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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 11766020155170011 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

TST__11766020155170011_cd363.rtf
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Agravante, Agravado (a), Recorrente e Recorrido (a):ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANÔNIMA

Advogado :Dr. Sandro Vieira de Moraes

Advogado :Dr. Lycurgo Leite Neto

Advogado :Dr. Stephan Eduard Schneebeli

Agravante, Agravado (a), Recorrente e Recorrido (a):JOAO ANGELO CALIARI

Advogado :Dr. Gabriela Casati Ferreira Guimarães

Agravado e Recorrido :ABF ENGENHARIA, SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA.

Advogado :Dr. Wéliton Róger Altoé

GMBM/FRB

D E C I S Ã O

Trata-se de recursos de revista interpostos contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, nos quais as partes recorrentes procuram demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT.

O recurso da segunda-reclamada foi admitido apenas quanto ao tema -TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE-, tendo sido denegado o processamento quanto aos capítulos remanescentes, decisão contra a qual houve interposição de agravo de instrumento.

Por sua vez, o recurso do reclamante foi admitido quanto aos temas -ISONOMIA SALARIAL-, -ALUGUEL DE VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA- e -SEGURO DESEMPREGO. INDENIZAÇÃO-, tendo sido denegado o processamento quanto aos tópicos remanescentes, decisão contra a qual houve interposição de agravo de instrumento.

Com esse breve relatório, decido.

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA-RECLAMADA

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, prossigo no exame dos específicos do recurso de revista.

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725)

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-23.1.2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo, sob os fundamentos do Desembargador Lino Faria Petelinkar, in verbis:

`Por oportuno, adoto o relatório da Exma. Desembargadora Relatora, verbis:

`Alegou o reclamante, na inicial, que fora admitido pela primeira Ré (ABF) em 11/03/2005, para trabalhar na função de Eletricista A, com salário inicial de R$ 350,00, sendo dispensado sem justa causa em 07/08/2013.

Asseverou que prestava serviços exclusivamente para a segunda reclamada (ESCELSA), em sua atividade-fim, promovendo, basicamente, a religação de energia elétrica, bem como a manutenção e planejamento de instalações elétricas na casa dos consumidores dos serviços prestados por aquela. Assim, requereu a declaração da ilegalidade da terceirização, o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, e a condenação solidária das duas reclamadas pelos direitos vindicados na presente reclamatória.

Requereu, ainda, como consectário lógico do reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a segunda ré, o enquadramento em função idêntica ou similar nos quadros da Escelsa, com deferimento de diferenças salariais - em razão desse enquadramento ou, sucessivamente, pelo piso salarial previsto na cláusula 7ª, ACT; PLR; gratificação mensal e programa de refeição e alimentação.

Sucessivamente, postulou pela responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, conforme Súmula 331, IV, do C. TST.

A primeira reclamada, em contestação, aduziu que o reclamante, na função de eletricista, não recebia ordens nem salários da segunda ré, não mantendo, com essa última, qualquer relação.

Elucidou que mantém contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, sendo lícita e legítima a relação entre elas.

A segunda demandada defendeu-se afirmando que o § 1º do art. 25 da Lei n.º 8987/95 é válido e constitucional, motivo pelo qual a tese da petição inicial fica prejudicada.

Disse que mesmo sendo lícita a contratação de empresas para a execução até mesmo da atividade exercida pela ré, o reclamante não exercia atividade fim, o que corrobora para a licitude da terceirização, nos termos da Súmula 331, III, do C. TST.

O Juízo a quo deferiu parcialmente o pleito, reputando nula a intermediação de mão-de-obra operada pela segunda ré, bem como o contrato de trabalho firmado com a primeira reclamada, pelo que reconheceu o vínculo empregatício direto com a tomadora e julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados contra a prestadora. In verbis:

'[...]

Dentro deste quadro, não há dúvida de que, no presente caso, houve intermediação ilegal de mão-de-obra.

