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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : ED-AIRR 19776820125030011 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

TST_ED-AIRR_19776820125030011_f7644.rtf
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Recorrente :TNL PCS S.A.

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Advogado :Dr. Welington Monte Carlo Carvalhaes Filho

Recorrido :CONTAX S.A.

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Advogado :Dr. Marcos Caldas Martins Chagas

Recorrido :RILDO SANTOS FELIPE

Advogado :Dr. Robson Damasceno da Rocha

GMRLP/jc/

D E S P A C H O

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão deste Tribunal que negou provimento ao agravo de instrumento em todos os seus temas e desdobramentos.

A parte recorrente suscita preliminar de repercussão geral da matéria e aponta violação aos dispositivos da Constituição da República que especifica nas razões recursais.

A Vice-Presidência deste Tribunal Superior, por despacho, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário por envolver o Tema nº 739 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Considerando que a matéria foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 11/10/2018, com fixação da tese de mérito e que o acórdão foi publicado no Diário Eletrônico de Justiça de 06/03/2019, com trânsito em julgado, passo ao exame de admissibilidade do recurso sobrestado.

É o relatório.

Decido.

Consta do acórdão recorrido:

I - AGRAVOS DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS COMUNS.

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. "CALL CENTER". INSERÇÃO NA ATIVIDADE-FIM EMPRESARIAL. RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO.

A Eg. Corte Regional negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelas rés, mantendo a sentença pela qual considerada ilícita a terceirização e reconhecida a formação do vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, TNL PCS S.A.

Eis os fundamentos do acórdão (fls. 357/360-v):

"APLICABILIDADE DO ART. 94, II, DA LEI 9472/97. DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO STF

As Reclamadas defendem a aplicabilidade da Lei 9472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) face à decisão liminar proferida pelo STF que suspendeu os efeitos do Acórdão proferido em Recurso de Revista que a afastava a aplicação da referida Lei. A TNL aponta a violação à Súmula Vinculante nº 10.

Cumpre transcrever r. Decisão do STF que considerou constitucional a Súmula 331 do c. TST, não obstante a vigência da Súmula Vinculante nº 10 do STF:

"O pedido tem como causa de pedir alegação de ofensa à súmula vinculante nº 10, do seguinte teor: `Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte-.

É que a redação atual do item IV do Enunciado nº 331 do TST resultou do julgamento, por votação unânime do pleno daquele tribunal, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TSTIUJRR297.751/96, em sessão de

11/09/2000.

Além disso, ainda que assim não fosse, o referido acórdão do pleno do TST e o item IV do Enunciado nº 331 daquele tribunal foram publicados em data anterior à vigência do enunciado da súmula vinculante nº 10 (DJe de 27/6/2008). É velha e aturada a jurisprudência desta Corte sobre a inadmissibilidade de reclamação, quando a decisão impugnada seja anterior a pronúncia do Supremo Tribunal Federal, revestida de eficácia vinculante (RclAgRQO nº 1.480, DJ de 08.06.2001; Rcl nº 1.114, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19.03.2002; Rcl nº 2.834MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 06.10.2004; Rcl nº 2.716, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 06.12.2004).

3. Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com fundamento nos arts. 21, § 1º, do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal e 267, VI do Código de Processo Civil."(STF, Rcl 6969/SP, Ministro Cezar Peluso, DJe divulgado em 21/11/2008).

Assim, não há fundamento para a aplicação da Súmula Vinculante nº. 10 do STF, mesmo porque, nos termos em que a Decisão do STF foi proferida, a aplicação da Súmula 331 do TST foi mantida, o que não favorece a tese defendida pelas Recorrentes.

No que se refere à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamação STF n º 10.132, o referido entendimento em nada altera a r. Decisão proferida em Primeiro Grau, até que o Supremo Tribunal Federal venha a emitir sua r. Decisão sobre o mérito da reclamação que a ensejou.

Nada a prover.

TERCEIRIZAÇÃO - VÍNCULO DE EMPREGO ANOTAÇÃO DE CTPS - CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA

Não se conformam as Reclamadas com o reconhecimento do vínculo de emprego do Reclamante diretamente com a 2ª Reclamada, TNL, tomadora de serviços. Alegam que a terceirização é lícita, não existindo fraude na contratação. Invocam o disposto no artigo 94, II, da Lei nº. 9.472/97 e artigo 60, § 1º, da mesma lei (Lei Geral de Telecomunicações).

A 1ª Reclamada, Contax, argumenta que a declaração de ilicitude da terceirização viola o disposto no artigo , IV da CF. Afirma que prima pelo atendimento dos direitos dos seus empregados, atendendo sua função social. Aponta violação ao artigo , II da CF e ao disposto nas Leis 9.742/97 e 8.987/95. Alega que o Reclamante não laborava em atividade fim da 2ª Reclamada, não estando presentes os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º, da CLT, além de não existir qualquer tipo de subordinação entre o Autor e a 2ª Ré.

