendo taxativas as hipóteses ensejadoras da justa causa aplicada ao empregado (v.g. art. 158, p.u., a e b; art. 240, p.u ; art. 482, todos da CLT); a conduta faltosa é grave de tal modo que se mostre insuportável à continuidade do vínculo empregatício; a demissão por justa causa foi punição proporcional à conduta faltosa; já houve perdão expresso; a penalidade foi aplicada com razoável imediatidade, ou seja, não restou caracterizado o perdão tácito; o mesmo fato já foi punido por outra forma, como por advertência ou suspensão, sendo vedado o 'bis in idem'; sendo vários os co-autores da falta grave, que seja mesma a penalidade para todos (não discriminação).

Logo, para se caracterizar a justa causa devem se mostrar presentes os seguintes requisitos: nexo causal, taxatividade, gravidade, proporcionalidade, imediatidade, ausência de perdão expresso ou tácito; 'non bis in idem', não discriminação.

A análise da gravidade da conduta deve ser feita considerando-se os aspectos objetivo e subjetivo. O aspecto objetivo refere-se ao ato faltoso e às circunstâncias que o envolvem, como o tempo e o local. É relevante para a verificação da intensidade da falta cometida. O aspecto subjetivo diz respeito à pessoa do trabalhador, devendo se ter em conta a personalidade do acusado, seus antecedentes funcionais e pessoais, seu grau de instrução, dentre outros. É determinante demonstrar se houve quebra da necessária confiança que o empregado deve ao empregador.

Considerando-se tais premissas, verificando-se o teor da prova oral, infere-se o seguinte (fls. 319-320 e 350-351):

Primeira testemunha do autor, LUCAS RIBEIRO:

'prestou serviços à Brasul, sendo 3 meses pela Se e posteriormente pela Brasul de 2011 a fevereiro de 2015, exercendo as mesmas atividades; que que era motorista carreteiro, transportava, carregava e descarregava, desamarrava e desamarrava e conferia os carros; o autor exercia as mesmas atividades; (...) que houve um acidente de trabalho que causou a dispensa do autor; que na hora de descarregar o carro um dos subidores estava tirando o último carro e o reclamante entendeu que poderia sair com o caminhão, pois recebeu sinal positivo, porém o empregado que estava retirando o último carro acabou caindo; que depois disso o reclamante foi desligado; que não sabe dizer se houve apuração do acidente, tampouco se o autor recebeu advertências ou suspensão pelo ocorrido; (...) que nunca teve problemas com o caminhão; que a atividade de carregamento e descarregamento das carretas é feita em grupo; que há empregados contratados que fazem só o carregamento e descarregamento; (...) que há um empregado contratado que desamarra os carros, cuida da rampa hidráulica e do calço; que essas atividades não eram desempenhadas pelo autor e depoente por ser fisicamente impossível; que não é possível movimentar o caminhão enquanto estiver com o calço; que estava no pátio, mas não presenciou o acidente; (...) que em média dois amarradores e às vezes um subidor auxiliam o motorista no carregamento e descarregamento; (...).' (grifos nossos)

Primeira testemunha do réu, CLEBER HENRIQUE:

'que presta serviços a Brasul desde outubro de 2007; que havia a prática da contratação pelo período de experiência ser realizado pela 2ª reclamada e posteriormente a contratação era feita diretamente com a 1ª reclamada; que o motivo da dispensa do reclamante é que o carro caiu da carreta que ele conduzia; que não viu o acidente; (...) que a atividade principal do reclamante era a condução de caminhão; que a empresa possui funcionários que trabalham especificamente na carga e descarga e nas fábricas também tem empregados que auxiliam na carga e descarga; (...).' (grifos nossos)

Primeira testemunha do deprecante, OLDAIR JOSÉ PEDRODA DE SOUZA OLIVEIRA:

'que trabalha na reclamada desde 02/06/2008; (...) que além de dirigir, carregava e descarregava e amarrava as mercadorias; (...) há funcionários contratados para serem amarradores e conferentes, mas eles ficam na reclamada e não viajavam com o depoente; que o depoente apenas enconstava a carreta para carregar na rampa, e quem fazia o trabalho era o subidor que subia o carro e os amarradores que amarravam; que havia dois amarradores, um subidor e um conferente em cada rampa; que há empregados para substituir os empregados que faziam as funções supra; (...) quando o reclamante ia fazer entrega na revenda também fazia carga e descarga e amarrava e desamarrava; (...) que não sabe dizer porque o reclamante foi mandado embora; que não sabe se o reclamante recebeu alguma punição disciplinar; que nunca aconteceu da empresa descontar do depoente gastos de diesel e acessórios avariados. Nada mais.' (grifos nossos)

Pelas passagens transcritas, pode-se concluir que não houve prova cabal acerca do aspecto subjetivo, ou seja, da intenção do autor em causar o acidente. Portanto, não se pode afirmar que houve quebra da necessária confiança que o empregado deve ao empregador.

Neste aspecto, esclarecedoras as afirmações da testemunha Lucas Ribeiro, ao asseverar que: '(...) houve um acidente de trabalho que causou a dispensa do autor; que na hora de descarregar o carro um dos subidores estava tirando o último carro e o reclamante entendeu que poderia sair com o caminhão, pois recebeu sinal positivo, porém o empregado que estava retirando o último carro acabou caindo; que depois disso o reclamante foi desligado; que não sabe dizer se houve apuração do acidente, tampouco se o autor recebeu advertências ou suspensão pelo ocorrido; (...) que há um empregado contratado que desamarra os carros, cuida da rampa hidráulica e do calço; que essas atividades não eram desempenhadas pelo autor e depoente por ser fisicamente impossível; que não é possível movimentar o caminhão enquanto estiver com o calço; que estava no pátio, mas não presenciou o acidente; (...)'.

Consoante se percebe, havia o calço do caminhão, conforme alegado pelo autor, que foi retirado pelo amarrador. Em seguida, foi sinalizado positivamente ao autor que poderia sair com o veículo da rampa.

Dessarte, por qualquer aspecto que se analise a questão, denota-se que não houve intenção do autor em causar o acidente. Pelo contrário, foi-lhe sinalizado que poderia movimentar o veículo e assim o fez. Ressaltando-se que o veículo àquela altura já se encontrava sem o calço de prevenção na roda.

Em face quadro fático delineado, no caso em apreço, não há como se manter a justa causa.

Logo, uma vez ausente prova da reclamada apta a corroborar a tese da defesa, isto aliado à presunção ficta operada em seu desfavor, não há como afastar a sentença quanto à reversão da justa causa.

Diante do exposto, merece ser mantida a r. sentença." (fls. 501/510 - peça 1 - grifos no original)

A primeira reclamada, às fls. 598/600 - peça 1, alega ter ficado demonstrado o ato de indisciplina e ou de insubordinação, o que ensejou a dispensa por justa causa, tendo em vista que o reclamante, motorista experiente, agiu com completa falta de atenção na retirada do veículo da carreta. Fundamenta o recurso de revista em violação do artigo 482, h, da CLT.