Isso porque, os serviços de energia operados pela ESCELSA através de concessão pública só se viabilizam se houver profissional habilitado para realizar ligação, religação e manutenção das instalações elétricas das unidades consumidoras, sejam elas residenciais ou comerciais.

Sendo assim, é acaciano concluir que as atividades desenvolvidas pelo autor são essenciais à sua sobrevivência, pois a equação fica clara: Para cumprir a concessão recebida pela UNIÃO a empresa depende da manutenção/reparo das suas redes de energia. Do contrário, perde o lucro e corre o risco de ver sua Concessão cassada pelo Estado. Não fosse este o seu objetivo, não teria concorrido à privatização operada na gestão do então Governo FHC.

Portanto, se terceiriza os serviços que recebeu por concessão do Estado, está violando o Edital ao qual concorreu e a própria Lei que lhe outorgou o direito à exploração do serviço, e em consequência, fraudando direitos trabalhistas e frustrando a implementação do Direito Social no Brasil, cuja matriz está assentada na valorização do trabalho, conforme art. 5º, IV e 6º da nossa Carta Republicana.

Além disso, ao se valer de interposta pessoa para realizar sua atividade finalística e aumentar arbitrariamente os seus lucros sem os custos fiscais, previdenciárias e trabalhistas a ela inerentes, pratica concorrência desleal com aquele que assume os riscos de sua atividade lucrativa.

Todavia, nosso Estado Democrático de Direito não se conforma com este tipo de conduta, seja por vedação inscrita na própria Carta Política (art. , IV, e 7º, XXXII, in fine, da CF/88), seja porque as normas infraconstitucionais são infensas a elas, conforme posto no art. da CLT e 166, VI, do CC.

Por isso, a contratação do empregado através da 1ª Reclamada configura intermediação ilegal de mão-de-obra.

E quanto ao propalado § 1º do art. 25 da Lei 8987/1995, não tem razão. Eis sua letra:

[...]

Ora, a autorização para contratar terceiros para o desenvolvimento de "atividades inerentes ou complementares", não equivale à de contratar a execução dos serviços inerentes à Concessão. Desenvolvimento, segundo o dicionarista Houaiss, significa ação equivalente a aumento da capacidade ou das possibilidades de algo; crescimento, progresso, adiantamento. Já a Execução equivale ao ato ou efeito de executar, de passar do projeto ao ato; à realização.

Logo, nem a semântica socorre a tese empresária. Aliás, seu argumento fere a lógica, pois se a norma tivesse lhe outorgado o direito de transferir a execução dos serviços, a Concessão perderia seu sentido jurídico, econômico, e a concedidos sua própria origem concorrencial.

Deste modo, ao contrário do que supõe, a Lei que privatizou os serviços de energia no Brasil, e que lhe outorgou mediante disputa licitatória pública direito de explorá-los, não permitiu e não lhe autorizou a transferi-los a terceiros.

Ainda que se abstraísse dos obstáculos acima, a razão continuaria com o autor, porque ao realizar serviços unicamente destinados ao atendimento da atividade-fim da tomadora, haveria subordinação estrutural aos imperativos da Concessionária, pois mesmo que não tenha dado ordens pessoal ao Reclamante, exteriorizou seu comando diretivo, técnico e disciplinar, ao exigir comportamento do empregado de acordo com o contexto e o conjunto das diretrizes originadas do seu empreendimento, seja em decorrência do próprio contrato firmado entre as duas pessoas jurídicas, seja pela própria tarefa desempenhada, cujo conteúdo e forma, seguia os regramentos normativos internos, e a própria Lei reguladora da atividade concedida.

Desta forma, se a pessoa interposta exigia tais condutas por ter se comprometido por meio do Contrato a cumprir o padrão técnico e operacional exigido por sua contratante, a conclusão é de que o empregado se sujeitava ao comando e às diretrizes fixadas pelo empreendimento tomador, eis que a ABF desempenhava papel de mera "repassadora" das suas diretrizes.

