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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 18576520125030030 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/cvg/

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. SÚMULA 338, I, DO TST. Não há dúvida de que a Constituição Federal prestigia os instrumentos normativos oriundos de negociações coletivas, porém não se pode entender que a Carta Magna tenha autorizado a estipulação de condições que atentem contra as normas de fiscalização trabalhista, conforme dispõem os artigos 74, § 2º, e 444 da CLT. Assim, o entendimento desta Corte é no sentido de que o sistema de controle de jornada por exceção, ainda que previsto em acordo coletivo, contraria o art. 74, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade, pelas empresas com mais de 10 empregados, de anotação das horas de entrada e saída de seus empregados, nos termos do item I da Súmula nº 338 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Tribunal Regional do Trabalho adotou como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo do empregado. Em razão do teor da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, não pode o Judiciário determinar a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, assim como não pode determinar seja utilizado o piso salarial, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional. Isso porque, apesar de ter o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo da parcela ora debatida, declarou, também, que este não pode ser substituído por decisão judicial. Assim, a regra é que se utiliza como base de cálculo o salário mínimo, salvo quando houver norma legal ou norma coletiva que estabeleça especificamente distinta base de cálculo para o adicional de insalubridade. No caso dos autos, não havendo norma coletiva prevendo outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, há de se utilizar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional em questão. Portanto a decisão está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. O regional consignou que a reclamada procedeu à quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual do reclamante no dia 27/03/2012, ou seja, dentro do prazo legal, conforme se verifica à fl. 91.

Esta Corte Superior adota o entendimento de que a multa do art. 477, § 8º, da CLT será devida apenas quando as verbas rescisórias forem quitadas fora do prazo previsto no § 6º do mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu na hipótese. O reconhecimento em juízo da existência de diferenças das referidas parcelas não enseja o pagamento da multa. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. O entendimento desta e. 2ª Turma é no sentido de que o artigo 14 da Lei 5.584/70 não trata dos honorários convencionais, mas dos sucumbenciais, o que atrai a aplicação dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil. Contudo, por questão de disciplina judiciária, adoto o posicionamento majoritário da SBDI-1 desta Corte, no sentido de que, em razão da existência de dispositivo legal específico quanto à matéria (art. 14 da Lei 5.584/1970), não há que se aplicar, de forma subsidiária, o disposto no art. 404 do Código Civil, como entendeu a Corte Regional. Nesse quadro, a decisão regional, ao excluir a condenação relativa ao pagamento de indenização por danos materiais decorrentes de gastos com a contratação de advogado particular, foi de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1857-65.2012.5.03.0030, em que é Recorrente MAURO LÚCIO DA SILVA e Recorrido GERDAU AÇOS LONGOS S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação a indenização por danos materiais decorrentes de gastos com a contratação de advogado particular pelo reclamante e, ao do reclamante deu parcial provimento para acrescer à condenação o pagamento de 01 hora extra por dia de efetivo trabalho, em razão do intervalo intrajornada reduzido indevidamente, a ser remunerada com o adicional normativo ou, na falta deste, do legal de 50%, bem como os reflexos sobre RSR, aviso prévio indenizado, férias com 1/3, 13ºsalários e FGTS mais 40%. A referida parcela tem natureza remuneratória, para fins previdenciários, exceto os reflexos em férias indenizadas e proporcionais com 1/3 e no FGTS mais 40%.

O reclamante interpõe recurso de revista às fls. 503/513, com fundamento no artigo 896 da CLT.

Despacho de admissibilidade às fls. 514/516, com contrarrazões apresentadas às fls. 519/530.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

- JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS

Conhecimento

O Tribunal Regional da 3ª Região, no que concerne ao tema destaque, consignou:

DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES ALÉM DA OITAVA HORA DIÁRIA. MINUTOS ANTERIORES

Não se conforma o reclamante com a decisão do juízo sentenciante que julgou improcedente o pleito de horas extras pelo labor além da oitava hora diária e minutos anteriores.

Sustenta que as marcações de ponto (fis. 1121132) são britânicas e apócrifas, devendo ser consideradas nulas, por não refletirem a real jornada. Pretende a inversão do ônus da prova, nos termos da Súmula nº 338 do TST.

Ao exame.

Inicialmente, registre-se que não tem cabimento a alegação de inovação recursal quanto pedido de horas extras excedentes à oitava hora diária apresentada em contrarrazões pela reclamada. É que, embora o pedido inicial seja de pagamento da jornada superior a 44 horas semanais, por certo que também se refere à.jornada de trabalho superior a oito horas diárias, na forma do inciso XIII do art. 79 da CF, que assegura ao trabalhador a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais.