Entretanto, o processamento do recurso de revista não se viabiliza por ofensa ao referido dispositivo legal, porque, conforme se depreende do minucioso contexto fático-probatório registrado no acórdão regional, o qual é insuscetível de reexame a teor da Súmula nº 126 do TST, a reclamada não provou o alegado ato de indisciplina ou de insubordinação, tendo em vista que "não houve intenção do autor em causar o acidente. Pelo contrário, foi-lhe sinalizado que poderia movimentar o veículo e assim o fez. Ressaltando-se que o veículo àquela altura já se encontrava sem o calço de prevenção na roda." (fl. 510 - peça 1).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO.

Sobre o tema em análise, o Regional assim decidiu:

"HORAS EXTRAS - ART. 62, I, DA CLT - LEI 12.619/2012

(análise conjunta com o recurso do autor)

O MM. Juízo entendeu indevido o enquadramento do autor na hipótese do art. 62, I, da CLT. No mais, com base nos elementos dos autos, inclusive no disposto na Lei 12.619/2012 (art. 2º, V), que dispõe sobre a profissão de motorista, fixou a jornada do autor como tendo sido: de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 18h00, com uma hora de intervalo para alimentação e repouso; aos sábados, de forma alternada, das 8h00 às 15h00 e das 8h00 às 18h00, igualmente com uma hora de pausa intrajornada em ambos os casos; em dois domingos por mês, das 8h00 às 15h00, com uma hora de intervalo intrajornada. Fixou, ainda, que essa prestação de serviços ocorreu nos dois primeiros domingos de cada mês. Diante disso, deferiu o pagamento das horas extras e reflexos, tendo-se como tais as laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal, sem cumulação.

Constou da sentença (fls. 373-381):

Pugna o autor pelo recebimento de horas extras e reflexos, inclusive as decorrentes do desrespeito a intervalos legais, labor nos dias de repouso e vigilância de veículos.

Em contestação, a primeira empresa afirma que ele não tinha jornada controlada, nos termos do art. 62, I, consolidado, razão pela qual não lhe é devido labor suplementar.

- do art. 62, I, da CLT

Por se tratar de fato impeditivo/modificativo do direito do obreiro, à primeira ré competia o ônus de comprovar que ele se enquadrava no supracitado dispositivo celetário, nos termos do que estabelece o art. 373, II, do NCPC.

O artigo legal invocado pela empregadora dispõe:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

O referido dispositivo consigna expressamente que a condição de realização de jornada externa deve ser anotada na CTPS do trabalhador, requisito que não foi cumprido, uma vez que não se verifica qualquer anotação a esse respeito no citado documento (fls. 73/77).

Ademais, o contrato de trabalho firmado pelo reclamante diretamente com a primeira reclamada não estabelece em nenhuma de suas cláusulas que ele estaria vinculado à exceção do art. 62, I, consolidado (fls. 193/194).

Além disso, averiguando as demais evidências produzidas nos autos, depreende-se que era plenamente possível à empregadora controlar os horários de trabalho do autor, o que comprova o não enquadramento na sobredita norma legal. Nos termos desta, a ausência de controle de jornada somente se faz presente quando o empregado exercer atividade incompatível com a fixação de horário, situação que aqui não se verifica.

A respeito do assunto, a testemunha Lucas declarou em seu depoimento:

- que trabalhava das 7h até aproximadamente 22:30 às 23h, até dezembro de 2012;

- que tinha intervalo de meia hora; que o mesmo se dava com o autor, sendo que se encontravam diariamente no trabalho no início do labor;

- que quando precisava parar o caminhão deveria avisar ao setor de rastreamento;

- que não há pausas programadas, mas o setor sempre acompanha as pausas.

As informações acima elencadas são robustas no sentido de confirmar o pleno controle que a primeira empresa exercia sobre os horários de trabalho do obreiro, bem como os locais onde ele se encontrava durante as viagens.

Ainda acerca do tema, o depoente Cleber, inquirido a convite das rés, teceu as seguintes considerações:

- que a jornada do reclamante era de 8h, começando as 8h e terminando as 17h;

- que via o reclamante no início da jornada;

- que o reclamante tinha 1 hora de almoço usufruído dentro da sede da empresa;

- que o reclamante trabalhava na coleta de automóveis na sede da empresa Renault, Volkswagen e no porto, em Paranaguá;

- que, por vezes, trabalhava em São Bernardo, onde é a matriz da empresa e a oficina.

Averiguando a prova oral acima colacionada, observo que a primeira reclamada tinha total controle sobre os horários desempenhados pelo autor. Nesse sentido, a testemunha inquirida a convite da própria empregadora elenca os horários de labor desenvolvidos e também os itinerários regularmente cumpridos, o que enfraquece sobremaneira a aplicação do art. 62, I, celetário.

Portanto, inegável ao Juízo a possibilidade de controle de horários por parte da primeira empresa, o que certamente não enquadra o obreiro na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, tese defendida na contestação.

Pelos mesmos fundamentos acima elencados, reputo que são inaplicáveis as cláusulas convencionais que preceituam que os instrumentos eletrônicos e/ou mecânicos não permitem o monitoramento dos horários de trabalho do reclamante (e.g. cláusula quadragésima, da CCT 2010/2012, fl. 64).

Em igual vertente, anexo os seguintes julgados:

MOTORISTA. NORMA COLETIVA. CONTROLE DE HORÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO A HORAS EXTRAS. O enquadramento na exceção preconizada pelo art. 62, I, da CLT, além da observância da anotação em CTPS e na ficha de registro de empregados, requer análise da realidade fática a respeito do trabalho efetivamente exercido em atividade externa, sem possibilidade de controle da jornada de trabalho. A prova oral produzida, no caso, permite inferir que a jornada cumprida pelo reclamante era passível de controle e fiscalização pela reclamada. Daí porque se reveste de nulidade cláusula de instrumento normativo que restringe direito sobre o qual a Constituição Federal não permite renúncia, no caso, condições laborais relativas à carga horária máxima de trabalho, fundadas na necessidade de manutenção da higidez física e mental do trabalhador. O rigor mais se reveste de necessidade na espécie em que envolve categoria de empregado motorista, cuja atividade requer cuidadosa atenção na medida em que concorre para a segurança não só do próprio trabalhador, mas também de todos os demais usuários das estradas do país. TRT-PR-26323-2013-007-09-00-1-ACO-09181-2016 - 4A. TURMA. Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO. Publicado no DEJT em 18-03-2016.

