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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 14462006120095090011 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
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Inteiro Teor

TST__14462006120095090011_0589d.rtf
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A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMALR/BRF

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA (ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PARANÁ). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. PRESCRIÇÃO. MULTA DE 40% DO FGTS. DIFERENÇAS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. TERMO INICIAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. O entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST somente se aplica às hipóteses em que a rescisão do contrato de trabalho tenha ocorrido antes da vigência da Lei Complementar nº 110/2001, por meio da qual houve o reconhecimento do direito às diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários. II. Aos contratos rescindidos após a publicação da referida lei complementar, como é o caso em exame, esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que apenas com a extinção contratual é que nasce o direito à indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS e aos expurgos inflacionários, aplicando-se nesta situação a regra prevista no art. , XXIX, da Constituição Federal, de que a prescrição bienal extintiva é contada a partir do término do contrato de trabalho. III. A decisão regional está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, nos termos dos arts. 896, § 7º, da CLT e 932, III, do CPC/2015 e da Súmula nº 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece.

2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO JURÍDICO PERFEITO. NÃO CONHECIMENTO.

I. No tocante à legitimidade do empregador para figurar no polo passivo da demanda e à sua obrigação de pagar as diferenças da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a decisão regional está de acordo com os termos da Orientação Jurisprudencial nº 341 da SBDI-1 do TST: "É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários". II. Por outro lado, não se divisa violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal, pois não há falar em ato jurídico perfeito quanto ao pagamento da multa de 40% do FGTS, porque o saldo da conta vinculada existente por ocasião da dispensa da Reclamante não estava corrigido de acordo com a lei, em virtude dos expurgos inflacionários. III. Recurso de revista de que não se conhece.

3. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Recorrente não indica expressamente qual dispositivo de lei entende ter sido violado. Incide, na espécie, o óbice contido na Súmula nº 221 do TST. II. A simples menção de que houve afronta ao art. 18 da "norma legal que exige o cálculo e pagamento da multa fundiária" não satisfaz o requisito exigido na Súmula nº 221 do TST, porquanto é necessário que se indique precisamente qual lei federal foi considerada violada. III. Recurso de revista de que não se conhece.

4. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE. PAGAMENTO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. EXCESSO NA JORNADA MÁXIMA SEMANAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Corte Regional reformou a sentença, "para declarar a invalidade do acordo de compensação de jornada e deferir o pagamento de horas extras à autora", sob o fundamento de que não foram respeitados os limites impostos na própria norma coletiva, em razão do pagamento habitual de horas extras. II. Neste tópico, o Tribunal Regional adotou entendimento consagrado na Súmula nº 85, item IV, do TST, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista sobre a matéria, nos termos da Súmula nº 333 do TST e dos arts. 932, III, do CPC/2015 e 896, § 7º, da CLT. III. Ressalte-se que inexiste contrariedade à Súmula nº 85, III, do TST, porquanto o Tribunal Regional condenou a Reclamada ao pagamento de "horas extras laboradas após a 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa". IV. Recurso de revista de que não se conhece.

5. TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE 15 MINUTOS. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO CONHECIMENTO.

I. Ao entender que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal Regional adotou tese já consagrada pelo Pleno do TST no IIRR nº 1540/2005-046-12-00.5 e também de acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.312/SC. Sendo assim, uma vez pacificado o entendimento de que o art. 384 da CLT é constitucional, incólumes os arts. , I, e , XX, da Constituição da República de 1988. II. A decisão regional está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência no âmbito desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do TST e dos arts. 932, III, do CPC/2015 e 896, § 7º, da CLT. III. Recurso de revista de que não se conhece.

6. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. NÃO CONHECIMENTO.

I. Conquanto tenha feito menção ao "entendimento uníssono jurisprudencial e consubstanciado pela SDI do E. TST", em nenhum momento a Recorrente apresenta arestos para demonstração de conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso de revista, como exigido na Súmula nº 337, I, b, do TST. II. Recurso de revista de que não se conhece.

7. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. NÃO CONHECIMENTO.