Em que pese o art. 74, § 2º, da CLT, estabelecer que o início e final da jornada devem, obrigatoriamente, ser registrados e não apenas eventuais. exceções a jornada normal de trabalho, a norma coletiva aplicável ao contrato de trabalho do reclamante (item 3 do ACT, fis. 194-v e.197) dispõe, verbís:

3. REGISTRO DE HORÁRIO POR EXCEÇAO.

(...)

No caso vertente, o registro de ponto por exceção resulta na ausência de registro da jornada normal de trabalho dos seus empregados, que é substituído pela anotação das exceções, assim consideradas as faltas, atrasos, horas extras e afastamentos.

Em depoimento pessoal (fl. 271), declarou o reclamante "que faziam registro apenas por exceção, ou seja, apenas quando havia trabalho extraordínárío ou outras ocorrências de registro necessário; (..) que os lançamentos de jornada extraordinária eram feitos usando logín e senha".

Diante disso, cabe ressaltar que a Constituição o Federal prestigia a autocomposição firmada pelas partes, pois consagradora da autonomia privada coletiva (art. , XXVI, da CF), e a determinação constante dos acordos coletivos de que os controles de frequência conterão apenas a anotação das exceções é plenamente válida, tendo em vista que a matéria é passível de transação por meio da autonomia privada coletiva.

Diante desse quadro, não tem razão o reclamante em pugnar pela nulidade das cláusulas convencionais, no aspecto.

No tocante ao tempo despendido na troca de uniforme, não carece a sentença de reforma, tendo em vista que não restou demonstrada nos autos a obrigatoriedade de o empregado uniformizar-se no local de trabalho, razão pela qual esse tempo não é considerado tempo à disposição da reclamada.

Importante frisar que as testemunhas ouvidas, tanto pelo reclamante, quanto pela reclamada, afirmaram que os empregados podiam apresentar-se já uniformizados para trabalhar.

Assim, nada há que reparar a sentença, no particular.

O reclamante sustenta que os cartões de ponto são britânicos e apócrifos, não refletindo a real jornada. Requer a inversão do ônus da prova, a teor da Súmula 338 do TST.

Aponta violação dos arts. 74,§ 1º e 2º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 338, I e III, do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

Não há dúvida de que a Constituição Federal prestigia os instrumentos normativos oriundos de negociações coletivas, porém não se pode entender que a Carta Magna tenha autorizado a estipulação de condições que atentem contra as normas de fiscalização trabalhista, conforme dispõem os artigos 74, § 2º, e 444 da CLT, que ora são transcritos:

"Art. 74 (...)

§ 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

"Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes."

Assim, o entendimento desta Corte é no sentido de que o sistema de controle de jornada por exceção, ainda que previsto em acordo coletivo, contraria o art. 74, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade, pelas empresas com mais de 10 empregados, de anotação das horas de entrada e saída de seus empregados, nos termos do item I da Súmula nº 338 desta Corte, como se vê dos seguintes precedentes, versando sobre a mesma matéria:

"(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORA EXTRA. NORMA COLETIVA QUE DISPENSA O EMPREGADOR DE MANTER CONTROLES DE PONTO. REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO APENAS POR EXCEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o entendimento firmado nesta Corte, é inválida a norma coletiva que, dispensando o empregador da marcação da jornada de trabalho dos seus empregados, adota registros de ponto apenas por exceção, apenas nas ocasiões em que os horários de entrada ou de saída não observarem a jornada de trabalho contratada. A despeito de a flexibilização das relações trabalhistas ser possível em situações expressamente previstas na Constituição Federal, permitindo-se que as normas legais trabalhistas cedam lugar a regras acordadas coletivamente com base nas necessidades das empresas e dos trabalhadores, bem como nos interesses das partes, o artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, que estabelece o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, não pode ser interpretado de forma ampla e irrestrita, sob pena de se chocar frontalmente com o núcleo mínimo de direitos fundamentais trabalhistas constitucionalmente assegurados. No caso, tratando-se de transação que envolve norma de ordem pública voltada à fiscalização do trabalho, a norma coletiva em questão carece de eficácia jurídica, tendo em vista que o controle da jornada de trabalho por parte dos empregadores está expressamente determinado no artigo 74, § 2º, da CLT. A adoção de quaisquer das formas de controle previstas nesse dispositivo não permite a exclusão do controle ou ausência total de registros dos horários de entrada e de saída dos empregados. Ocorre que, em casos como o destes autos, ao se adotar o sistema de registros apenas dos excessos de horários, na realidade, está-se retirando totalmente o controle de jornada ou se admitindo a adoção de folhas de frequência uniformes, sem nenhuma variação de horários, o que também não é admitido nesta Corte. A adoção de registros de ponto apenas por exceção fere a legislação trabalhista e deixa ao alvedrio patronal a fiscalização da jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador, impedindo que este controle seu próprio horário de trabalho e possibilitando, muitas vezes, o cumprimento de uma jornada que não corresponde à realidade. Nesse contexto, considera-se inválida a norma coletiva em questão porque violado o artigo 74, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-114-30.2011.5.01. 0056, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 4/3/2016)