MOTORISTA. CONTROLE DE HORÁRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO A HORAS EXTRAS. Afastado pelas provas orais o exercício de trabalho externo nos moldes previstos no art. 62, inciso I, da CLT, a ausência de registro escrito da jornada do empregado afronta o disposto no parágrafo 2º do art. 74 da CLT, e autoriza a presunção de veracidade dos horários apontados na inicial, sopesados com os demais elementos dos autos, nos termos do entendimento preconizado pela Súmula 338 do C. TST. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento por contrariar o entendimento destacado. TRT-PR-03921-2014-009-09-00-6-ACO-02249-2016 - 4A. TURMA. Relator: ROSEMARIE DIEDRICHS PIMPÃO. Publicado no DEJT em 26-01-2016.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT refere-se tão somente aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho. Certo é que o Autor, enquanto motorista de caminhão, desempenhava atividade externa. No entanto, tal circunstância não implica por si a ausência de extrajornada. No caso, comprovada a possibilidade de controle de jornada por meio dos Relatórios de posições do veículo, que trazem o histórico completo do percurso realizado nas viagens, com indicação de localização, velocidade e quilometragem percorrida, bem como das horas de paradas e de reinício de viagem. Recurso do Autor conhecido e provido, em parte. TRT-PR-40371-2012-002-09-00-0-ACO-24578-2015 - 5A. TURMA. Relator: SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO. Publicado no DEJT em 18-08-2015.

MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, CLT. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. INAPLICABILIDADE. Para o enquadramento na exceção do artigo 62, I, da CLT, não basta o simples labor externo e a ausência de controle formal da jornada. A atividade externamente realizada deve, também, ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, o que não se verificou no caso, considerando a necessidade de registros das partidas e chegadas com o veículo, bem como pela necessidade de retorno a local fixo para deixar o veículo, além da existência de central de monitoramento que entrava em contato, na ausência de registro do horário previsto para chegada. Sentença que se mantém. TRT-PR-01335-2014-072-09-00-3-ACO-14103-2015 - 6A. TURMA. Relator: FRANCISCO ROBERTO ERMEL. Publicado no DEJT em 15-05-2015.

MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. PREVISÃO EM CLÁUSULA CONVENCIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO PELO EMPREGADOR. HORAS EXTRAS DEFERIDAS - Este Colegiado tende a considerar válidas as previsões normativas ajustadas pelas partes, conforme previsão constitucional (art. , inciso XXVI da CRFB/1988). No entanto, quando o conjunto probatório evidencia a efetiva possibilidade de controle da jornada, o enquadramento funcional no art. 62, I, da CLT não pode resultar de negociação coletiva, mas sim da averiguação das reais condições de trabalho. Não basta que o empregado trabalhe distante dos olhos do empregador para que se aplique o disposto no inciso I do art. 62 da CLT, pois a fiscalização e controle de horário de trabalho do empregado podem ocorrer de variadas formas, inclusive por contatos telefônicos, meios eletrônicos ou informatizados, registro dos horários de trabalho em locais distintos da sede da empresa, contatos com os clientes visitados pelo empregado, comparecimento do empregado no estabelecimento do empregador no início e/ou no final da jornada, visitas de rotina pelo superior hierárquico etc. Também não se pode olvidar que a eletrônica e a informática revolucionaram os meios de comunicação, de controle e de segurança, não podendo o Poder Judiciário ficar alheio a essa realidade. Na hipótese em apreço, pelo que se conclui dos meios de prova produzidos durante a instrução processual, a ré poderia fiscalizar a jornada de trabalho, pois o autor comparecia na sede da empresa tanto no início, quanto no final da jornada. Portanto, não há que se falar em impossibilidade de controle de horário, tendo-se por acertada a decisão do julgador de origem neste particular. Recurso da ré a que se nega provimento. TRT-PR-04654-2011-892-09-00-8-ACO-13591-2015 - 1A. TURMA. Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA. Publicado no DEJT em 12-05-2015.

Também, a Lei 12.619 de 2012 (vigência a partir de 30/04/2012), que dispõe sobre a profissão de motorista, garante a este, em seu art. , V, o direito ao controle de jornada, in verbis:

Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal:

(...)

V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador. (grifo nosso).

Dessa forma, e diante da ausência de provas robustas que confirmem a impossibilidade de fiscalização dos horários de prestação de serviços do autor, julgo que não há como enquadrá-lo no que dispõe o art. 62, I, consolidado.

Rejeita-se.

- do labor efetivo

Salienta-se que a primeira ré não demonstrou em sua defesa nenhuma tese sucessiva de jornada de trabalho do obreiro, para o caso de não acolhimento da defesa baseada em labor externo, ou seja, não informou quais eram os reais horários de prestação de serviços desempenhados.

A respeito do assunto, o reclamante afirmou na exordial que laborou de segunda a sexta-feira, das 6h00/6h30 às 22h00/22h30, com quarenta minutos de intervalo intrajornada. Aos sábados, prestou serviços das 7h00/7h30 às 15h00/15h30 e das 7h00/7h30 às 22h00/22h30, de forma alternada, igualmente com quarenta minutos de pausa para alimentação e repouso. Outrossim, declara que laborou por vinte domingos ao longo da contratualidade, das 7h30/8h00 às 17h00/17h30, com quarenta minutos de intervalo intrajornada.

Além disso, aduz o autor que em todas as suas viagens a empregadora determinava que ele vigiasse os carros que transportava, por uma média de seis horas em cada um dos deslocamentos.

Acerca dos horários de prestação de serviços, o depoente Lucas declarou:

- que trabalhava das 7h até aproximadamente 22:30 às 23h, até dezembro de 2012;

- que tinha intervalo de meia hora;

- que o mesmo se dava com o autor, sendo que se encontravam diariamente no trabalho no início do labor;

Também sobre o assunto, a testemunha Cleber asseverou:

- que a jornada do reclamante era de 8h, começando as 8h e terminando as 17h;

- que o reclamante trabalhava externamente;

- que via o reclamante no início da jornada;

- que o reclamante tinha 1 hora de almoço usufruído dentro da sede da empresa;

- que o reclamante trabalhava na coleta de automóveis na sede da empresa Renault, Volkswagen e no porto, em Paranaguá;

- que, por vezes, trabalhava em São Bernardo, onde é a matriz da empresa e a oficina;

- que as viagens a São Paulo eram principalmente em função de manutenção do caminhão;

- que isso ocorria uma vez a cada dois meses;

- que se o caminhão ficasse na oficina o reclamante vinha embora de ônibus.

Por fim, ainda sobre a jornada de trabalho, a testemunha Oldair, cuja oitiva ocorreu por meio de carta precatória, afirmou:

- que o depoente não tinha horário de saída para trabalhar, podendo sair 8:00 ou 9:00 horas da manhã;

- que parava quando completasse as 8 horas;

- que reinquirido sobre a que horas isso ocorria em média às 17:00 horas;

- que estando viajando trabalhava de segunda a segunda;

- que fazia duas ou três viagens por mês; que cada viagem durava em média 15 dias;

- que se não estivesse viajando trabalhava de segunda a sábados, das 08:00 às 17:00 horas;

- trabalhava domingos e feriados quando estava viajando;

- que não consegue dizer com certeza se o reclamante trabalhava na mesma jornada, embora tivesse esse último a mesma função que o depoente;

- que usufruía de intervalo intrajornada de uma hora;

- que não consegue dizer se o reclamante também cumpria uma hora porque não viajavam juntos;

- que depois das 18:00 horas o veículo não pode trafegar e a orientação da reclamada é para o motorista parar em um posto de abastecimento, geralmente Ipiranga.