[...]

Nestes termos, julgo procedente o pedido do autor para reputar nula a intermediação de mão-de-obra operada pela segunda reclamada, bem como o contrato de trabalho firmado pela ABF ENGENHARIA SERVIÇOS E COMÉRCIO LTDA, conforme art. , da CLT, art. 166, VI, do Código Civil e item I da Súmula 331 do TST.

E na perspectiva ontológica do caput do art. 2º e art. 9º da CLT que erigiram a hermenêutica do item I da Súmula 331, julgo totalmente improcedentes os pedidos formulados contra a 1ª Reclamada.

Posto isso, condeno a ESCELSA-ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A, a anotar a CTPS do autor com as datas de 11.03.2005 e 07.08.2013'.

Outrossim, em razão desse reconhecimento, condenou a segunda reclamada a pagar parcelas previstas nos ACTs (PLR e Programa de Refeição), bem como diferenças salariais, pelo piso profissional previsto nesses instrumentos coletivos.

Desta decisão, insurge-se a segunda reclamada, renovando os argumentos expostos na contestação-.

À análise.

Como é cediço, o reconhecimento da ilicitude da terceirização efetuada entre a empresa tomadora de serviços e a empresa interposta depende da análise das atividades exercidas pelo empregado.

Para tanto, mister se faz perquirir se o reclamante, muito embora contratado por empresa terceirizada, prestava serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços. Noutras palavras, caso demonstrado que o empregado de fato exercia trabalho inerente à atividade-fim da segunda reclamada, em tese a fraude estaria configurada.

Essa, aliás, é a orientação contida na Súmula 331, I, do TST, que prescreve que `a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário-.

Por oportuno, esclarece-se que a terceirização é admitida, em regra, tão-somente nas atividades não finalísticas do tomador de mão-de-obra, havendo somente uma ressalva, qual seja, em relação ao trabalho temporário, tendo em vista que a Lei 6.019/74 permite a terceirização em qualquer atividade do tomador, desde que tenha por base a substituição de pessoal permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços.

Posteriormente à verificação se a atividade exercida pelo reclamante estaria inserida na atividade-fim da segunda reclamada, cabe-nos indagar se o art. 25, § 1º da lei 8.987/95, que prescreve que `a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados-, permite a ilação de que é admissível a terceirização de serviços integrantes da atividade-fim das empresas de concessão e permissão de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal.

No caso vertente, o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (ABF Engenharia, Serviços e Comércio Ltda.) no dia 11/03/2005, para prestar serviços exclusivamente para a segunda ré (Espírito Santo Centrais Elétricas - ESCELSA S.A.).

Nos presentes autos, conforme alegado pela segunda reclamada em sua defesa, o reclamante executada a função de eletricista, realizando ligações novas, desligamento a pedido do consumidor e desligamento de ligação provisória.

Tendo em vista as atividades descritas, resta saber se elas podem ser consideradas inerentes à atividade-fim da segunda empresa.

Segundo consta no estatuto da ESCELSA, em consulta ao site da empresa, seu objeto social consiste em:

realizar estudos, projetos, construções e operações de usinas produtoras e linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como a celebração de atos de comércio decorrentes dessas atividades, podendo participar de outras sociedades para a realização de seus objetivos sociais;

desenvolver atividades associadas à prestação de serviços de energia elétrica, tais como: uso múltiplo de postes, mediante cessão onerosa a outros usuários; transmissão de dados através de suas instalações, observada a legislação pertinente; prestação de serviços técnicos de operação, manutenção e planejamento de instalações elétricas de terceiros; serviços de otimização de processos energéticos e instalações elétricas de consumidores, cessão onerosa de faixas de servidão de linhas e áreas de terra exploráveis de usinas e reservatórios, visando a maior eficiência no uso e na oferta de eletricidade;

integrar grupos de estudo, consórcios, grupos de sociedade ou quaisquer outras formas associativas com vista a pesquisas de interesse do setor energético, à formação de pessoal técnico a ele necessário, bem como à prestação de serviços de apoio técnico, operacional e administrativo às empresas concessionárias de serviço público de energia elétrica.