I. Ao decidir que "os descontos previdenciários devem incidir sobre o crédito da parte autora, observando-se os meses a que as parcelas que configuram salário de contribuição se referem", e que "o cálculo do imposto de renda deve ocorrer sobre o montante dos rendimentos pagos, porém, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes na tabela progressiva mensal, correspondente ao mês do recebimento ou crédito", o Tribunal Regional adotou entendimentos consagrados nos itens III e VI da Súmula nº 368 do TST. II. Inviável o processamento do recurso de revista, a teor dos arts. 896, § 7º, da CLT e 932, III e IV, a, do CPC/2015 e da Súmula nº 333 do TST. III. Recurso de revista de que não se conhece.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO. NÃO PROVIMENTO.

I. Nos termos do art. 997, § 2º, III, do CPC/2015, o recurso adesivo está subordinado ao principal, de modo que, se do principal não se conhecer, ante a ausência de pressupostos extrínsecos ou intrínsecos de admissibilidade, a mesma sorte seguirá o apelo adesivo. II. Ante o não conhecimento do recurso de revista principal interposto pela Reclamada, inviável o processamento do recurso de revista adesivo interposto pela Reclamante. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1446200-61.2009.5.09.0011, em que é Agravante e Recorrida SIRENE FATIMA SCHAAB DE MELLO e Agravada e Recorrente, ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PARANÁ.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, para "a) declarar a invalidade do acordo de compensação de jornada e deferir o pagamento de horas extras e reflexos; b) acrescer à condenação o pagamento, como extraordinários, dos 15 minutos de intervalo devidos entre o fim da jornada ordinária e início da extraordinária, conforme o art. 384 da CLT; c) conceder os benefícios da justiça gratuita; e d) fixar parâmetros de liquidação" (acórdão à fl. 201 do documento sequencial eletrônico nº 01).

Dessa decisão, a Reclamada interpôs recurso de revista. A insurgência foi admitida quanto ao tema "PRESCRIÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST.

A Reclamante interpôs recurso de revista adesivo, cujo seguimento foi denegado, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

A Reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pela Reclamada.

A Reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista adesivo interpostos pela Reclamante.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA (ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DO PARANÁ)

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. PRESCRIÇÃO. MULTA DE 40% DO FGTS. DIFERENÇAS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. TERMO INICIAL

Nas razões do recurso de revista, a Reclamada aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

Defende que, "sobre a questão que envolve a correção monetária do saldo dos depósitos do FGTS, que deram causa os expurgos inflacionários (Plano Verão (01/89) e Collor I (04/90)), [...] a 'actio nata' surge a partir da lei que autorizou créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do FGTS, salvo comprovado trânsito em julgado de ação proposta anteriormente" (fl. 227).

Afirma que, "dentro desse contexto trazido aos autos, observe E. Julgadores, a ação foi ajuizada em 14 de Maio de 2009, onde a recorrida, ora reclamante, sequer ventilou a hipótese de propositura de demanda perante a Justiça Federal, nos moldes do exceptivo final do verbete" (fl. 227).

Pugna pela "reforma da r. sentença, no sentido de declarar a prescrição da pretensão em análise, haja vista a distribuição da presente demanda ter ocorrido em 14/05/2009, ou seja, deveria ter proposta a ação até ter pleiteado até Junho de 2006, o que não o fez" (fls. 227/228).

A Corte Regional manteve a decisão de origem em que se rejeitou a alegada ocorrência de prescrição da pretensão da Autora ao recebimento de diferenças da multa de 40% do FGTS, com amparo na Lei Complementar nº 110/2001.

Consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

FGTS - expurgos inflacionários - prescrição

A ré insurge-se contra a condenação ao pagamento de diferenças da multa fundiária, com amparo na LC 110/2001. Alega, em síntese, a prescrição da pretensão da autora e a sua ilegitimidade passiva (fls. 293 verso/300).