Averiguando a prova oral acima elencada, observo que ela não dá fundamento à pretensão do obreiro de reconhecimento de labor na modalidade de 'vigilância' aos veículos, enquanto estava parado. Ao contrário do que é narrado na exordial, não foi produzida nenhuma evidência a esse respeito.

Pelos mesmos fundamentos, reputo que deve ser indeferido também o pleito sucessivo para o labor em vigilância, uma vez que não foram confeccionadas quaisquer evidências de que houve prestação de serviços em regime de prontidão.

Com isso, considerando o conjunto de provas colacionadas ao processo e, também, tendo em vista critérios que se norteiam pela aplicação do princípio da razoabilidade, o Juízo passa a fixar a jornada de trabalho do reclamante nos seguintes termos:

de segunda a sexta-feira, das 8h00 às 18h00, com uma hora de intervalo para alimentação e repouso;

aos sábados, de forma alternada, das 8h00 às 15h00 e das 8h00 às 18h00, igualmente com uma hora de pausa intrajornada em ambos os casos;

em dois domingos por mês, das 8h00 às 15h00, com uma hora de intervalo intrajornada. Para fins de liquidação, fixo que essa prestação de serviços ocorreu nos dois primeiros domingos de cada mês.

No que diz respeito ao labor em feriados, em que pesem os fundamentos trazidos na peça inicial, não foram produzidas provas satisfatórias de que o autor tenha laborado nesses dias.

- do intervalo intrajornada

Requer o obreiro a condenação das reclamadas ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo labor, como consequência da desobediência ao intervalo do art. 71, da CLT.

Não obstante os argumentos do reclamante, sua tese não prospera.

Averiguando os horários de prestação de serviços fixados pelo Juízo, não se observa a existência de labor em desrespeito ao intervalo do art. 71, celetário.

Dessa forma, outra solução descabe senão rejeitar o pedido de pagamento de horas extras a esse respeito.

Indefere-se.

- dos intervalos interjornadas

Analisando os horários de trabalho determinados pelo Juízo, não observo a existência de labor em desrespeito aos intervalos dos arts. 66 e 67, da CLT.

Pedido improcedente.

- conclusão

Assim, defere-se o pedido do autor de pagamento de horas extras, apuradas de acordo com a jornada de trabalho acima fixada, descontado o intervalo intrajornada estabelecido pelo Juízo, assim consideradas as excedentes da oitava diária, e além dessas, as que ultrapassarem a quadragésima quarta semanal, não cumulativas.

Para o cálculo do labor suplementar devem ser obedecidos os seguintes parâmetros:

adicional convencional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento);

adicional convencional de, no mínimo, 100% (cem por cento) para o labor aos domingos, desde que ausente compensação na mesma semana (próximos sete dias);

divisor 220;

a base de cálculo é a remuneração do obreiro, conforme holerites anexados ao processo, observando-se que as quantias adimplidas a título de prêmios integram o seu conjunto remuneratório.

Ante a natureza das verbas acolhidas, deferem-se reflexos em DSRs e, com estes, em férias + 1/3, gratificações natalinas e FGTS (11,2%).

Ao final, deverão ser deduzidas as parcelas pagas sob o mesmo título e igual rubrica (abatimento global), não se tratando de compensação mês a mês.

Acolhe-se, nesses termos.

DO ADICIONAL NOTURNO

O art. 73, § 2º, da CLT considera noturna a jornada laboral executada entre as 22h00 de um dia e as 5h00 do dia seguinte.

Assim, analisando os horários de prestação de serviços fixados pelo Juízo, verifico que o reclamante não tem direito ao recebimento do adicional noturno, pois não houve trabalho após as 22h00.

Rejeita-se.

DO SOBREAVISO

Postula o autor a condenação das empresas ao pagamento de horas em sobreaviso, argumentando que prestou serviços nessa condição sem ser corretamente remunerado.

No particular, sem razão o obreiro.

Compulsando o processo, observa-se que não foram produzidas provas robustas no sentido de confirmar a existência de labor em sobreaviso, ônus que competia ao reclamante e do qual não se desvencilhou satisfatoriamente.

Outrossim, consoante o entendimento elencado na súmula 428, I, do C. TST, 'o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso'. Com isso, considerando que o próprio trabalhador confirma em sua peça de ingresso que sua jornada supostamente em sobreaviso ocorria por meio de telefone celular (fl. 18), entendo que nenhuma quantia lhe é devida a esse respeito.

Nesse sentido:

(...) Assim, indefere-se a pretensão de recebimento de verbas como consequência da jornada em sobreaviso.

Rejeita-se.

A primeira ré pede a reforma da sentença, argumentando que: 'As atividades desenvolvidas pelo recorrido estavam fora da fiscalização e controle, o que gera a impossibilidade de se conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa, o que autoriza a sua inclusão na previsão do supracitado dispositivo. As cláusulas convencionais assinadas pela categoria retiram qualquer direito às horas extras, mesmo com as afirmações trazidas pelo recorrido, pois efetivamente não há como controlar a jornada de trabalho do motorista carreteiro como no caso do recorrido. A partir do advento da lei 12.619/2012, foram adotados os diários de bordo, oriundos de vários estudos para melhor registrar a jornada diária, tendo realizado a capacitação de empregados para conscientização da necessidade de regular anotação da jornada diária laborada. Com o advento da nova Lei do motorista profissional houve a modernização dos sistemas eletrônicos que passaram a registrar a jornada dos motoristas. Assim pugna-se pela reverão do julgado a fim de limitar a condenação de horas extraordinárias a partir da vigência da lei 12.619/2012.'

O autor, a seu turno, pede a reforma da sentença, argumentando que: 'Não estando abrangido pela exceção do inciso I do art. 62 da CLT e não tendo trazido aos autos controles de ponto ou diários de bordo aptos à demonstrar a jornada efetivamente cumprida (art. 74 , parágrafo 2º , CLT), deve se aplicar ao caso o entendimento da Súmula 338 do C. TST, sendo reconhecida a jornada fixada na inicial. Sucessivamente, requer seja fixada a jornada com base na prova oral colhida nos autos, deferindo-se o pagamento correspondente à violação dos intervalos intrajornada e entre jornadas, assim como dos feriados laborados. No mais, requer a reforma da r. decisão para que o tempo destinado à prontidão para vigia dos carros transportados seja reputado como tempo à disposição do empregador, eis que subtraído de sua vida pessoal, nos termos do art. 4º da CLT, sendo fixado o tempo despendido em tal atividade em 6 horas diárias.'

Sem razão.

