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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 9069020115010053 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

TST__9069020115010053_d85e2.rtf
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A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMALR/RCA

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA TEXTO EXPRESSO DE LEI. COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL PARA NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO DE REVISTA. ANÁLISE DE PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. I. O Reclamante alega que, ao denegar seguimento a seu recurso de revista a partir da análise dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade, a Autoridade Regional avançou no exame do mérito do apelo e, com isso, usurpou competência desta Corte Superior. II. O art. 896, § 1º, da CLT estabelece a competência dos Presidentes dos Tribunais Regionais para, em decisão fundamentada, denegarem seguimento a recurso de revista que não preencha os pressupostos de admissibilidade, sejam eles extrínsecos ou intrínsecos. III. Assim, ao proceder ao cotejo entre a decisão recorrida e os argumentos recursais, a fim de verificar a existência ou não dos pressupostos do recurso de revista (violação de dispositivo de lei ou dissenso jurisprudencial, art. 896 da CLT), a Autoridade Regional apenas cumpriu com a atribuição a que se refere o art. 896, § 1º, da CLT, sem que disso decorra exame do mérito do recurso ou usurpação de competência do Tribunal Superior do Trabalho. IV. A alegação de incompetência da Autoridade Regional para denegar seguimento a recurso de revista a partir da análise dos seus pressupostos intrínsecos configura litigância de má-fé, a ensejar a condenação da parte Agravante no pagamento da multa a que se refere o art. 81, caput, do CPC/2015, em favor da parte contrária. V. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento, com condenação do Reclamante ao pagamento da multa ora arbitrada em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, em favor do Reclamado (OGMO/RJ), com fundamento nos arts. 80, I e VII, c/c 81, caput, do CPC/2015.

2. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. NÃO PROVIMENTO.

I. O Tribunal Regional manteve a sentença em que se condenou o Reclamado ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas laboradas após a oitava hora diária. Asseverou que "não há previsão em lei ou norma coletiva que determine a jornada de seis horas diárias, em que pese cada turno de trabalho durar seis horas". II. O Reclamante alega que trabalha em turnos ininterruptos de revezamento e, portanto, insiste no processamento do recurso de revista por violação do art. , XIV, da CF/88. III. Contudo, não se divisa violação do art. , XIV, da CF/88, porquanto não consta do acórdão regional que o Reclamante estava sujeito à jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Reformar o acórdão nos termos pretendidos pelo Reclamante demandaria o revolvimento de fatos e provas, hipótese vedada nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

3. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. NÃO PROVIMENTO.

I. O Reclamante insiste no processamento do recurso de revista, renovando alegação de divergência jurisprudencial. Contudo, o Agravante colacionou às razoes do agravo de instrumento arestos que não haviam sido transcritos em seu recurso de revista. II. Logo, é inviável a análise dos paradigmas colacionados no agravo de instrumento, por se tratar de inovação recursal. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. Não houve falta de fundamentação no julgado, tampouco negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal Regional examinou as questões que lhe foram submetidas à apreciação, embora tenha concluído em desacordo com a tese do Reclamado. Na verdade, este se insurge contra o posicionamento adotado pela Corte no exame da matéria controvertida. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual. II. Recurso de revista de que não se conhece.

2. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DESCREDENCIAMENTO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Superior do Trabalho se orientava no sentido de que era "aplicável a prescrição bienal prevista no art. , XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Tal era a diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST. No entanto, aludida Orientação Jurisprudencial foi cancelada pelas Resoluções nos 185 e 186 (publicadas no DEJT dos dias 26, 27 e 28 de setembro de 2012). Em decorrência disso, esta Corte Superior firmou tese de que, em relação ao trabalhador portuário avulso, o prazo prescricional de dois anos previsto no art. , XXIX, da Constituição Federal, conta-se somente a partir da data do cancelamento ou extinção do registro perante o OGMO. Assim, enquanto perdurar o registro perante o OGMO, o direito de ação para reparar qualquer lesão a direito do trabalhador portuário avulso submete-se à prescrição quinquenal. II. No caso em apreço, consta do acórdão regional que o último trabalho prestado pelo Reclamante ocorreu em 01/07/2010 e que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 22/07/2011. Portanto, dentro do biênio previsto nos arts. , XXIX, da CF/88 e 11 da CLT, razão pela qual não se divisa violação dos referidos dispositivos constitucional e legal. III. Recurso de revista de que não se conhece.

3. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADAS DE 11 HORAS. PAGAMENTO DA JORNADA SEGUINTE COMO LABOR EXTRAORDINÁRIO. ISONOMIA COM TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO INTERVALO MEDIANTE NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO INSTRUMENTO NORMATIVO. MATÉRIA FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional decidiu que, "naquilo em que não haja incompatibilidade, aplicam-se aos avulsos, as mesmas garantias dos demais trabalhadores, aí compreendendo-se o direito ao intervalo interjornada", de maneira que, uma vez desrespeitado tal intervalo, o labor praticado em sequência deve ser retribuído com o acréscimo de 50%. Ressaltou que "dúvidas, portanto, não existem acerca de a norma constitucional ter assegurado aos trabalhadores avulsos a percepção de horas extraordinárias, consoante disposto no inciso XVI, do seu art. 7º, não se podendo compreender pudesse a lei 8.630/93 ou Convenção Coletiva, dispor de modo diverso". II. A Constituição da República determinou o pagamento de adicional de no mínimo 50%, nas oportunidades em que o trabalhador excede sua jornada normal, bem como a isonomia entre trabalhador com vínculo empregatício e trabalhador avulso. Assim, a condenação do Reclamado ao pagamento de horas extras não viola, mas sim, está de acordo com os referidos dispositivos constitucionais. III. Não se divisa violação do art. 29 da Lei nº 8.630/1993, porquanto, muito embora referido dispositivo legal determine a observância das normas coletivas da categoria, é certo que a negociação coletiva deve respeitar as regras legais de segurança e higiene do trabalho, de maneira que não podem obstar o pagamento do adicional de horas extras. Inclusive, esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que é devido ao trabalhador portuário avulso o direito às horas extras, independentemente de serem prestadas para um ou diversos operadores portuários, porquanto é do órgão gestor de mão de obra a responsabilidade pela escolha dos trabalhadores que prestarão serviços aos operadores portuários. Dessarte, se o trabalhador avulso extrapola o limite de sua jornada, devido o pagamento de horas extras. IV. Noutro giro, o Reclamado sustenta que existe norma coletiva em que se previu a possibilidade de redução do intervalo interjornada, de maneira que não é devido o pagamento, como extra, do trabalho prestado após o intervalo suprimido. Todavia, não consta do acórdão regional se havia norma coletiva em que se autorizou a redução do intervalo entre as jornadas, tampouco quais eram as circunstâncias excepcionais necessárias para se reduzir o período de 11 horas de descanso. Portanto, a reforma do acórdão regional nos termos em que pretendidos pelo Recorrente demanda o reexame de matéria fático-probatória, hipótese vedada nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST. V. Recurso de revista de que não se conhece.

4. HORAS EXTRAS. JULGAMENTO NOS LIMITES DO PEDIDO. CONTRIBUIÇÕES FISCAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO.

I. Inviável o processamento do recurso de revista quanto aos tópicos em destaque, porquanto o Tribunal Regional não emitiu tese acerca dos limites em que proposta a reclamação trabalhista, tampouco em relação às contribuições fiscais sobre o valor da condenação. Ausente o prequestionamento de que trata a Súmula nº 297 do TST, não há como se conhecer do recurso de revista. II. Recurso de revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-906-90.2011.5.01.0053, em que é Agravante e Recorrido PAULO AVELAR DE SOUZA e Agravado e Recorrente ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DOS PORTOS ORGANIZADOS DO RIO DE JANEIRO, SEPETIBA, FORNO E NITERÓI - OGMO/RJ.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelo Reclamante e pelo Reclamado (acórdão de fls. 355/363).

O Reclamado opôs embargos de declaração, a que foi dado provimento, para "que passe a constar do dispositivo do acórdão o provimento parcial do recurso do Reclamado e declarar prescritas as parcelas anteriores a 22/7/2006 e, ainda, para não conhecer do seu recurso no tópico referente ao juros de mora e correção monetária" (acórdãos de fls. 383/387 e 397/398).