A presente matéria foi analisada no julgamento proferido nos autos TRT-PR- 00803-2010-093-09-00-0 (RO 23091/2011), publicado em 28.02.2012, em que atuou como Relatora a Desembargadora Ana Carolina Zaina. Os argumentos ali expostos são adotados como razões de decidir:

O d. Juízo a quo condenou a ré ao pagamento das"diferenças da indenização compensatória de 40% do FGTS, as quais deverão ser apuradas mediante a aplicação dos índices inflacionários correspondentes aos Planos Verão (16,64%) e Collor I (44,80%) no cálculo da correção monetária dos depósitos existentes na conta vinculada do Reclamante nos meses correspondentes aos aludidos índices (01/89 e 04/90, respectivamente), sem prejuízo dos índices mensais posteriores, acrescido dos juros na forma da Lei n. 8.036/90, de sorte a compor a correta base de cálculo da indenização do FGTS"(fl. 267).

Inconformada, a SANEPAR alega que já ocorreu a prescrição da pretensão, visto que foram declaradas prescritas as parcelas exigíveis anteriormente a 22 de outubro de 2005, não havendo qualquer ressalva quanto à correção do FGTS no período de janeiro/1989 e abril/1990.

Outrossim, defende que o autor já deve ter recebido a correção devida, sendo que o recorrido não comprovou que existe a alegada diferença. Nesse sentido, argumenta que todos os valores devidos e decorrentes da rescisão já foram objeto de quitação. Alega que a ré comprovou o correto pagamento da multa de 40% do FGTS. Pugna pela reforma.

Em primeiro lugar, inexiste prescrição que albergue a pretensão de pagamento das diferenças da multa, na medida que o obreiro foi dispensado em 18 de maio de 2009, tendo sido a presente ação proposta em 16 de abril de 2010.

O entendimento desta E. Segunda Turma, quanto a este assunto é representado na seguinte ementa:

PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. MULTA DE 40% DO FGTS. 1. É da violação do direito material que nasce a pretensão de repará-lo mediante a ação. O prazo para o exercício da ação conta-se justamente do dia em que o titular toma ciência da lesão, o que evidentemente supõe direito material preexistente, à luz do artigo 189 do Código Civil de 2002. 2. Assim, o marco inicial para contagem do prazo prescricional relativamente ao direito de ação quanto ao pedido de diferenças da multa de 40% do FGTS em face de expurgos inflacionários reconhecidos pela Justiça Federal é a data da ciência do direito às diferenças. 3. O termo inicial não é a entrada em vigor da Lei Complementar nº 110/01, a decisão do E. STF ou tampouco o trânsito em julgado da decisão proferida na Justiça Federal. Tanto a lei como as decisões do E. STF e da Justiça Federal meramente reconheceram o direito material às diferenças do saldo do FGTS. A lesão ao direito à multa do FGTS, todavia, deu-se posteriormente, com os depósitos das diferenças dos índices expurgados. Neste momento, não paga pelo empregador a conseqüente diferença da multa, consumou-se a lesão. 4. Não decorrendo mais de dois anos entre a ciência do direito às referidas diferenças decorrentes da atualização do FGTS e a propositura da ação trabalhista visando a corrigir a multa de 40%, em razão da dispensa sem justa causa, inexiste prescrição a ser declarada. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR 3253-2002-911-11-00 - DJ 15.08.2003 - Relator: Min. João Oreste Dalazen).

Em segundo plano, quanto à alegada responsabilidade da CAIXA a respeito das diferenças, importa sublinhar que há diferença no que se refere à responsabilidade pelo pagamento das diferenças dos depósitos existentes na conta vinculada do obreiro - estas a encargo do órgão gestor as quais, anteriormente à LC 110 era buscada mediante ação perante a Justiça Federal - e pagamento da diferença da multa de 40%, esta de responsabilidade única do empregados. O autor não pretende a correção do saldo da conta vinculada pela aplicação dos índices de expurgos inflacionários, mas o pagamento de diferenças da multa de 40% sobre o saldo da conta, considerando a aplicação dos expurgos inflacionários.

Por outro lado, assim estabelece o § 1º, do artigo 18, da Lei 8.036/90:"Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros"(Redação dada pela L. 9.491, de 9.9.97, DOU 11.9.97).

Ainda, os artigos 7º e 13, §§ 2º e 4º da mesma Lei, dispõem que a Caixa Econômica Federal é o agente operador das contas vinculadas do FGTS, sendo responsável pela atualização monetária e juros dos valores depositados, os quais têm garantia do Governo Federal.