Na petição inicial, o Autor alegou que: 'foi contratado para trabalhar oito horas diárias e 44 semanais. Desde já se impugna a cláusula 10 do contrato de trabalho, bem como cláusula 44 das CCT's 08/10, 10/12 e 12/14, eis que nulas de pleno direito, na medida em que a jornada de trabalho do reclamante era sujeita a rígido controle de horários. Durante a contratualidade o autor laborou das 06h00/06h30min às 22h/22h30min de segunda a sexta-feira, com 40 minutos de intervalo, e aos sábados das 07h00/07h30 às 15h00/15h30 ou das 07h00/30min às 22h/22h30min (em sábados alternados), com 40 minutos de intervalo. O autor também laborou em vinte domingos durante a contratualidade, das 07h30/08h00 às 17h00/17h30, com 40 minutos de intervalo.' (fls. 17-18)

Pela prova oral produzida, infere-se o seguinte (fls. 319-320 e 350-351):

Primeira testemunha do autor, LUCAS RIBEIRO:

'prestou serviços à Brasul, sendo 3 meses pela Se e posteriormente pela Brasul de 2011 a fevereiro de 2015, exercendo as mesmas atividades; que que era motorista carreteiro, transportava, carregava e descarregava, desamarrava e desamarrava e conferia os carros; o autor exercia as mesmas atividades; que recebia o salário da categoria e uma comissão variável pela produção; a comissão não constava no contracheque, depositada separadamente ao salário; que trabalhava das 7h até aproximadamente 22:30 às 23h, até dezembro de 2012; que tinha intervalo de meia hora; que o mesmo se dava com o autor, (...) que quando precisava parar o caminhão deveria avisar ao setor de rastreamento; que não há pausas programadas, mas o setor sempre acompanha as pausas; que fazia viagens para fora da região metropolitana, assim como o autor; (...) que quando viajava dormia no caminhão que tem cabine simples e nunca recebeu diária; (...) que o tempo de refeição gozado dependia da demanda, não havendo determinação da empresa quanto a isso; (...) que não tinha celular da empresa.' (grifos nossos)

Primeira testemunha do réu, CLEBER HENRIQUE:

'que presta serviços a Brasul desde outubro de 2007; (...) que a jornada do reclamante era de 8h, começando as 8h e terminando as 17h; que o reclamante trabalhava externamente; que via o reclamante no início da jornada; que o reclamante tinha 1 hora de almoço usufruído dentro da sede da empresa; que o reclamante trabalhava na coleta de automóveis na sede da empresa Renaut, Volkswagen e no porto, em Paranaguá; (...).' (grifos nossos)

Primeira testemunha do deprecante, OLDAIR JOSÉ PEDRODA DE SOUZA OLIVEIRA:

'que trabalha na reclamada desde 02/06/2008; (...) que já encontrou o reclamante nas filiais, no período de 2012/2013, não se lembrando exatamente das datas; que o depoente não tinha horário de saída para trabalhar, podendo sair 8:00 ou 9:00 horas da manhã; que parava quando completasse as 8 horas; que reinquirido sobre a que horas isso ocorria em média às 17:00 horas; que estando viajando trabalhava de segunda a segunda; que fazia duas ou três viagens por mês; que cada viagem durava em média 15 dias; que se não estivesse viajando trabalhava de segunda a sábados, das 08:00 às 17:00 horas; trabalhava domingos e feriados quando estava viajando; que não consegue dizer com certeza se o reclamante trabalhava na mesma jornada, embora tivesse esse último a mesma função que o depoente; que usufruía de intervalo intrajornada de uma hora; que não consegue dizer se o reclamante também cumpria uma hora porque não viajavam juntos; que além de dirigir, carregava e descarregava e amarrava as mercadorias; que antes de 2013 não havia fiscalização de horário e depois passou a ter; que após 2013, o depoente passou a anotar sua jornada de trabalho, inclusive intervalo intrajornada, pessoalmente no diário de bordo, que era um aparelho que mandava as informações 'on line' para a reclamada; que antes de 2013 havia tacógrafo, mas a reclamada não o utilizava para fiscalizar horários; que o tacógrafo registra os horários em que o veículo está em movimento e parado; (...) que a reclamada entrava em contato por telefone celular ou mensagem no diário de bordo; que isso ocorria em média uma vez por viagem, as vezes nem acontecia; era o próprio motorista quem escolhia os locais de parada; o caminhão tinha rastreador; que o caminhão e a carga tem seguro; não era possível a reclamada determinar os horários de paradas e intervalos; (...) que quando viajava o depoente dormia dentro do caminhão; que depois das 18:00 horas o veículo não pode trafegar e a orientação da reclamada é para o motorista parar em um posto de abastecimento, geralmente Ipiranga; (...).' (grifos nossos)

Trabalho externo

Não estão abrangidos pelo regime previsto no Capítulo II (Da Duração do Trabalho) da CLT os empregados que preencham concomitantemente as seguintes condições: a) exercício de atividade externa; b) que seja incompatível com a fixação de horário de trabalho; e c) anotação na CTPS e no registro de que o empregado trabalha sob tal condição. Assim, ausentes alguns desses requisitos, o empregado fará jus ao pagamento de horas extraordinárias.

A exclusão do regime geral de limitação da jornada estabelecido no artigo , inc. XIII, da CF/88, por constituir situação extraordinária, deve ser robustamente comprovada pelo empregador (art. 373, inc. II, do NCPC), ainda que haja prévia anotação na CTPS do empregado quanto à exceção do art. 62, inc. I, da CLT, haja vista que o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, segundo o qual o aspecto formal do ajuste cede frente à verdadeira relação jurídica evidenciada pela realidade dos fatos.

O texto celetário transcrito acima trata de incompatibilidade e não apenas de ausência de fiscalização ou fixação de horário de trabalho. Com efeito, a exceção insculpida no art. 62, inc. I, da CLT, decorre da noção de ausência de possibilidade real e material de aferição da jornada do trabalho externo, já que não é um prêmio ao empregador descuidado que não realiza o controle.

Em outras palavras, não é a ausência de controle, mas sim sua efetiva impossibilidade, que caracteriza a exceção em voga, sendo que a análise deve ser feita para cada caso específico trazido a Juízo. O dispositivo legal invocado não se presta a dar amparo a situações abusivas.

Este, inclusive, é o ensinamento de Alice Monteiro de Barros:

'Estão também excluídos do capítulo sobre duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS do obreiro e no registro de empregados (art. 62, I, da CLT). Ressalte-se, todavia, que, se o empregado, embora exercendo função externa, estiver sujeito a controle de jornada, como, por exemplo, por meio de tacógrafo e de rotas previamente conhecidas, com previsão de duração das viagens, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de autorizar o pagamento de horas extras' (In: Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed., São Paulo: LTr, 2006).

