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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
DEJT 10/05/2019
Julgamento
8 de Maio de 2019
Relator
Emmanoel Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_9039020175110007_69751.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

5ª Turma

EMP/anp

RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.

Ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica segundo a qual "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. Por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova. Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial. Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao artigo 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante. Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-903-90.2017.5.11.0007, em que é Recorrente ESTADO DO AMAZONAS e são Recorridos FRANCEANY LOBATO CAMPOS e D DE AZEVEDO FLORES - ME.

O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, na fração de interesse, negou provimento ao recurso ordinário do 2º reclamado.

O 2º reclamado interpôs recurso de revista, com base no artigo 896 da CLT.

Do despacho proferido pelo Tribunal Regional dando seguimento ao recurso de revista, foram apresentadas razões de contrariedade.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.

QUESTÕES PRELIMINARES.

Tendo em vista a viabilidade do recurso da parte, no mérito, as questões preliminares levantadas no articulado recursal deixarão de ser examinadas, com base no permissivo contido no artigo 282, § 2º, do CPC.

Não conheço.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.

O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos seguintes termos:

Da responsabilidade subsidiária

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratante como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Na manifestação do Parquet Laboral, em outro feito semelhante a este, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho CIRLENE LUIZA ZIMMERMANN bem expôs que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que o Estado do Amazonas esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou à reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.

Por isso, compete ao Ente Público comprovar o dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Por outro lado, compulsando os autos eletrônicos do Recurso Extraordinário nº 760.931, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, em 26 de abril de 2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão respectivo, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ora, a citada tese, mesmo que a partir da leitura sistemática dos votos que conduziram o julgamento no STF, não é capaz de infirmar os fundamentos do v. Acórdão embargado. Não se divisa incompatibilidade entre os julgados, pois a douta Primeira Turma deste Regional, como já assinalado, firmou como razão de decidir, in casu, a falta de prova, pelo ente Público, de que se desincumbiu de seu dever legal de fiscalização.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário. E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, inclusive FGTS + 40%, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI).

Além disso, no presente caso, entendo indevida a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, visto que a rescisão do contrato de trabalho foi declarado judicialmente, não podendo falar-se, portanto, em atraso do pagamento das verbas rescisórias. Isto posto, retiro da condenação o valor deferido a esse título.

O 2º reclamado alega que o recurso de revista preencheu todos os requisitos insculpidos no artigo 896 da CLT, razão pela qual requer ser regular processamento. No mérito, a parte insiste que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados na minuta de agravo, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

À análise.

A questão em exame diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, não representa o afastamento da responsabilidade civil do Estado em toda e qualquer hipótese, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de prova da culpa do ente público, tal e qual já havia sido decidido pela mesma Corte por ocasião do julgamento da ADC nº 16, e reafirmado por meio das diversas manifestações de voto que construíram as razões de decidir do precedente de repercussão geral em comento.

Nesse ponto, é de inegável clareza o voto da Ministra Cármen Lúcia, que acabou por conduzir os argumentos que levaram ao texto final da tese aprovada, em reprodução literal à locução sugerida pela i. Presidente, fls. 284-286 do acordão correspondente, in verbis:

[...]

7. Em 24.11.2010, quando este Supremo Tribunal decidiu pela procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (Dje 9.9.2011), declarando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/1993, asseverou a impossibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de terceirização, à Administração Pública tomadora dos serviços:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995" (ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, Pleno, Dje 9.9.2011).

Naquela assentada, proferi voto-vista asseverando que "a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade."

No ponto, realcei ainda que "o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão.'

[...]

8. Não desconheço, portanto, os precedentes deste Supremo Tribunal quando demonstrada a possibilidade de responsabilização subjetiva e subsidiária da Administração Pública nesses casos. (grifei)

Na sessão do dia 26/04/17 (fls. 336-345 do acordão referente ao RE 760.931), o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a tese do Tema 246, entendeu por não definir no dispositivo expresso do precedente quais hipóteses de culpa comprovada ensejariam a responsabilização da Administração Pública, convergindo no entendimento, contudo, de que a regra geral leva à ausência de responsabilidade decorrente do inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado, salvo demonstração (não presumida) de inobservância do dever legal da Administração pública em relação a tais contratos.

Tal premissa, assim, pode ser considerada como motivo determinante da decisão e, da mesma forma, como aspecto vinculante e integrante da tese jurídica aprovada, na esteira do que sinaliza a própria Corte Suprema nos julgados posteriores ao advento da Lei nº 13.105/15, tendo em vista a nova sistemática de precedentes prevista em lei, e em revisão aos posicionamentos anteriores do STF que oscilavam quanto à adoção da denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes (e.g., ADI 4.697/ DF, Rel. Min Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017 e 4.762/DF, Rel. Min. Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017).

Tecidas tais considerações sobre o precedente, conclui-se que a tese jurídica fixada é no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva (" automática ") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal de vigilância em relação aos contratos firmados com terceiros.

Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público.

Daí porque chega-se à conclusão, à luz do referido precedente, que, por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova.

Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da pretensão inicial.

Aliás, em algumas passagens das discussões dos Ministros do STF sobre aspectos processuais atinentes ao ônus da prova, ficou clara a inclinação daquela Corte no sentido de atribuir ordinariamente esse ônus ao empregado, o que se sustenta na própria natureza constitutiva da alegação de omissão culposa do ente público como substrato fático indissociável da figura jurídica da culpa in vigilando.

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou a 5ª Turma, como se pode depreender dos seguintes precedentes:

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 e 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 2. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que"Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros", concluindo, ao final, que"Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas". Ainda no curso do debate, ponderou a Excelentíssima Ministra Rosa Weber que"o ônus da prova é sempre do reclamante", exigindo-se prova robusta nessa linha. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. 3. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta demonstrada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, bem como a violação do artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 834-89.2016.5.11.0008, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 17/08/2018)

1. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O e. TRT concluiu, com base no exame da prova documental, cujo reexame é vedado nesta instância extraordinária, por força da Súmula nº 126 desta Corte, estar evidenciada a fiscalização do contrato de prestação de serviços pela segunda reclamada, Universidade de São Paulo, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Nesse contexto, ao afastar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, decidiu em perfeita harmonia com a Súmula nº 331, V, desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Os arestos transcritos no apelo não merecem exame, porquanto não constam no agravo de instrumento, tampouco no recurso de revista, configurando inovação recursal a sua invocação somente na minuta de agravo. Por fim, a questão não foi decidida pelo Regional com base nas regras de distribuição do onus probandi, mas sim na prova efetivamente produzida e valorada, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973. Agravo regimental não provido. 2. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. Em razão de provável caracterização de violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a" transferência automática "da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-1170-25.2014.5.02.0005, Relator Ministro Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 13/04/2018)

Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, contida nos artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao artigo 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a atribuição do ônus original ao reclamante.

Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Conheço, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, a consequência lógica é o seu provimento.

Dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, bem como determinar a sua exclusão do pólo passivo da demanda. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do 2º reclamado, quanto ao tema" responsabilidade subsidiária - administração pública ", por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento, para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente, bem como determinar a sua exclusão do pólo passivo da demanda. Custas inalteradas.

Brasília, 08 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-903-90.2017.5.11.0007



Firmado por assinatura digital em 08/05/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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