Destarte, verifica-se que as obrigações do agente operador e do empregador são distintas, pois a um cabe promover a atualização dos depósitos e a outro o pagamento da multa decorrente da dispensa arbitrária, calculada sobre o valor atualizado destes mesmos depósitos.

Além disso, o direito do trabalhador a receber a multa, ou indenização, de 40% do FGTS sobre o total dos depósitos existentes em conta vinculada, devidamente acrescidos de juros e correção monetária foi reconhecido pelo Tribunal Superior Federal, através de decisões já amplamente conhecidas (STF: RE n.º 226.855-7 RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 13/10/00 e STJ: Súmula 252) (Súmula 252: Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% para maio de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS)) .

Nesse sentido, a Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, teve o intuito de, não só instituir contribuições sociais, como também autorizar créditos de complementos de atualização monetária em contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, conforme se extrai do caput do artigo 4º:

Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas do FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990...

A respeito dos efeitos da lei complementar ora mencionada, cabe transcrever trecho de artigo publicado em periódico de grande circulação local, da lavra dos Exmos. Juízes deste E. Tribunal, Nacif Alcure Neto e Luiz Eduardo Gunther, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:

4. O objetivo da lei complementar n.º 110, de 29/06/01, foi definir procedimento para solucionar os prejuízos impostos aos trabalhadores, dando efetividade à decisão da Suprema Corte brasileira, eliminando a necessidade do ajuizamento de um número infindável de ações, sendo que: a) a adesão prevista no art. 4º, inciso I, não é requisito indispensável para o exercício da pretensão de direito material do trabalhador, sendo suficiente que tenha sido empregado e beneficiário do FGTS ao tempo dos planos econômicos geradores das diferenças; b) a restrição contida no inciso III, do artigo 6º, que condiciona o direito à previa declaração do titular da conta vinculada que não ingressará em juízo, não se confunde com a ação judicial para perceber a diferença da multa/indenização, esta de responsabilidade única e exclusiva do empregador.

5. Relativamente à Constituição brasileira, não se pode falar: a) em ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II), pois existindo valores impagos de atualização monetária sobre os depósitos do FGTS, existirão diferenças a serem auferidas pelo trabalhador a título de multa/indenização; b) em violação à coisa julgada (art. 5º, XXXVI), vez que esta não prejudica, nem beneficia, terceiros, podendo-se falar em eficácia reflexa da sentença (Ovídio Baptista).

Há que se ressaltar que não se vislumbra o caráter acessório da multa em questão, posto que está vinculada à hipótese de dispensa arbitrária, conforme artigos , inciso I, da Constituição Federal, e 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A multa, ou indenização, deve ser considerada como parcela autônoma, prevista na legislação, cabendo à Justiça do Trabalho apreciá-la em relação aos empregadores. Não há que se falar, portanto, em ofensa ao artigo , inciso XXXVI (direito adquirido), da CF/88.

Ante o exposto, são devidas as diferenças da multa prevista no artigo 18, § 1º, da Lei 8036/90 na forma já determinada.

Quanto às normas invocadas pela recorrente, e mencionadas no início, foram analisadas e consideradas, tendo-se concluído por interpretá-las de forma a resultar no entendimento ora exposto, não se vislumbrando tenha havido qualquer infringência ao texto dos artigos mencionados. As razões da responsabilização do empregador pelas diferenças ora concedidas, decorrem do fato de que é do empregador a obrigação legal quanto ao pagamento da multa em si, e este pagamento deverá corresponder ao percentual incidente sobre o valor dos depósitos (corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros) da conta vinculada dos ex-empregados. Eventuais prejuízos que o empregador venha a ter em razão de possível má administração do fundo pelo órgão gestor e/ou seus responsáveis, constituem-se em discussão estranha aos autos, e não impedem o direito dos autores de pleitearam seus direitos perante aquele a quem incumbe o pagamento da multa.

Por fim, acrescente-se que o ora decidido não implica em reconhecer-se que o empregador é responsável pela correção monetária dos valores do FGTS. Sua responsabilidade limita-se ao pagamento da multa de 40% sobre os valores da conta vinculada do empregado. Se o pagamento foi menor do que o devido, é inegável que o empregado tem o direito de cobrar as diferenças e é esta a responsabilidade que foi imposta à recorrente, através do decidido (artigo 18, § 1º, da Lei 8.036/90).