O Reclamante interpôs recurso de revista (fls. 401/403), cujo seguimento foi denegado em origem (decisão de fls. 469/472), o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento (fls. 486/498).

O Reclamado também interpôs recurso de revista (fls. 405/440). A insurgência foi admitida quanto ao tema "Outras relações de trabalho. Trabalhador avulso. Duração do trabalho. Horas extras", por divergência jurisprudencial (decisão de fls. 469/472).

O Reclamado apresentou contraminuta (fls. 503/518) ao agravo de instrumento e contrarrazões (fls. 521/535) ao recurso de revista interposto pelo Reclamante.

O Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 475/480) ao recurso de revista interposto pelo Reclamado.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

2. MÉRITO

A decisão denegatória está assim fundamentada:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Outras Relações de Trabalho / Trabalhador Avulso.

Duração do Trabalho / Divisor.

Alegação (ões):

- violação ao (s) artigo (s) , XIV, XXXIV da Constituição federal.

- conflito jurisprudencial.

Em relação ao tema acima, a análise do acórdão recorrido não permite verificar as alegadas afrontas aos dispositivos constitucionais apontados, haja vista o registro, in verbis:

"Sustenta o Recorrente que faz jus ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 6ª diária, porém sem a aplicação do divisor 220. Não lhe assiste razão.

Com bem ressaltou a sentença, não há previsão em lei ou norma coletiva que determine a jornada de seis horas diárias, em que pese cada turno de trabalho durar seis horas."

Por outro lado, o aresto transcrito para o confronto de teses revela-se inespecífico, porque o acórdão recorrido não discorre a respeito do turno ininterrupto de trabalho, pelo que não se enquadra nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 469/470).

O agravo de instrumento não merece provimento, pelas seguintes razões:

2.1. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA TEXTO EXPRESSO DE LEI. COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL PARA NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO DE REVISTA. ANÁLISE DE PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O Reclamante alega que, ao denegar seguimento a seu recurso de revista a partir da análise dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade, a Autoridade Regional avançou no exame do mérito do apelo e, com isso, usurpou competência desta Corte Superior (fl. 490).

A alegação em apreço não merece acolhida.

Isso porque o art. 896, § 1º, da CLT estabelece a competência dos Presidentes dos Tribunais Regionais para, em decisão fundamentada, denegarem seguimento a recurso de revista que não preencha os pressupostos de admissibilidade, sejam eles extrínsecos ou intrínsecos.

Assim, ao proceder ao cotejo entre a decisão recorrida e os argumentos recursais, a fim de verificar a existência ou não dos pressupostos do recurso de revista (violação de dispositivo de lei ou dissenso jurisprudencial, art. 896 da CLT), a Autoridade Regional apenas cumpriu com a atribuição a que se refere o art. 896, § 1º, da CLT, sem que disso decorra exame do mérito do recurso ou usurpação de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Por outro lado, o entendimento que se consolidou nesta Turma é de que a alegação de incompetência da Autoridade Regional para denegar seguimento a recurso de revista a partir da análise dos seus pressupostos intrínsecos configura litigância de má-fé, nos termos dos incisos I e VII do art. 80 do CPC/2015 (atual redação do art. 17, I e VII, do CPC/73), que trata da pretensão contrária a texto expresso de lei (na hipótese, do art. 896, § 1º, da CLT) e de recurso com intuito manifestamente protelatório, respectivamente.

Nesse sentido, o seguinte e ilustrativo julgado:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS REGIONAIS PARA DENEGAR SEGUIMENTO A RECURSO DE REVISTA COM BASE NO MÉRITO DA DECISÃO RECORRIDA. PREVISÃO EM TEXTO DE LEI. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA. Nos termos do artigo 896, § 1.º, da CLT, os Tribunais Regionais do Trabalho possuem competência para negar ou dar seguimento ao Recurso de Revista, fundamentando a decisão, cabendo-lhes o exame tanto dos pressupostos extrínsecos como intrínsecos de admissibilidade. Assevere-se, ademais, que o juízo prévio realizado pelo Tribunal não traz nenhum prejuízo à parte, visto que a admissibilidade do Recurso está sujeita a duplo exame. Traçadas tais premissas, o entendimento que se consolidou nesta Turma é de que a alegação de incompetência dos Tribunais Regionais do Trabalho para denegar seguimento ao Recurso de Revista com base no mérito da decisão recorrida configura litigância de má-fé, nos termos dos incisos I e VII do artigo 80 do CPC/2015 (atual redação dos artigos 17, I e VII, do CPC/73), que tratam da pretensão contrária a texto expresso de lei e de recurso com intuito manifestamente protelatório, respectivamente. Agravo de Instrumento conhecido e não provido, com cominação de multa por litigância de má-fé" (AIRR-1000294-72.2016.5.02.0461, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 02/05/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2018).