Desse modo, consistindo a atividade do reclamante em ligar, desligar e religar energia, não há dúvidas que as atividades prestadas por ele estão diretamente ligadas à atividade-fim da empresa, sendo a primeira reclamada empresa interposta.

Em recente julgado (ARR-1357-05.2011.5.03.0007, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira), em situação próxima à vertente, envolvendo a empresa Telemar, como a segunda ré concessionária de serviço público, o Colendo TST confirmou, por unanimidade, a tese de que a função de instalador e reparador de linhas telefônicas está entre as atividades permanentes e finalísticas da Telemar, reconhecendo, destarte, o vínculo diretamente com a dita empresa.

Por oportuno, transcrevo o bem fundamentado julgado, verbis:

(...)

Nessa decisão, o TST, apesar de asseverar que o art. 94, II, da Lei 9.472/97, em tese, legitima as empresas de telecomunicações a contratarem terceiros para a execução de atividades permanentes das concessionárias, rechaça essa possibilidade diante da aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho como pilares da ordem econômica.

Ouso transcrever trecho do voto do Ministro Relator, reforçando a tese ora adotada:

`In casu, de maneira nenhuma as atividades desempenhadas pelo reclamante podem ser consideradas periféricas ou acessórias.

Ou seja, visando a baixar seus custos e reduzir despesas com pessoal, a primeira reclamada logrou o seu objetivo por meio do enxugamento de seu quadro de empregados, quebrando o princípio isonômico e o de solidariedade que inspiram as relações de trabalho e que são o elemento motriz de toda a formatação do associativismo e sindicalismo nacionais.

A atitude da segunda ré foi diametralmente contrária a este primado, na medida em que, retalhando suas várias etapas de atuação, desmobilizou a categoria profissional, numa reprovável busca de mais-valia. Basta ver que o reclamante, ao não ser contratado como empregada da Telemar, deixou de auferir direitos conquistados pela categoria profissional que na realidade integra.

Enfim, o reclamante foi inserido no processo produtivo da segunda reclamada (o que denota uma subordinação jurídica objetiva), mas não foi destinatário das vantagens conquistadas pela categoria profissional.

É caso típico de aplicação do item I da Súmula 331 do TST e, sendo ilícita a contratação do autor, é nula a relação mantida com a primeira reclamada, devendo o vínculo empregatício ser reconhecido com a segunda ré, tomadora dos serviços.

E nem se diga que a Lei 9.472/97 permitiria a terceirização nesses casos ou mesmo que as concessionárias estariam proibidas de prestar diretamente serviços dessa natureza, porque, para efeito trabalhista, a regência normativa é especificada, vale dizer, o reconhecimento da relação de emprego e da responsabilidade pelos serviços recebidos se encontra dentro do universo normativo trabalhista, sem se esquecer da necessária adequação da normatização infraconstitucional aos ditames da Lei Fundamental que impõe, como princípio, a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho.-

Sendo assim, considerando que a atividade exercida pelo autor (ligar, desligar e religar energia) constitui atividade-fim da segunda reclamada, imprescindíveis à atividade essencial da empresa, não há como reconhecer a legalidade da terceirização e, por conseguinte, o vínculo contratual deve ocorrer diretamente com a segunda reclamada.

In casu, a atividade do reclamante é prestada diretamente para clientes da segunda reclamada e para quem, por consequência, é dirigida a atividade econômica de transmissão e distribuição de energia.