Nesse sentido proclama a jurisprudência:

'O QUE VEM A CARACTERIZAR O ENQUADRAMENTO DO EMPREGADO NO ART. 62, I DA CLT, NÃO É O FATO, SIMPLESMENTE, DE QUE EXERÇA SUAS ATIVIDADES EXTERNAMENTE, MAS NA PROVA INEQUÍVOCA DA EXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE E A FIXAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO, ALIADA À IMPOSSIBILIDADE DE A EMPRESA EXERCER QUALQUER TIPO DE CONTROLE DA JORNADA ATIVADA PELO OBREIRO - No presente caso, restou evidente que o autor, na qualidade de motorista-carreteiro, deslocava-se por todo o território nacional e que a empresa cuidou de instalar no seu veículo de trabalho um dispositivo tecnológico denominado 'autotrack', que permitia à empresa exercer um monitoramento em tempo real do deslocamento e funcionamento do caminhão de carga, sendo capaz de saber, consequentemente, se o motorista estava ou não trabalhando. Em sendo assim, embora o reclamante trabalhasse externamente, estava sujeito à fiscalização e controle de jornada pela empresa, sucumbindo a ré ao seu ônus da prova, a teor dos artigos 81 da CLT e 333 - II do CPC. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.' (TRT 6ª R. - RO 00600-2003-008-06-00-7 - 3ª T. - Relª Juíza Zeneide Gomes da Costa - DOEPE 9.3.2004).

A função ocupada pelo reclamante, 'motorista carreteiro', não se enquadra necessariamente nas hipóteses legais, porquanto permite a fiscalização da jornada de trabalho, ainda que de forma indireta. Da prova dos autos emerge que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não eram incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, porquanto a reclamada tinha condições de realizar o controle da jornada.

A prova oral não só evidencia a existência de meios de controle da jornada do Reclamante como também o efetivo controle, conforme dito pela testemunha Lucas Ribeiro: 'que trabalhava das 7h até aproximadamente 22:30 às 23h, até dezembro de 2012; que tinha intervalo de meia hora; que o mesmo se dava com o autor, (...) que quando precisava parar o caminhão deveria avisar ao setor de rastreamento; que não há pausas programadas, mas o setor sempre acompanha as pausas; (...) que quando viajava dormia no caminhão que tem cabine simples e nunca recebeu diária; (...) que o tempo de refeição gozado dependia da demanda, não havendo determinação da empresa quanto a isso; (...).'

No mesmo sentido afirmou a testemunha Cleber Henrique: '(...) que a jornada do reclamante era de 8h, começando as 8h e terminando as 17h; que o reclamante trabalhava externamente; que via o reclamante no início da jornada; que o reclamante tinha 1 hora de almoço usufruído dentro da sede da empresa; (...).'

E também a testemunha Oldair José Pedroda De Souza Oliveira: 'que o depoente não tinha horário de saída para trabalhar, podendo sair 8:00 ou 9:00 horas da manhã; que parava quando completasse as 8 horas; que reinquirido sobre a que horas isso ocorria em média às 17:00 horas; que estando viajando trabalhava de segunda a segunda; (...) que se não estivesse viajando trabalhava de segunda a sábados, das 08:00 às 17:00 horas; (...) que usufruía de intervalo intrajornada de uma hora; que não consegue dizer se o reclamante também cumpria uma hora porque não viajavam juntos; que antes de 2013 não havia fiscalização de horário e depois passou a ter; que após 2013, o depoente passou a anotar sua jornada de trabalho, inclusive intervalo intrajornada, pessoalmente no diário de bordo, que era um aparelho que mandava as informações 'on line' para a reclamada; que antes de 2013 havia tacógrafo, mas a reclamada não o utilizava para fiscalizar horários; que o tacógrafo registra os horários em que o veículo está em movimento e parado; (...) não era possível a reclamada determinar os horários de paradas e intervalos; (...) que quando viajava o depoente dormia dentro do caminhão; que depois das 18:00 horas o veículo não pode trafegar e a orientação da reclamada é para o motorista parar em um posto de abastecimento, geralmente Ipiranga; (...).'

A Reclamada, portanto, não se desincumbiu do ônus da prova de que não era possível o controle de jornada, nos termos dos arts. 373, inc. II, do NCPC e 818 da CLT.

Esclarece-se que a circunstância de a empregadora não ter efetivamente exigido satisfação quanto ao horário de intervalo e término da jornada não tem o condão de enquadrar o Autor na exceção trazida pelo art. 62, inc. I, da CLT.

Correto, portanto, o entendimento apresentado pelo MM. Juízo de origem, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, com base na jornada fixada (de segunda a sexta-feira, das 8h às 18h, com uma hora de intervalo para alimentação e repouso; aos sábados, de forma alternada, das 8h às 15h e das 8h às 18h, igualmente com uma hora de pausa intrajornada em ambos os casos; em dois domingos por mês, das 8h às 15h, com uma hora de intervalo intrajornada), para a qual foi considerada a jornada da inicial, observados os limites da prova oral (Súmula nº 338 do c. TST).

Ressalte-se que as cláusulas convencionais que dispõem em sentido contrário são inaplicáveis, uma vez que não têm o condão de retirar direito do trabalhador garantido em previsão legal. Da mesma forma, o advento da lei 12.619/2012 em nada alterou as circunstâncias de fato a que estava sujeito o autor." (fls. 510/528 - peça 1 - grifos no original)

Opostos embargos de declaração pela primeira reclamada, foram parcialmente acolhidos apenas para prestar os seguintes esclarecimentos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE BRAZUL TRANSPORTE DE VEICULOS LTDA

PERÍODO DE APLICAÇÃO DA LEI 12.619/2012

A reclamada que o Juízo deixou de pronunciar-se sobre o período de aplicação da Lei 12.619/2012. Assevera que 'os sistemas de rastreamento utilizados antes da vigência da Lei 12.619/2012 inserem-se nos chamados dispositivos antifurto de que trata o art. da Lei Complementar nº 121/2006 que criou o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao Furto e Roubo de Veículos e Cargas, de maneira que, além de não se destinar ao controle dos horários de trabalho do empregado, tem uma finalidade específica, qual seja a de tentar trazer mais segurança e cuidados do ponto de vista patrimonial, aí compreendidos carga e veículo, sem descuidar da segurança até do próprio trabalhador.' (fls. 553/554). Acresce que simples existência de tacógrafo no veículo não é suficiente para ensejar o controle da jornada do trabalhador, na forma do entendimento da OJ 332 da SDI-I do TST.

Constou no acórdão:

'(...)'

Diversamente do que sustenta a reclamada, há clara e expressa menção no acórdão que o disposto na Lei 12.619/2012 em nada alterou as circunstâncias de fato a que estava sujeito o autor.

Acresça-se que esta Relatora perfilha o entendimento que a efetiva incompatibilidade e não apenas de ausência de fiscalização ou fixação de horário de trabalho que enseja aplicação do art. 62, I da CLT. A prova oral revelou que era possível o controle da jornada por meio de diários de bordo, que foram inclusive implantados pela ré.