A 2ª Reclamada, TNL, aduz que não restou comprovado ter sido beneficiária dos serviços prestados pelo Autor, tampouco a exclusividade alegada. Aponta violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, e 350 do CPC, artigo , LIV e 93, IX da CF/88. Requer a aplicabilidade da LGT, sustenta que o telemarketing não se enquadra na atividade-fim da Recorrente.

Sem razão, contudo.

Cumpre esclarecer que, na causa de pedir de f. 02, o Reclamante relatou que, apesar de ter sido contratado pela 1ª Reclamada - Contax S.A, prestou serviços exclusivamente em favor da 2ª Reclamada - TNL, realizando atendimento a clientes da OiTV. Informação confirmada na audiência (f. 62), inclusive pelo preposto da 1ª Ré.

É cediço que a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, itens I e III, do TST.

O serviço de atendimento telefônico (call center) é necessário à consecução do próprio objeto social da Recorrente TNL o qual envolve a implantação, a disponibilização e a comercialização dos serviços de telecomunicação.

Logo, o atendimento ao consumidor/cliente, através de call center, é uma atividade rotineira (não-eventual), integrada ao núcleo de atividades empresariais do tomador de serviços.

Dessa forma, não se concebe que uma empresa prestadora de serviços de telefonia não disponha de um serviço de atendimento aos seus clientes.

Cumpre registrar que o fato de as provas coligidas aos autos não demonstrarem a sujeição direta do Reclamante às diretrizes da empresa TNL não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com ela. A subordinação, neste caso, se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade-fim do tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou seja, a subordinação revela-se do ponto de vista estrutural.

Neste sentido é o entendimento do colendo TST, expressado no voto do Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:

"O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o contrato de trabalho. A

subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego, exatamente como na hipótese vertente". (Processo nº TSTRR1564/20070070300.2 / 3ª Turma DEJT 27/11/2009)

A Lei n. 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, em seu artigo 60, define o serviço de telecomunicações como sendo o conjunto de atividades que possibilita a sua oferta de telecomunicação, não trazendo qualquer rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionárias deste serviço.

Neste diapasão, o serviço de call center, na interpretação da referida Lei, não pode ser considerado como atividade acessória às atividades de exploração de telecomunicação, a que faz alusão os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, porquanto essencial ao empreendimento da Recorrente TNL, circunstância que desautoriza a prática de terceirização.

Da mesma forma, o § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95 autoriza as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio (respeitados os limites da Súmula nº 331, III, do TST), não se enquadrando em tal categoria o serviço de call center, eis que, como já mencionado, é atividade crucial para o funcionamento da empresa.

Na mesma linha de entendimento, trago à baila recentes julgamentos proferidos pelo c. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA DE TELEFONIA. ATENDENTE DE CALL CENTER. ATIVIDADE FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. A contratação de

trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)(Súmula n.º 331, I, desta Corte superior). No caso concreto, as atividades desenvolvidas pela reclamante revelavam-se essenciais à consecução do objeto social da contratante, relacionado com a implantação e disponibilização do serviço de telefonia móvel à população. Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido."(Processo: RR 15100006.2008.5.03.0019 Data de Julgamento: 02/06/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Divulgação: DEJT

11/06/2010)

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. A existência de terceirização de atividade fim da empresa concessionária por meio da execução de serviços de call center, os quais são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia móvel, demonstram a ilicitude da terceirização. Segundo se infere da delimitação do Tribunal a quo, a atividade contratada pela primeira reclamada e desempenhada pela autora está diretamente ligada à atividade fim da empresa tomadora de serviços, o que caracteriza a terceirização ilícita. Dessa forma, como a decisão recorrida está em perfeita sintonia com o inciso I da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, inviabiliza-se o conhecimento do recurso de revista, nos termos do parágrafo 4º do artigo 896 da CLT. Não conhecido. (...)". (Processo: RR 8850046.2008.5.03.0004 Data de Julgamento: 26/05/2010, Relator Ministro:

Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/06/2010)

Portanto, imperioso concluir que a autorização legal de a concessionária contratar com terceiros para realização de atividades inerentes ao serviço não afasta a possibilidade de o Judiciário trabalhista analisar casos de fraude a direitos dos trabalhadores envolvidos na operação, nos termos previstos no art. 9º da CLT e Súmula 331/TST, sendo exatamente o que ocorreu na hipótese em exame.

In casu, a contratação por empresas prestadoras de serviços têm como única finalidade a redução dos custos da mão-de-obra, sendo manifesta a fraude à legislação trabalhista (artigo 9º da CLT). E comprovada a fraude por ambas as Recorrentes, incide a responsabilidade solidária, por força do citado artigo bem como do art. 942, do CC.

Por todo o exposto não há que se falar em ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I, 350 do CPC.

Nesse contexto, é devido o reconhecimento de vínculo empregatício com a 2ª Reclamada.