Fixado que o trabalho do reclamante está inserido na atividade-fim da segunda reclamada, passa-se a analisar a segunda indagação: se a lei 8.987/95 permite às concessionárias de serviços públicos contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades que lhe são inerentes, ou seja, se é ou não lícito a intermediação da mão de obra para execução de serviços integrantes da atividade-fim dessas empresas.

O art. 25, § 1º, da lei 8.987/95 prescreve que:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

Da análise do § 1º do art. 25, e da Lei 8.987/95 como um todo, verifica-se que não há nenhuma disposição expressa em relação à admissibilidade da terceirização em atividade-fim das concessionárias de serviço público. E, com fundamento na dignidade do trabalhador e na valorização do trabalho humano, a ilação mais condizente com a Constituição é a de que a lei não autoriza a terceirização dessa espécie de atividade.

Inclusive, referida interpretação coaduna-se com o restante da lei, visto que o art. 26 da lei somente admite a subconcessão `nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente-. Além disso, o § 1º, do mesmo artigo, prescreve que `a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência-.

Desse modo, a contratação de terceiros em `atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido- (§ 1º do art. 25), ligados a atividade-fim da concessionária, somente pode acontecer mediante prévia concorrência e desde que autorizado pelo poder concedente (art. 26), visto que constitui verdadeira subconcessão do serviço. Essa é a interpretação que mais harmoniza a lei com a Constituição.

Esclarece-se que a distinção entre terceirização e subconcessão é a de na primeira a relação jurídica de concessão permanece imutável, assim como a responsabilidade da concessionária pela prestação do serviço concedido. Por sua vez, na subconcessão, parte da concessão é desmembrada e transferida a um terceiro, ou seja, no primeiro caso a relação ocorre entre a concessionária e a prestadora de serviços, sendo que no segundo caso há uma relação entre elas e uma relação direta da subconcessionária com o usuário do serviço.

Assim, a `terceirização- de atividade-fim somente poderia ocorrer mediante a forma de subconcessão, visto que haverá uma relação direta do contratado com o usuário do serviço.

Ressalta-se que não se está a declarar a inconstitucionalidade do § 1 º, do art. 25 da lei 8.987/95, nem de deixar de aplicá-lo ao caso concreto, somente afasta-se a interpretação de que ele permite a terceirização de atividade-fim das concessionárias de serviço público.

Por fim, não prevalece o argumento da segunda reclamada de que não se pode declarar o vínculo de emprego diretamente com ela, pelo simples fato de que o obreiro não recebia suas ordens.

Isso porque o vínculo de emprego do reclamante com a empresa interposta não é negado, sendo que a declaração de nulidade dessa relação jurídica e da formação do vínculo diretamente com a tomadora de serviços não prescinde da verificação dos requisitos do art. 3º, e sim, do fato de que o reclamante era empregado pelo simples fato de estar inserido na atividade-fim da empresa.

Ressalta-se que a Súmula 331 do C. TST não exige a configuração de subordinação e pessoalidade para o reconhecimento do contrato de emprego quando o trabalho realizado pelo empregado da prestadora é inerente à atividade-fim da tomadora. Do texto da súmula extrai-se que, nessa situação, o trabalhador será sempre empregado da tomadora. A exceção prevista no seu inciso III se refere apenas ao trabalho que se insere na atividade-meio, já que, embora presumidamente lícita a terceirização, ela é inválida em razão da subordinação e da pessoalidade.-

Nega-se provimento."(destacou-se)

Nas razões de revista, a parte recorrente indica contrariedade à Súmula n 331 do TST bem como ofensa aos arts. , II, 21, XII, 22, IV, 37, XXI, e 175 da CF/88, 3º e 818 da CLT, 373, I, do CPC, 72 da Lei nº 8.666/93 e 25, § 1º, e 26, 27 e 29 da Lei nº 8.987/95. Transcreve arestos para o cotejo de teses.

