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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : ED-AIRR 18612020125030025 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

TST_ED-AIRR_18612020125030025_c3924.rtf
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Recorrente :OI MÓVEL S.A.

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Advogada :Dra. Alessandra Kerley Giboski Xavier

Recorrido :CONTAX S.A.

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Advogado :Dr. Marcos Caldas Martins Chagas

Recorrido :ALEXSSANDRA ALEXANDRINO DINIZ

Advogado :Dr. Marden Drumond Viana

GMRLP/vnp/mm

D E S P A C H O

Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

A parte recorrente suscita preliminar de repercussão geral da matéria e aponta violação aos dispositivos da Constituição da República que especifica nas razões recursais.

A Vice-Presidência deste Tribunal Superior, por despacho, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário por envolver o Tema nº 739 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Considerando que a matéria foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 11/10/2018, com fixação da tese de mérito e que o acórdão foi publicado no Diário Eletrônico de Justiça de 06/03/2019, com trânsito em julgado, passo ao exame de admissibilidade do recurso sobrestado.

É o relatório.

Decido.

Consta do acórdão recorrido, na fração de interesse:

No tocante à terceirização - atividade inerente - empresa de telefonia - serviços de call center - responsabilidade solidária - impossibilidade, o Tribunal Regional deixou consignada a seguinte ementa, a saber:

-TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-F IM - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGA TÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS - ilegal a contratação de empregado por empresa interposta, para prestar serviços essenciais à atividade-fim da em presa tomadora. A ilicitude da terceirização atrai a incidência do art. 9º da CLT, sendo nulos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, formando-se o vínculo empregatício direta mente com a tomadora dos serviços por aplicação da Súmula nº 331, I, do TST- (seq. 1, pág. 634).

E, quando de sua fundamentação, assim dispôs, in verbis:

-TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS Sustentam as recorrentes a licitude da terceirização. Afirmam que o artigo 60, parágrafo 1º, da Lei n. 9.472/97 conceitua a atividade-fim das empresas de telecomunicações, nela não se enquadrando a atividade de call center. Alegam que há expressa disposição no artigo 94, II, do mesmo diploma legal e artigo 25 da Lei de Concessao, autorizando a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. Aduzem que não estão presentes todos os elementos fático-jurídicos do contrato de trabalho para o reconhecimento do vínculo com a primeira reclamada, sendo hipótese de contra tação de atividade-meio.

A segunda reclamada alega que a reclamante era empregada da primeira reclamada, CONTAX S.A, sendo por ela contratada e fiscalizada. Afirma que a função exercida pela autora não integra a sua atividade-fim, nos termos do artigo 60, § 1 º, da Lei 9.472/97 e a terceirização está autorizada pela mesma lei, em seu artigo 94, II.

Assevera que a Súmula não se sobrepõe à Lei, já que a aplicação d a Lei é imperativa por força do Princípio da Legalidade.

A primeira reclamada nega a ocorrência de subordinação estrutural, dizendo que a autora era sua empregada, tendo sido por ela contratada e dela recebia orientação, fiscalização, comando e remuneração.

Pugnam pela reforma do julgado, entendendo não haver que se falar em condenação solidária das rés.

Insurgem-se contra a decisão que determinou a formação do vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, alegando que não estão presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Requerem a reforma da sentença, declarando-se a licitude da terceirização perpetrada, mantendo o vínculo empregatício com a primeira reclamada e excluindo-se a obrigação imposta à segunda recorrente, de proceder à anotação da CTPS da reclamante.

Sem razão as recorrentes.

In casu, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada (CONTA X S/A) para prestar serviços à segunda (TELEMAR), exercendo as atividades de atendente d e call center.

Como se sabe, a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos estritos casos de contratação de ser viços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, no s termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331, incisos I e III, do TST.

Dessa forma, a terceirização somente será lícita nos casos de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, e contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador e, ainda assim, se inexistentes os pressupostos inerentes ao contrato de emprego, na forma insculpida no artigo 3º da CLT, máxime a pessoalidade e a subordinação jurídica.

No presente caso, a terceirização havida entre as empresas não pode ser considerada lícita, na medida em que não se cogita de contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio da tomadora de serviços, mas sim de autêntica atividade-fim.

É fato público e notório que a segunda reclamada (TELEM AR) é concessionária de serviço público de telecomunicações. Nos termos do artigo 60 da Lei 9.472/97, por serviços de telecomunicações entende-se o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, desde a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, assim como a manutenção e reparação das linhas e dos serviços prestados.

Assim, ao contrário do que alegam as reclamadas, as atividades de atendimento de clientes para solução de problemas relacionados aos serviços p restados, estão intrinsecamente ligadas à prestação de serviços de telecomunicações, não se tratando de atividades acessórias ou complementares, tendo em vista que, sem a presença destas, deixaria referida reclamada de cumprir seu objetivo social que é prestar ser viços de telecomunicação.