De resto, se o embargante pretende obter a alteração do julgado que lhe foi desfavorável, deverá fazê-lo pela via processual apropriada, e não mediante embargos de declaração, cujas hipóteses de cabimento estão estritamente discriminadas nos artigos 1.022 do NCPC e 897-A da CLT, não contemplando eventual error in judicando.

Ademais, este d. Colegiado, ao se pronunciar acerca das hipóteses em apreço, considerou todas as provas e situações constantes do caderno processual, expondo os motivos que lhe formaram o convencimento. O fato de a decisão não atender às expectativas da parte não implica em omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outro vício que a macule, nos artigos 1022 do NCPC e 897-A da CLT.

Destarte, demonstra a parte ré inconformismo com o posicionamento adotado por esta E. Turma na situação vertente, o que, no entanto, não pode ser contornado, repiso, pela via estreita dos embargos de declaração, porquanto não se prestam ao reexame de fatos e provas, o que far-se-ía imprescindível para responder ao questionário elaborado pela embargante, ao que também não se obriga o julgador, ex vi da interpretação sistemática dos artigos 131, 458-II e 1022 do CPC c/c art. 832 da CLT, cujas normas exigem que as decisões sejam fundamentadas ou motivadas.

A matéria encontra-se devidamente prequestionada, dado que a decisão enfrentou a discussão travada nos autos e sobre ela emitiu posicionamento explícito, aplicando-se ao caso o disposto na Súmula 297, I, do Colendo TST: ('PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito').

Provejo em parte apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação." (fls. 572/577 - peça 1)

A primeira reclamada, às fls. 600/608 - peça 1, alega serem indevidas as horas extras, porque o reclamante exercia atividade externa sem controle da jornada de trabalho, nos termos do artigo 62, I, da CLT e da norma coletiva. Assevera que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova da jornada. Fundamenta o recurso de revista em violação dos artigos 62, I, e 818 da CLT, 7º, XXVI, da CF, 373, I, do CPC e 2º, b, da Lei nº 13.103/2015, em contrariedade às Súmulas nos 312 e 338, I, do TST e em divergência jurisprudencial.

Entretanto, segundo o Tribunal a quo: a prova produzida demonstrou que, não obstante o exercício de atividade externa pelo reclamante, havia alguns meios que possibilitavam a fiscalização da sua jornada de trabalho pela reclamada, o que ensejou o seu não enquadramento na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT e na norma coletiva, em observância ao princípio da primazia da realidade; e a jornada de trabalho foi fixada considerando aquela afirmada na petição inicial, observada a prova oral produzida nos autos.

Assim, partindo-se desse minucioso contexto fático-probatório registrado no acórdão regional, o qual é insuscetível de reexame a teor da Súmula nº 126 do TST, o processamento do recurso de revista não se viabiliza por ofensa aos artigos indicados, nem por contrariedade aos verbetes sumulados apontados.

A indicação de notícia extraída do sítio do TST na internet (fls. 601/602 - peça 1) é inservível ao confronto de teses, porque não atende a Súmula nº 337, I, b, do TST. Ressalta-se, ainda, que a referida notícia se refere a decisão proferida por Turma do TST, órgão julgador não elencado no artigo 896, a, da CLT.

O segundo aresto transcrito à fl. 602 - peça 1 também é inservível, porque, além de não indicar o órgão do TST prolator da referida decisão, o que impossibilita verificar se tratar de hipótese contemplada pelo artigo 896, a, da CLT, também não indica a fonte de publicação, exigência prevista na Súmula nº 337, I, a, do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESCISÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA. ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO. REVERSÃO EM JUÍZO.

Sobre o tema em análise, o Regional assim decidiu:

"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Constou da sentença (fl. 383):

Requer o obreiro o pagamento de indenização a título de danos morais pelos motivos elencados na petição inicial.

No particular, razão não assiste ao trabalhador.

Analisando os autos, observa-se que ele não produziu nenhuma prova no sentido de confirmar que os fatos narrados tenham causado abalo ao seu patrimônio moral. Entende o Juízo que os motivos descritos supostamente ensejadores da indenização pretendida não são suficientes para o deferimento.

A indenização por dano moral somente é devida quando efetivamente se observar que os atos praticados pelo empregador são suficientes para atingir a honra, autoestima, privacidade, e causar sofrimento íntimo, vergonha ou humilhação, o que não se observa neste caso.

O dano objeto de reparação, seja de natureza material ou imaterial, não é presumido, mas deve ser efetivamente demonstrado. Nesse sentido a jurisprudência:

DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Ausente prova capaz de revelar, de forma inequívoca, que alguma atitude da reclamada tenha afetado a integridade psíquica da trabalhadora, de forma a impedir seu convívio normal em sociedade. Indevida reparação por dano moral. Sentença que se reforma. TRT-PR-31666-2015-651-09-00-7-ACO-20322-2016 - 6A. TURMA. Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS. Publicado no DEJT em 14-06-2016.

(...) Há ainda, diversas decisões no C. TST nas quais é necessária a efetiva comprovação do dano moral. No processo RR - 62000-17.2009.5.15.0054, por exemplo, o Excelentíssimo Ministro Caputo Bastos cita julgamentos daquela Corte que demonstram a necessidade de comprovação do prejuízo sofrido pelo trabalho para que possa existir a indenização por dano moral. De acordo com essas decisões, não haveria como condenar a empresa apenas pela 'presunção do dano', sem a prova irrefutável de sua real ocorrência.

Diante do exposto, indefere-se o pedido de indenização por danos morais pelos fundamentos elencados na peça vestibular.

Rejeita-se.

O reclamante pede a reforma da Sentença, no sentido de que: 'Caso seja reconhecida a jornada descrita na inicial (item 3.1 do presente recurso) ou o pedido relativo a vigília (3.3 do presente recurso), reconhecendo-se que o autor deveria dormir no próprio caminhão, vigiando os carros transportados, requer a condenação da reclamada aos danos morais devidos. Imperioso ainda reconhecer o dano moral advindo da dispensa com por justa causa aplicada. Restou reconhecido na presente demanda que o autor restou despedido sob a pecha da justa causa, sem que restasse configurada qualquer falta grave no desempenho de suas funções.'

Todavia, conforme visto no item anterior, comprovado que o autor não era obrigado a pernoitar no caminhão, nem vigiar a carga durante a noite.

No tocante à indenização por danos morais pleiteada em razão da dispensa, entendo que a invocação de justa causa para a cessação do contrato de trabalho, isoladamente considerada, não configura ofensa ao patrimônio moral do empregado. Mesmo a reversão judicial da dispensa não enseja a condenação da empregadora em reparação a tal título. Isso porque o dano moral não se evidencia quando a empresa exercita regularmente o direito de dar por findo o vínculo havido, ainda que sua decisão não seja confirmada pela via judicial.