Diante da ilicitude da terceirização perpetrada e do reconhecimento do vínculo empregatício do Reclamante diretamente com a TNL, é mero corolário a condenação da retificação da anotação da carteira de trabalho do Autor fazendo constar a TNL como sua real empregadora.

Desprovejo".

As reclamadas sustentam a regularidade da terceirização, nos termos da legislação própria que autoriza tal modalidade de contratação. Afirmam a ausência dos requisitos para caracterização do vínculo empregatício mantido pelo TRT e que seus empregados não estão diretamente subordinados à segunda ré. Indicam ofensa aos arts. , IV, , II, , XXVI, 21, XI, 97, 170 e 175 da Carta Magna, 2º e 3º da CLT, 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 e 60, parágrafo único, 61, § 1º, 94, II, e 117, II, da Lei nº 9.472/97, além de contrariedade à Súmula 331, III, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Apresentam divergência jurisprudencial.

Pontue-se, de início, que, a teor do art. 896, § 6º, da CLT, despicienda é a indicação de afronta a preceito de lei federal e a apresentação de divergência jurisprudencial, quando, nas decisões apreciadas sob o rito sumaríssimo, o recurso de revista está limitado à contrariedade à súmula do TST e à ofensa à Carta Magna.

É fato incontroverso que o reclamante foi contratada pela primeira ré para prestar serviços em "call center", junto à segunda reclamada.

Em bom momento, firme nos mais relevantes dogmas do Direito do Trabalho, esta Corte editou a Súmula 331, assim redigida:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

O verbete veda a "contratação de trabalhadores por empresa interposta", "formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços", ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (itens I e III). Delimita, como resta evidente, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim.

A terceirização gera, diversamente do modelo tradicional, relacionamento no qual envolvidos trabalhador e duas empresas, uma delas a arregimentar a mão de obra, que põe a serviço da outra. Trata-se de ambiente de grande repercussão para os princípios regentes do Direito do Trabalho, podendo, não raro, fazer nada de toda a construção que erigiu esse ramo jurídico.

Efetivamente, a entender-se pela absoluta liberdade de terceirização, breve seria extenso o número de empresas sem empregados, desprotegidos então das garantias que o sistema sindical e de categorias lhes proporciona.

Não parece difícil extremar atividade-fim de atividade-meio, sendo esta de possível assimilação a bom número de empreendimentos, enquanto aquela guarda visceral liame com o objetivo empresarial em concreto.

Tem-se debruçado o Tribunal Superior do Trabalho, reiteradamente, sobre a compreensão que merecem o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, e o art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, conquanto, à primeira e apressada leitura, possam oferecer a ilusória aparência de ampla franquia para a absoluta e ilimitada terceirização nos seus campos de regência.

O art. 25 da Lei nº 8.987/95 tem a seguinte redação:

"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido".

Já o art. 94 da Lei nº 9.472/97 tem estas feições:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei".

Direito não é gota, ensinava Pontes de Miranda. Com efeito, o ordenamento jurídico há de ser compreendido em seu conjunto, posta em foco a pluralidade de situações que o convívio social gera em todas as suas cada vez mais extensas faces. Daí a necessidade de interpretação e do manejo de técnicas específicas capazes de autorizar a ponderação entre valores que partem da matriz constitucional para a particularidade de cada caso objetivo.

Pois bem, a SBDI-1, após vastos e profundos debates, já decidiu que os preceitos de Lei antes transcritos guardam pertinência com o Direito Administrativo. Vale rememorar os termos da ementa do Processo E-ED-RR-586341-05.1999.5.18.5555, em que o tema, envolvendo, com o mesmo quadro jurídico, empresa do ramo de energia elétrica, foi desbravado com a habitual argúcia pelo eminente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho:

"RECURSO DE EMBARGOS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido" (Processo E-ED-RR- 586341-05.1999.5.18.5555, Redator designado Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DEJT 16.10.2009).

Do lapidar acórdão, convém extrair as seguintes reflexões:

"Postulado fundamental da Consolidação das Leis do Trabalho é a definição do contrato individual de trabalho. Dos arts. 2º e 3º da CLT emerge um espírito institucional, além de um conceito prévio e básico, que é o conceito de empregado. Foi deliberado o propósito de se reconhecer a correspondência e a equivalência entre a relação de emprego e o contrato de trabalho, para os efeitos da legislação social, correspondência essa não prevista na escola contratualista italiana, que exige expressa pactuação. Esse elemento distintivo é fundamental. O nosso fundamento do contrato é o acordo tácito, daí porque a relação de emprego constitui ato jurídico suficiente para provocar a incidência das medidas de proteção que se contêm no direito do trabalho. Este conceito firmado na Consolidação é tanto mais justo e relevante quanto o é o que se evidencia em face de contratos formalmente nulos ou substancialmente contrários à ordem pública dos preceitos da legislação de proteção ao trabalho, daí a razão de ser do art. 9º consolidado.

A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho hum...