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO PREVISTO EM ACORDO COLETIVO. Esta Corte tem firmado o entendimento de que o sistema de controle de jornada por exceção, ainda que previsto em acordo coletivo, contraria o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade, pelas empresas com mais de 10 empregados, de anotação das horas de entrada e saída de seus empregados, nos termos do item I da Súmula nº 338 desta Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. 2. CUMULAÇÃO DOS INTERVALOS DOS ARTS. 71 E 298 DA CLT. POSSIBILIDADE. Ilesos os arts. 57, 71 e 298 da CLT, a teor do art. 896, c, da CLT, porquanto nada mencionam acerca da possibilidade ou não de cumulação dos intervalos previstos nos artigos 71 e 298 da CLT. Recurso de revista não conhecido" (RR-10377-41.2015.5.03.0084, Data de julgamento: 16/3/2016, Relª Minª Dora Maria da Costa, Data de Publicação: DEJT de 22/3/2016).

"(...). HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA DISPENSANDO O REGISTRO DE PONTO. INVALIDADE. 1. A Corte de origem manteve a declaração de invalidade da norma coletiva em que dispensada a reclamada de registrar a jornada de seus empregados. 2. Assente nesta Corte Superior que infensa à negociação coletiva qualquer dispensa ao empregador, com mais de 10 (dez) empregados, da obrigatoriedade de registro de horário prevista no art. 74 , § 2º, da CLT, por ser norma de ordem pública. 3. Decisão regional em consonância com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte. Óbice da Súmula 333/TST e art. 896, § 7º, da CLT." (RR- 43000-27.2008.5.04.0101 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015.)

"HORAS EXTRAS - SISTEMA DE CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. A jurisprudência desta Corte tem firmado a tese de que o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo , XXVI, da CF/88, em momento algum autoriza a inobservância de preceitos legais de ordem cogente, como é o caso do artigo 74, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade, pelas empresas com mais de 10 empregados, de anotação das horas de entrada e saída de seus empregados, nos termos do item I da Súmula nº 338 desta Corte, segundo o qual"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Recurso de revista conhecido e provido" (RR- 4904-35.2012.5.12.0050 Data de Julgamento: 17/02/2016, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 26/02/2016.)

"(...). II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. O sistema de controle de ponto que consiste no registro apenas das exceções de jornada é inválido, pois contraria o disposto no art. 74, § 2º, da CLT. Precedentes. Agravos de instrumento conhecidos e desprovidos." (AIRR-1455-95.2011.5.02.0466 Data de Julgamento: 16/12/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por violação do artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e por contrariedade à Súmula nº 338, item I.

1.2 MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do artigo 74, parágrafo 2º da CLT, assim como, por contrariedade ao item I da Súmula 338 do TST, é o seu provimento para, reputando inválida a forma de controle de jornada adotada, condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e respectivos reflexos legais, tudo nos limites da petição inicial e conforme se apurar em liquidação de sentença.

- BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

2.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema destaque, consignou:

"Ultrapassada a questão, cabe examinar a questão quanto à base de cálculo.

Na trilha do entendimento exarado pelo juízo a quo, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Nesse sentido, em sessão plenária do dia 30/0412008, o Supremo Tribunal Federal aprovou a, edição da Súmula Vinculante nº 04, que veda o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, assim como a substituição do critério por decisão judicial, salvo os casos previstos na CF.

Esse entendimento jurisprudencial culminou com a suspensão da aplicação da Súmula nº 228 do TST, alterada . pela Resolução nº 148/2008, na parte em que permite. a utilização do salário básico para o cálculo do adicional de insalubridade, ante a ausência de base normativa, isso em decorrência de liminar nesse sentido concedida pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação nº 6.266-DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria .- CNI.

Nesse passo, fixo, por dispositivo legal, o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (art. 192 da CLT), pelo que se impõe a adoção de tal critério de apuração até a superação da inconstitucional idade mediante edição de lei ou celebração de acordo coletivo em que seja . estipulada base distinta de cálculo da contraprestação pecuniária devida pela prestação de serviços em condições adversas.

Acertada a sentença, não merece reparo."

O reclamante insurge-se da decisão que deferiu o pagamento do adicional em grau médio, tomando por base de cálculo o salário mínimo.

Aponta violação dos arts. , IV, da Constituição Federal, 192 e 193 da CLT, bem como contrariedade à Súmula Vinculante 4 do STF.. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

O Tribunal Regional do Trabalho adotou como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo do empregado.

Em razão do teor da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, não pode o Judiciário determinar a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, assim como não pode determinar seja utilizado o piso salarial, salário normativo ou qual...