A propósito, o ensinamento de Octavio Bueno Magano:

'[...] para a boa compreensão do assunto, é preciso ter presente que as justas causas estão referidas a padrões de conduta ou standards, pois, como as figuras penais, sempre tipificadas. Segue-se que se alguém chamar a outrem de ladrão, sem o provar, incide no crime de calúnia. Ao contrário, se atribuir a outrem a condição de improbo, posto que sem a prova da improbidade, o aludido crime não se configura. A conclusão final é no sentido de que a mera invocação de dispositivos configuradores da justa causa, mesmo quando esta não fique provada, não acarreta a obrigação de ressarcir danos morais. Só ficará por estes responsável o empregador que fizer a invocação de falta grave de modo abusivo, com o desígnio de ferir o código de ética do empregado'. (apud SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado, 2º ed. São Paulo: Editora LTR, 2000). - grifos acrescidos

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

'RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL 1. A jurisprudência prevalecente na SbDI-1 do TST orienta-se no sentido de que o mero afastamento da justa causa em juízo, de per si, não enseja a reparação civil a título de dano moral. 2. Imprescindível, pois, a comprovação de que o empregador, de alguma forma, abalou a honorabilidade do empregado, conferindo publicidade aos fatos supostamente caracterizadores da justa causa ou imputando uma acusação leviana ao empregado, sob o mesmo pretexto. Caso contrário, a conduta patronal não acarreta dano moral, mesmo porque não se cuida de prática de ato ilícito. 3. Indevido, portanto, o acolhimento de indenização por dano moral diante, unicamente, da reversão da dispensa por justa causa em juízo. 4. Recurso de revista da Reclamada de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento' (RR - 663-24.2012.5.04.0411, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 04/12/2015).

REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. DESÍDIA E MAU PROCEDIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. A mera reversão da justa causa em juízo, no caso de desídia e mau procedimento, por si só, não enseja o pagamento de indenização por danos morais, na medida em que não há como se reconhecer violação de direito da personalidade. A dispensa por justa causa é faculdade dada ao empregador pela Lei e sua reversão ocasiona o pagamento de verbas rescisórias decorrentes da despedida sem justa causa. Não havendo registro de quaisquer outros atos praticados pelo empregador que tenham repercutido na esfera subjetiva do empregado quando da dispensa por justa causa, indevida a indenização por danos morais pretendida. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 209-62.2014.5.04.0641, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 04/03/2016).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA REVERTIDA EM JUÍZO. DANO MORAL. DESCABIMENTO. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do empregador para excluir da condenação a indenização por danos morais, porque ausente a comprovação da alegada ofensa à honra e dignidade do trabalhador. Fundamentou que a reversão em juízo da justa causa que qualificou a dispensa não enseja, por si só, o pagamento de indenização por danos morais, entendimento este em consonância com a jurisprudência predominante desta Corte. Dessa forma, tendo o Tribunal Regional concluído pela inexistência de comprovação da alegada agressão à honra e à dignidade do trabalhador, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame de fatos e provas, o que não se mostra possível ante o óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 31300-52.2012.5.17.0004, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 12/02/2016).

Assim, porquanto faculdade concedida ao empregador pela Lei, a dispensa por justa causa não enseja, por si só, a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais, mostrando-se necessária a prova de que o reclamante tenha sido exposto à situação vexatória ou recebido mácula em sua honra ou imagem, inexistente nos autos, bem como não demonstrada conduta leviana por parte da Reclamada, com o intuito de prejudicar o trabalhador.

Dessa forma, à vista dos elementos constantes dos autos, não se observa qualquer lesão moral apta ao acolhimento da pretensão, ônus que se imputa ao autor.

Logo, indevida a pretendida indenização por danos morais, sob tais argumentos.

Diante disso, mantenho a r. sentença." (fls. 539/543 - peça 1 - grifos no original)

Opostos embargos de declaração pelo reclamante, foram parcialmente acolhidos apenas para prestar os seguintes esclarecimentos:

"DANOS MORAIS

O reclamante pede a apreciação da postulação concernente à indenização por danos morais à luz do artigo 923 do Código Civil Brasileiro vigente, que, ao dispor sobre a indenização por injúria, difamação ou calúnia, estabelece que 'se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso'.

Consta da r. decisão embargada (fls. 540/543):

'(...)'

O dispositivo invocado pelo autor não enseja o acolhimento do pleito, porquanto ausente um dos próprios elementos ínsitos à noção de responsabilidade civil, que a efetiva existência do prejuízo, fato não comprovado nos autos. O mencionado dispositivo (art. 923 do Código Civil), por outro lado, trata da hipótese em que o prejuízo não é passível de ser definido em sua real extensão, hipótese em que se autoriza ao magistrado o uso da equidade.

De resto, se o embargante pretende obter a alteração do julgado que lhe foi desfavorável, deverá fazê-lo pela via processual apropriada, e não mediante embargos de declaração, cujas hipóteses de cabimento estão estritamente discriminadas nos artigos 1.022 do NCPC e 897-A da CLT, não contemplando eventual error in judicando.

Ademais, este d. Colegiado, ao se pronunciar acerca das hipóteses em apreço, considerou todas as provas e situações constantes do caderno processual, expondo os motivos que lhe formaram o convencimento. O fato de a decisão não atender às expectativas da parte não implica em omissão, contradição, obscuridade ou qualquer outro vício que a macule, nos artigos 1022 do NCPC e 897-A da CLT.

Destarte, demonstra a parte ré inconformismo com o posicionamento adotado por esta E. Turma na situação vertente, o que, no entanto, não pode ser contornado, repiso, pela via estreita dos embargos de declaração, porquanto não se prestam ao reexame de fatos e provas, o que far-se-ía imprescindível para responder ao questionário elaborado pela embargante, ao que também não se obriga o julgador, ex vi da interpretação sistemática dos artigos 131, 458-II e 1022 do CPC c/c art. 832 da CLT, cujas normas exigem que as decisões sejam fundamentadas ou motivadas.

A matéria encontra-se devidamente prequestionada, dado que a decisão enfrentou a discussão travada nos autos e sobre ela emitiu posicionamento explícito, aplicando-se ao caso o disposto na Súmula 297, I, do Colendo TST: ('PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito').

Provejo em parte apenas para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação." (fls. 565/569 - peça 1)

O reclamante, às fls. 590/592 - peça 1, alega que a reversão da justa causa em juízo em decorrência de sua aplicação indevida, por si só, enseja o abalo moral passível de reparação. Fundamenta o recurso de revista em divergência jurisprudencial.

Entretanto, o único aresto colacionado, transcrito à fl. 592 - peça 1, é inservível ao confronto de teses, porque não indica a fonte de publicação, nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST.

Inalterada a improcedência do pedido de indenização por dano moral, desnecessária a análise do respectivo quantum (item 1.1 de fls. 592/594 - peça 1).

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer dos agravos de instrumento interpostos pelo reclamante e pela primeira reclamada, Brazul Transporte de Veículos Ltda., e negar-lhes provimento; e b) não conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante.

Brasília, 15 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-2128-29.2012.5.09.0670



Firmado por assinatura digital em 15/05/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/710034672/arr-21282920125090670/inteiro-teor-710035113