Sustenta, em síntese, que o caso dos autos não de trata de terceirização de serviços nos moldes previstos na Súmula nº 331 do TST, mas sim de contrato de natureza comercial firmado entre as partes, formalizado com esteio nos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Defende que não pode ser afastada a incidência da mencionada legislação sob pena de afronta à cláusula de reserva de plenário. Argumenta que as atividades as quais o reclamante alega ter exercido não se relaciona com o objeto social da empresa tomadora ou mesmo com o objeto do contrato de concessão. Alega que não havia relação de subordinação jurídica entre as partes.

Examina-se.

Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT (indicação às fls. 1551-1557).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas.

A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" destacamos.

Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: i) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; bem como ii) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993" grifamos. Assim ficou assentado na certidão de julgamento: "Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio" (g.n).

Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade.

Quanto à possível modulação da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que: "(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018" grifo nosso.

Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324.

No caso concreto, conforme se depreende do acórdão regional, a parte reclamante foi contratada pela ora recorrente para prestar serviços para a segunda-reclamada, mediante terceirização, para o desempenho de atividades que, segundo concluiu o e. TRT, enquadram-se nas atividades finalísticas da tomadora.

Sucede, porém, que a diferenciação entre o conceito do que seria atividade-fim ou atividade-meio e seus respectivos efeitos no caso prático, após a citada decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, deixou de ter relevância. Isso porque, em se tratando de terceirização, seja ela de atividade-meio ou fim, a sua licitude deve ser sempre reconhecida.

Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita, inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador.

Dessa forma, com fundamento nos arts. 932 do Código de Processo Civil de 2015 e 118, X, do RITST, conheço do recurso de revista por ofensa aos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, e, no mérito, dou-lhe provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA-RECLAMADA

NULIDADE PROCESSUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Prejudicado o exame do tema em epígrafe, em razão do provimento do recurso de revista da segunda-reclamada (art. 282, § 2º, do CPC).

No mais, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos, quanto ao capítulo denegado:

-Recurso de: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANÔNIMA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 28/10/2016 - fl (s)./Id 5DFC7EF; petição recursal apresentada em 10/11/2016 - fl (s)./Id b9e42b2).

Regular a representação processual - fl (s.)/Id 8869b30 e Id a3aa982.

Satisfeito o preparo - fl (s)./Id 33cbf87, Id eabcbba, Id eabcbba, Id 75d1157 e Id 35c23c5, Id e491a31, e491a31.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS/ ADICIONAL/ ADICIONAL DE PERICULOSIDADE/ BASE DE CÁLCULO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 191 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo XVI, da Constituição Federal.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193.

- divergência jurisprudencial: .

Pretende a reclamada a reforma do acórdão no que tange à base de cálculo do adicional de periculosidade.

Consta do v. acórdão:

`(...)

A Súmula 191 do TST, prevê que:"O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. A exceção é aplicada em relação aos eletricitários, quando o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. (g.n.)

O reclamante percebia adicional de periculosidade em razão de sua exposição permanente à energia elétrica, por desempenhar atividade de eletricista, realizando a religação de energia elétrica, bem como a manutenção e planejamento de instalações.

Estabelece o artigo 193, I, da CLT:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

Isso significa que se aplica ao autor a exceção prevista na Súmula 191 do C. TST, atinente aos eletricitários, pois é equiparado a esses na função de instalador e reparador de linhas telefônicas e, como tal, deve receber o adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

A aplicação da parte final da Súmula 191, do C. TST, em casos idênticos ao do autor, é verificada na jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho. Vejamos:

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da segunda reclamada e dou parcial provimento ao recurso do obreiro para condenar as reclamadas a pagarem as diferenças entre o valor pago e o valor devido de adicional de periculosidade, utilizando como base de cálculo a remuneração, com reflexos nas verbas rescisórias, FGTS + 40% e horas extras recebidas.