Assim sendo, nego provimento ao agravo de instrumento e, considerando-o manifestamente protelatório, declaro a parte ora Agravante como litigante de má-fé, para, em consequência, condenar o Reclamante ao pagamento da multa ora arbitrada em 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, em favor do Reclamado (Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário dos Portos Organizados do Rio de Janeiro, Sepetiba, Forno e Niterói - OGMO/RJ), com fundamento nos arts. 80, I e VII, c/c 81, caput, do CPC/2015.

2.2. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO

O Reclamante insiste no processamento do recurso de revista, renovando alegação de violação do art. , XIV, XVI e XXXIV, da CF/88.

Em síntese, afirma que "trabalha em escala de rodízio, cumprindo a carga horária de 6 horas de serviço", razão pela qual entende que deve ser considerado como jornada extraordinária o tempo laborado após a sexta hora de trabalho (fl. 492).

Defende também que "o desrespeito ao intervalo entrejornada leva o agravante a fazer jus ao recebimento dos valores previstos no artigo 7º inciso XVI da Constituição Federal, todas as vezes em que se engaja em horário extraordinário" (fl. 494).

De início, cabe registrar que o Reclamante aponta violação do art. 9º da Lei nº 9.718/1998, contudo esse dispositivo legal não foi indicado nas razões do recurso de revista. Portanto, não será examinado, por se tratar de inovação recursal.

Consta do acórdão recorrido:

"MÉRITO DO RECURSO DO RECLAMANTE

Sustenta o Recorrente que faz jus ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 6ª diária, porém sem a aplicação do divisor 220.

Não lhe assiste razão.

Com bem ressaltou a sentença, não há previsão em lei ou norma coletiva que determine a jornada de seis horas diárias, em que pese cada turno de trabalho durar seis horas.

Nego provimento" (fl. 363).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que "não há previsão em lei ou norma coletiva que determine a jornada de seis horas diárias, em que pese cada turno de trabalho durar seis horas".

Não se divisa violação do art. , XIV, da CF/88, porquanto não consta do acórdão regional que o Reclamante estava sujeito à jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Reformar o acórdão nos termos pretendidos pelo Reclamante demandaria o revolvimento de fatos e provas, hipótese vedada nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Inviável o processamento do recurso de revista por indicação de ofensa ao art. , XVI e XXXIV, da Constituição da República, porquanto referidos dispositivos legais não tratam do tema em apreço (pagamento de horas extras a partir da 6ª hora diária de trabalho).

Nego provimento ao agravo de instrumento.

2.3. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL

A parte Agravante insiste no processamento do seu recurso de revista, renovando alegação de divergência jurisprudencial.

Em seu recurso de revista, o Reclamante alega que "faz jus ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 6ª hora diária e da 36ª semanal, não devendo ser aplicado no caso em tela o divisor 220, conforme fundamentou o juízo a quo" (fl. 403). Busca o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial e transcreve ementa de decisão proferida pelo TRT da 4ª Região no processo nº 94-54.2011.5.04.0121.

Todavia, em seu agravo de instrumento, o Reclamante insiste no processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, mas apresenta outros acórdãos, distintos daquele transcrito no recurso de revista, um proveniente do TRT da 2ª Região e outro da 3ª Região.

Logo, é inviável a análise dos paradigmas colacionados no agravo de instrumento, por se tratar de inovação recursal.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Reclamado argui nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional e aponta violação dos arts. , II, XXXV e LV, e 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458, I e II, e 460 do CPC/1973.

Para tanto, sustenta que o Tribunal Regional não se manifestou acerca de seis tópicos suscitados nos embargos de declaração e no recurso ordinário.