Segundo a doutrina do e. Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, LTr, abril/2002, p. 429/430): `atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no c contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo . São, portanto, atividades periféricas a essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: `transporte, conservação, custodia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas-. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)-.

De maneira nenhuma as atividades desempenhadas pela reclamante podem ser consideradas periféricas ou acessórias. Afinal, era ela o próprio canal de comunicação entre o cliente e a segunda reclamada (TELEMAR), que dependia dos contatos firma dos pela reclamante para a realização de sua atividade-fim.

Em outros termos, os serviços terceirizados pela segunda reclamada (TELEMAR) e prestados pela autora, eram essenciais ao seu empreendimento, na sua notória condição de empresa de telecomunicações. A atividade aqui terceirizada não é de suporte, mas sim de concentração de esforços naquilo que é vocação principal da empresa, ou seja, aprovação e liberação, aos clientes da segunda reclamada, quanto ao uso d e linhas telefônicas e serviços correlatos, como o de internet, contratadas com a TELEMAR.

Flagrante, pois, o objetivo de desvirtuar a aplicação dos preceitos trabalhistas, com o nítido propósito de precarizar ainda a mão-de-obra, reduzindo os custos e despesas com pessoal da segunda reclamada (TELEMAR).

Some-se a isso o fato de que o concessionário de telecomunicações não pode se abster do atendimento a clientes, porquanto estes são os consumidores dos serviços prestados pela concessionária.

Diante da fraude reconhecida, não se aplica ao caso presente o disposto nas Leis 8.987/95 e 9.472/97.

Quanto à subordinação jurídica, aplica-se ao presente caso a chamada subordinação estrutural ou objetiva, como nos ensina Maurício Godinho Delgado, in verbis: `Estrutural e, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção ao do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente te, sua dinâmica de organização e funcionamento.

A ideia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação o tem demonstrado, dificuldades que se exacerbaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seu s mais recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a terceirização- (Revista do Ministério Público do Trabalho Brasília, ano XVI, n. 31, março de 2006, página 46).

Com efeito, trata a hipótese versada de serviços de apoio à dinâmica produtiva empresarial, de necessidade constante.

Saliente-se que a Lei 9.472/97 não obsta a configuração do vínculo empregatício entre a reclamante e a tomadora de serviços (TELEMAR), pois a situação regulada na mencionada legislação é totalmente diversa da retratada nos autos, porquanto no presente feito restou caracterizada a ilicitude da terceirização, sendo reconhecida a fraude na contratação da reclamante. Ademais, referido diploma legal cuida de normas entre concessionárias e agências reguladoras, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, sem qualquer interferência no âmbito juslaboral.

Há, neste processo, evidente demonstração de fraude à legislação trabalhista, caracterizada pela contratação de empregado por empresa interposta, no intuito de ser obter mão-de-obra menos onerosa, frustrando o princípio protetor inerente ao Direito do Trabalho, que não encontra respaldo na norma legal trabalhista e, por conseguinte, não pode merecer amparo do Poder Judiciário.

Logo, não se vislumbra qualquer ofensa aos vários artigos constitucionais e legais invocados pelas recorrentes, tampouco à Súmula Vinculante 10 do STF.

Registre-se, também, que a constatação da terceirização na atividade-fim dispensa qualquer questionamento sobre a existência dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia tais como subordinação e pessoalidade. Ou seja, o vínculo de emprego com a TELEMAR deve, de fato, ser declarado. Isto porque a contratação da empresa interposta, CONTAX S.A., constituiu mero artifício utilizado pela TELEMAR para reduzir os custos com a mão-de-obra necessária ao implemento de sua atividade-fim, aplicando-se, casu, o artigo 9º da CLT.

Desta forma, a fraude perpetrada comina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, afastando, ainda, a necessidade de identificação dos pressupostos para a configuração do vínculo de emprego que estão estabelecidos pelo artigo 3º da CLT.

O princípio da livre iniciativa não autoriza a fraude nas relações de trabalho, mas deve respeitar o valor social do trabalho, que não se resume à geração de emprego, devendo-se atribuir o justo e digno valor à prestação de serviços, em acato à legislação trabalhista.

Assim, não merece qualquer retoque a sentença que declarou ilícita a terceirização levada a efeito pelas reclamadas e, consequentemente, reconheceu o vínculo empregatício diretamente com aª r2eclamada, Telemar Norte Leste S.A., com fulcro na Súmula 331, I, do TST.

Esclareço que a condenação ao pagamento dos benefícios previstos e m ACT firmado pela segunda reclamada advém do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com ela, em face da ilicitude da terceirização, o que torna correta e adequada a sua aplicação, sendo absolutamente inócuas as argumentações defensivas a esse respeito.