Indefiro reflexo no RSR, por tratar-se o adicional de periculosidade de parcela mensal. Indefiro reflexo em adicional de produtividade, porque a parcela não tem a remuneração como base de cálculo. Indefiro o pedido de reflexos em intervalo intrajornada e no sobreaviso, porquanto o reclamante não recebia tais verbas, conforme se verifica dos contracheques anexados aos autos. Indefiro, outrossim, reflexos em bônus combustível, por tratar-se de parcela com cunho indenizatório-.

A C. Turma fixou, como base de cálculo do adicional de periculosidade, a totalidade das parcelas de natureza salarial. Assim, e considerando que o autor exerceu a função de eletricista e foi admitido em 11/03/2005 (item 2.3.1.2. do acórdão), verifica-se que a decisão recorrida se encontra consonante com a Súmula n.º 191, II, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do Eg. TST.-

A parte agravante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista.

Examino.

A parte agravante não infirmou os fundamentos da decisão agravada, os quais, em virtude do acerto, adoto como razões de decidir, integrando esta decisão para todos os efeitos jurídicos.

Registre-se que este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica per relationem como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009).

Nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. ADOÇÃO DA TÉCNICA "PER RELATIONEM". PETIÇÃO GENÉRICA. Este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica "per relationem", como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009), não havendo, ainda, violação das garantias da ampla defesa e do devido processo legal, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno, nos termos art. 1.021, § 3º, do CPC. Ocorre que, na presente hipótese, a agravante apresenta agravo interno de forma genérica, sem sequer indicar as matérias as quais representam seu inconformismo, o que enseja a preclusão da faculdade processual de discutir as matérias de mérito do recurso trancado na origem. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 2905-59.2014.5.02.0372, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 10/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018 - destaquei);

-1. EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PER RELATIONEM. NÃO PROVIMENTO. A adoção da técnica de fundamentação per relationem atende à exigência de motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, consoante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, trazida à colação na própria decisão agravada (RHC 130542 AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016 e RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017). (...). Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 49600-64.1994.5.19.0060, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 03/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018 - destacou-se)

Na mesma direção, os seguintes precedentes: AgR-AIRR - 114-59.2014.5.02.0068, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 01/12/2017; Ag-AIRR - 20004-79.2015.5.04.0104, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 16/12/2016; Ag-AIRR - 2753-98.2011.5.02.0086, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 25/08/2017; Ag-AIRR - 1272-57.2014.5.02.0034, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 02/06/2017.

Nego seguimento ao agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, prossigo no exame dos específicos do recurso de revista.

GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTA PREVISTA NOS ACORDOS COLETIVOS FIRMADOS ENTRE A SEGUNDA RECLAMADA E O SINERGIA-ES

Afastado o reconhecimento do vínculo empregatício, em razão do conhecimento e provimento do recurso de revista da segunda reclamada, resta prejudicado o exame do tema em epígrafe.

No mais, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos, quanto aos demais capítulos denegados:

-Recurso de: JOÃO ANGELO CALIARI

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 28/10/2016 - fl (s)./Id 5DFC7EF; petição recursal apresentada em 09/11/2016 - fl (s)./Id d66411d), considerando-se os termos do ATO PRESI SECOR nº 144/2015.

Regular a representação processual - fl (s.)/Id 3522531.

Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl (s.)/Id 33cbf87 e Id 75d1157.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

DURAÇÃO DO TRABALHO/ INTERVALO INTRAJORNADA.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 338, item I; nº 437, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 7º, inciso XIII; artigo , inciso XIV, da Constituição Federal.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; artigo 71; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso II.

- divergência jurisprudencial:

Insurge-se o obreiro contra o acórdão, no que tange ao cabimento das horas extras decorrentes da não concessão de intervalo intrajornada.

Consta do v. acórdão:

"2.3.1.5. INTERVALO INTRAJORNADA (Análise em conjunto com o recurso do reclamante)

Na inicial, o auto...