Em primeiro lugar, afirma que a Corte de origem condenou o Reclamado ao pagamento de horas extras com base no art. 8º da Lei nº 9.719/1998 e nas normas coletivas da categoria, mas que referidos preceitos legais e normativos "em momento algum determinam ou estabelecem o pagamento de horas extras ao trabalhador portuário avulso, mesmo que na eventualidade de não usufruírem de intervalo de 11 horas entre dois turnos de trabalho, não havendo portanto qualquer dispositivo legal que determine o pagamento de horas extras ao reclamante" (fl. 415).

Em seguida, aduz que "o v. acórdão nada mencionou quanto às teses de defesa e recursais de que o recorrido poderia trabalhar num primeiro turno para um Operador Portuário e num segundo para outro e, portanto, este 2º Operador portuário estaria usando a força de trabalho do Reclamante pela primeira vez", o que afastaria a necessidade de pagamento, como extra, da segunda pegada (fl. 416). Sustenta que a "decisão é omissa a respeito, não determinando quem seria o responsável pelo pagamento e de que forma este se daria, já que a hora trabalhada já foi quitada" (fl. 416).

Noutro passo, argumenta que a Corte Regional não se manifestou a respeito do pagamento apenas do adicional de horas extras, "uma vez que as horas trabalhadas já foram pagas" (fl. 417).

Em quarto lugar, aduz que o Tribunal de origem não se manifestou quanto à alegação de que cada prestação de trabalho caracteriza um contrato independente, razão pela "a prescrição extintiva começa a fluir a partir do término de cada trabalho/contrato realizado" (fl. 417). Ademais, sustenta que "o acórdão do regional deixou em aberto e ilimitada a condenação aos trabalhos prestados ao mesmo operador portuário/tomador de serviço em turnos consecutivos, motivo pelo qual requer seja dado provimento ao presente nesta parte, posto que tal declaração poderá ter implicação nos cálculos da condenação" (fl. 418).

Em seguida, sustenta que o Tribunal Regional determinou o reflexo das horas extras nas férias com 1/3, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado e adicional noturno, mas que "o Reclamante não recebe tais rubricas, como se observa de suas fichas financeiras acostadas com a defesa, razão pela qual não poderia haver qualquer condenação envolvendo as mesmas" (fl. 418).

Por fim, alega que a Corte Regional "não se manifestou especificamente quanto à natureza jurídica das parcelas deferidas, como determina o artigo 832, § 3º, da CLT, bem como se há incidência ou não de contribuições previdenciárias e fiscais de forma clara e sobre quais rubricas efetivamente" (fl. 418).

De início, cabe registrar que, nos termos da Súmula nº 459 do TST, "o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988". Dessa forma, inviável o processamento do recurso de revista por indicação de violação dos arts. , II, XXXV e LV, da CF/88 e 460 do CPC/1973.

Quanto à alegação de que o Tribunal Regional não se manifestou acerca da ausência de fundamentação legal para a condenação ao pagamento de horas extras, não há nulidade a ser declarada.

Ao manter a condenação do Reclamado ao pagamento das horas extras, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"DAS HORAS EXTRAS

Sustenta o Reclamante na petição inicial que por várias vezes participou de duas escalas de trabalho no mesmo dia, sem usufruir do intervalo de 11 horas.

O Reclamado, por seu turno, sustenta ser indevido o pagamento de horas extras ante a inexistência de vínculo empregatício e face a voluntariedade do trabalhador pois quando o trabalhador se oferece para mais de um trabalho sem observar o intervalo, é remunerado conforme a Convenção Coletiva. Sustenta ainda ser indevido o pagamento do intervalo de 15 minutos, porquanto há expressa redação legal prevista no art. 57 da CLT e porque o Autor usufruiu de intervalo superior.

Sem razão o recorrente.

Embora não veja, diferentemente de outras vozes por certo mais abalizadas, o enunciado pelo artigo , XXIX, da Constituição Federal como igualdade plena, linear, entre trabalhadores urbanos e avulsos -- porque mesmo entre os trabalhadores urbanos e entre estes e os rurais, pelas características peculiares de trabalho, a própria legislação cria diferenças pontuais -- vislumbro da norma constitucional o comando isonômico no sentido da não discriminação, de modo que, naquilo em que não haja incompatibilidade, aplicam-se aos avulsos, as mesmas garantias dos demais trabalhadores, aí compreendendo-se o direito ao intervalo interjornada -- talvez até com muito maior propriedade, dado o caráter de exigência física de suas atividades.