Mera consequência é o deferimento dos benefícios previstos nos Acordos Coletivos firmados pela TELEMAR, conforme previsto nos instrumentos coletivos.

Pontue-se que o MM. Juiz deferiu o pagamento das diferenças salariais, com reflexos em férias + 1/3, décimos terceiros salários e FGTS, considerando os valores efetivamente recebidos pela reclamante e o piso salarial previsto nas respectivas cláusulas dos Acordos Coletivos de Trabalho celebrados entre 2008 e 2011, que estabelece m pisos salariais especificamente para jornadas de 8 horas diárias, devendo, portanto, ser observada a proporcionalidade em relação à real jornada de trabalho da obreira, de 36 horas semanais.

O mesmo se diga acerca dos tíquetes-alimentação.

A reclamante colacionou aos autos os instrumentos normativos que tratam da PLR a partir do ano de 2008. Nesse sentido, presume-se que a autora preenche os requisitos para o recebimento das referidas verbas, já que a segunda reclamada preferiu terce irizar sua atividade-fim e deixou de avaliar os citados requisitos.

Por fim, em relação aos tíquetes-alimentação e PLR, reporto à pertinente conclusão do juízo originário (f. 438s): 'sendo que, na apuração dos direitos legais e normativos assegurados aos empregados da empresa tomadora de serviços, de vera ser levada em consideração a proporcionalidade destes com a jornada contratual da reclamante, a compensação dos valores porventura percebidos pela reclamante sob o mesmo título das parcelas deferidas (tíquetes-refeição ou tíquetes-alimentação em pecúnia, Pals., etc.) e a cota-parte da empregada no custeio dos direitos previstos em instrumentos coletivos, os períodos de vigência destes e a ultratividade das normas coletivas, como se apurar.-

Em virtude do reconhecimento do vínculo empregatício com a segunda reclamada, TELEMAR, a retificação da CTPS é medida que se impõe.

Assim, deverá a mesma proceder às retificações na carteira de trabalho obreira, tudo conforme restou determinado em sentença.

Como intermediadora ilícita da mão de obra da autora, a primeira reclamada, CONTAX, deverá responder solidariamente pelo pagamento de todas as parcelas deferidas, nos termos do artigo 942 do Código Civil, dispositivo legal que fundamenta a solidariedade imposta.

Nego provimento- (seq. 1, págs. 640/646).

A matéria de mérito, discutida nos autos, diz respeito à licitude ou não da terceirização por empresa de telecomunicações para a prestação de serviços de call center.

Entendo que a terceirização de atividade inerente ao contrato de concessão outorgado a empresa de telefonia é plenamente possível, desde que não reste caracterizada a subordinação jurídica do empregado com a tomadora dos serviços.

O artigo 175 da Constituição Federal delegou para o Congresso Nacional a regulamentação das concessões de serviços públicos, ao dispor, in verbis:

-Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob-regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado-.

A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), em seu artigo 94, inciso II, assim preconiza:

-Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados-.

Importante ressaltar que tal lei foi sancionada em data posterior à edição dos incisos I e III da Súmula nº 331 desta Corte, de forma que não há como aplicar-se o entendimento contido nestes últimos em matéria relacionada com a terceirização levada a efeito pelas empresas de telefonia.

Os contratos celebrados com terceiros, pois, não deverão ser conceituados como atividade-fim, mas como atividade inerente ao contrato, novo conceito adotado pelo item II do artigo 94 da Lei nº 9.472/97. Assim sendo, é lícita a terceirização por empresa de telecomunicação de serviços inerentes, ante a previsão contida nos dispositivos de lei acima mencionados.

De outra parte, se se entender que o serviço de telemarketing é atividade-fim das empresas de telecomunicações, a conclusão a que se chega é que só referidas empresas é que poderiam prestar esse serviço para outras empresas.

E, não é, efetivamente, esta a realidade dos fatos. Hoje, o serviço de telemarketing e de call center é um serviço altamente especializado, é uma prestação de serviço que se utiliza de equipamentos de comunicação que o público em geral tem acesso. Tem categoria econômica específica, categoria profissional específica, é toda uma atividade econômica de prestação de serviço específico de atendimento ao cliente, e a única correlação com as empresas de telecomunicações é que usa equipamentos de telecomunicações como qualquer empresa hoje usa para suas atividades.

Neste passo, não me parece razoável concluir, então, pela ilicitude dessa terceirização somente nos casos das empresas de telecomunicações, porque, se entendermos que esse serviço de call center, que é atividade fim das empresas de telecomunicações, é lícito em relação às outras empresas, teremos também que entender que essas empresas que prestam serviço de call center também são empresas de telecomunicações, e se são não teria problema de gerar vínculo diretamente com a...