E a compatibilidade do intervalo interjornada com a atividade do trabalhador avulso foi sufragada pela interpretação do legislador infraconstitucional, quando prescreve no artigo 8º da Lei nº 9.719/98 tal norma de proteção do trabalho portuário.

Dúvidas, portanto, não existem acerca de a norma constitucional ter assegurado ao trabalhadores avulsos a percepção de horas extraordinárias, consoante disposto no inciso XVI, do seu art. 7º, não se podendo compreender pudesse a lei 8.630/93 ou Convenção Coletiva, dispor de modo diverso.

Assentadas tais premissas, verifica-se dos documentos de fis. 167/254 a inobservância dos intervalos obrigatórios e que revelam habitualidade e não excepcionalidade. E mesmo que se revelasse a excepcionalidade, isso autorizaria apenas a não concessão do descanso interjornadas, mas não a falta de pagamento do trabalho realizado em tais circunstâncias.

Nego provimento" (fls. 361/363).

Como se observa, o Tribunal Regional manifestou-se expressamente no sentido de que a condenação ao pagamento de horas extras ao trabalhador avulso tem fundamento na Constituição da República (art. 7º, XVI) e na legislação infraconstitucional (art. 8º da Lei nº 9.719/1998), razão pela qual a decisão recorrida está devidamente fundamentada.

Na realidade, ao afirmar que a condenação ao pagamento de horas extras carece de amparo legal, o Reclamado demonstra apenas seu inconformismo com a decisão regional. Contudo, a discordância quanto à decisão proferida, a má apreciação das provas ou a adoção de posicionamento contrário aos interesses da parte não são causa de nulidade processual.

No tocante ao argumento de que a Corte Regional não se pronunciou quanto à existência de trabalho em sobrejornada na hipótese em que o empregado realiza serviços para dois operadores portuários diferentes, não há nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional.

É verdade que a Corte Regional não emitiu tese quanto a esse argumento do Reclamado. Contudo, não se verifica nulidade processual, tampouco violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da CF/88.

Nos termos da Súmula nº 297, III, do TST, "considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

Logo, o silêncio da Corte Regional a respeito da questão jurídica apontada pela Reclamada (necessidade de pagamento como extra do trabalho prestado em segunda pegada) não lhe causou prejuízo, o que afasta a possibilidade de declaração de nulidade processual (art. 794 da CLT).

É que a matéria poderá ser conhecida e analisada pelo TST, como se houvesse sido examinada pela Corte Regional, ante o prequestionamento ficto provocado pela oposição de embargos declaratórios.

Relativamente ao argumento de que não houve manifestação sobre o pagamento apenas do adicional de horas extras, não se divisa violação dos arts. 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC/1973.

Isso porque o Tribunal Regional se manifestou expressamente no sentido de que não cabe o pagamento apenas do adicional de horas extras. Entendeu que, "as horas extras deferidas não foram reconhecidas pelo Reclamado, logo não foram pagas e, sendo assim, não há que sé falar na incidência apenas do adicional de 50%".

Portanto, a decisão está devidamente fundamentada, razão pela qual não há falar em nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional.

Quanto à alegação de que não houve pronunciamento acerca do termo inicial para contagem do prazo prescricional, inviável o processamento do recurso de revista por nulidade processual.

Acerca da prescrição, consta expressamente do acórdão:

"DA PRESCRIÇÃO

Alega o recorrente que deve ser aplicada a prescrição bienal estabelecida no art. , XXIX, da CRFB/88, por se tratar de trabalhador avulso, eis que inexiste vínculo empregatício, pelo que a prescrição deve ser contada a partir do fato ou trabalho realizado.

Em relação ao avulso, a prescrição bienal começa a partir do término do trabalho realizado. Aliás, esse é o entendimento consubstanciado na OJ 384 da SBDI-1, in verbis:

'TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º XXIX, da CRFB/88 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.'

A ação foi proposta em 22/07/2011 e o último trabalho noticiado foi em 01/07/2010 (fls. 254). Assim, declaro a prescrição das parcelas postuladas anteriores a 22/07/2005.

Assim sendo, acolho para declarar a prescrição das parcelas anteriores a 22/07/2005" (fl. 359).

Dessa decisão, o Reclamado opôs embargos de declaração, a que foi dado provimento para sanar erro material, nos seguintes termos:

"Sustenta a Embargante a existência de contradição no que concerne à fixação do marco prescricional.

Assiste-lhe razão.

Na verdade houve flagrante erro material na contagem do prazo prescricional, uma vez que ajuizada a ação em 22/07/2011, o marco prescricional quinquenal é 22/07/2006 e não 22/07/2005 como fixado no acórdão.

Isto posto, acolho os embargos, para retificar erro material ocorrido no que concerne à fixação da prescrição, para declarar prescritas as parcelas anteriores a 22/07/2006, na forma da fundamentação supra, que passa a fazer parte do acórdão embargado" (fl. 398).

Extrai-se do acórdão regional que a Corte de origem entendeu que a prescrição bienal não se aplica ao caso, uma vez que "a ação foi proposta em 22/07/2011 e o último trabalho noticiado foi em 01/07/2010", ou seja, dentro do prazo de dois anos contados do último serviço prestado. Decidiu aplicar o prazo de cinco anos, "uma vez que ajuizada a ação em 22/07/2011, o marco prescricional quinquenal é 22/07/2006".

Portanto, houve manifestação expressa quanto à matéria, razão pela qual não se divisa violação dos arts. 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC/1973.

Ademais, o Reclamado sustenta que o Tribunal Regional não se manifestou acerca do argumento de que a decisão não é certa nem determinada, o que pode trazer diferenças no cálculo da condenação (fl. 418).

Contudo, não se constata a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional quanto ao exame da matéria que constituiu a insurgência das partes, tampouco ofensa aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da Constituição Federal.

O pedido de emissão de tese explícita sobre determinado tema tem como pressuposto a existência de omissão no julgado. A omissão só se caracteriza pelo silêncio do julgador acerca da matéria que tenha sido abordada no recurso ou nas contrarrazões.

No caso dos autos, as questões apontadas pelo Reclamado não foram abordadas em seu recurso ordinário (fls. 313/335), tampouco nos embargos de declaração por ele opostos (fls. 367/363 e 391/392). Logo, o silêncio da Corte Regional a respeito da matéria não caracterizou omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional.

Pelo mesmo motivo, não há nulidade processual a ser reconhecida no tocante à alegação de que o Tribunal Regional não se manifestou acerca da condenação ao pagamento dos reflexos de horas extras e quanto à natureza jurídica das parcelas deferidas com a consequente necessidade (ou não) de se recolher as contribuições previdenciárias respectivas, porquanto tal questão não foi suscitada nos embargos de declaração opostos pelo Reclamado.

Embora sustente que o acórdão regional é nulo por não terem sido examinadas todas as questões suscitadas no recurso ordinário, o Reclamado não opôs embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão porventura existente no referido julgado. Logo, não tendo sido o Tribunal instado a se manifestar sobre possível omissão, não há como configurar negativa de prestação jurisdicional, estando preclusa a matéria.

Incólumes os arts. 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 458 do CPC/1973, inviável o processamento do recurso de revista.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.2. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DESCREDENCIAMENTO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA

O Reclamado pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. , XXIX, da CF/88, 57, 58 e 59 da CLT e 20, 22 e 29 da Lei nº 8.630/1993, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST e por divergência jurisprudencial.

Argumenta que, "como não há vínculo perdurando no tempo, a prescrição é contada de cada trabalho realizado para os diferentes Operadores Portuários, pois a cada trabalho/prestação se inicia e se exaure uma nova relação de trabalho, repetidamente, na medida em que se habilita para atendimentos, devendo, assim, ser declarados prescritos eventuais direitos oriundos de contratações anteriores ao biênio do ajuizamento da presente ação" (fl. 408).

"DA PRESCRIÇÃO

Alega o recorrente que deve ser aplicada a prescrição bienal estabelecida no art. , XXIX, da CRFB/88, por se tratar de trabalhador avulso, eis que inexiste vínculo empregatício, pelo que a prescrição deve ser contada a partir do fato ou trabalho realizado.

Em relação ao avulso, a prescrição bien...