Logo, diante do exposto, mantenho a r. sentença.

Registre-se que, na hipótese, não há prescrição a ser declarada, uma vez que a autora foi dispensada em 03.11.2008 e a presente ação foi proposta em 15.05.2009.

Por fim, não há que falar em ilegitimidade passiva da ré para responder por eventuais diferenças.

Mantenho" (fls. 196/200 do documento sequencial eletrônico nº 01 - destaques no original).

Como se observa, o Tribunal Regional entendeu que o termo inicial do prazo prescricional se deu com o término do contrato de trabalho do Reclamante, no ano de 2008.

O entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST é no seguinte sentido:

"FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada".

No entanto, o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST somente se aplica às hipóteses em que a rescisão do contrato de trabalho tenha ocorrido antes da vigência da Lei Complementar nº 110/2001, por meio da qual houve o reconhecimento do direito às diferenças decorrentes dos expurgos inflacionários.

Aos contratos rescindidos após a publicação da referida lei complementar, como é o caso em exame, esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que apenas com a extinção contratual é que nasce o direito à indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS e aos expurgos inflacionários, aplicando-se nesta situação a regra prevista no art. , XXIX, da Constituição Federal, de que a prescrição bienal extintiva é contada a partir do término do contrato de trabalho.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"[...] RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE, SOB A ÉGIDE DA LEI N.º11.4966/2007. FGTS. INDENIZAÇÃO DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DA REPOSIÇÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 344 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho pressupõe que a rescisão do contrato de emprego tenha ocorrido anteriormente ao advento da Lei Complementar n.º 110/2001, dada a controvérsia que grassava, até então, acerca do direito à reposição dos expurgos inflacionários no saldo do FGTS - finalmente reconhecido com a edição do referido diploma legal. 2. Com efeito, uma vez incontroverso o direito à reposição dos expurgos inflacionários, quando da resilição do contrato de trabalho, não subsistem razões que justifiquem a inércia do reclamante em postular judicialmente o reconhecimento do seu direito, assegurado por disposição legal expressa. 3. Assim, por aplicação do princípio da actio nata, o prazo prescricional para postular diferenças da referida indenização, em razão da reposição dos expurgos inflacionários, começa a fluir, na hipótese de contratos de emprego resilidos após a promulgação da Lei Complementar n.º 110/2001, no momento da extinção do vínculo de emprego, extinguindo-se com o transcurso do biênio, nos termos do artigo , XXIX, da Constituição da república. 4. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-ED-RR - 156900-18.2004.5.15.0102, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/06/2014 - destaques nossos).

"II - RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. PRESCRIÇÃO. TERMO FINAL. FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR nº 110/2001. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CONFIGURADA. 1 - A indicação de violação ao artigo , incisos II e XXXVI, da Constituição Federal é inovatória, uma vez que não constou das razões do recurso de revista, sendo apresentada, originariamente, nestes embargos. Assim, sob tal prisma, não se cogita de violação ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2 - Não se vislumbra a alegada ofensa ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, não havendo que se falar em prescrição total. In casu, a rescisão do contrato de trabalho é posterior à publicação da Lei Complementar nº 110/2001, pelo que conta-se o prazo prescricional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, nos termos do citado dispositivo constitucional, para a propositura da ação pleiteando as diferenças da multado FGTS em face dos expurgos inflacionários dos planos econômicos. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, afirmou que a rescisão contratual ocorreu após a edição da referida Lei Complementar, mais precisamente em 1º/6/2004. Como a reclamação foi ajuizada em 30/11/2005, não há que se falar em prescrição do direito de se pleitear as diferenças da multa de 40% sobre o FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários do Governo Federal. Pelo que, também não prospera a alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 desta Corte. Intacto, assim, também sob esses aspectos, o artigo 896 consolidado. Precedentes desta SBDI1. 3 - Também não há que se falar em divergência jurisprudencial com os arestos colacionados pela reclamada, eis que a teor da Orientação Jurisprudencial nº 294 da SBDI/TST, quando a Turma não conhece do recurso de revista pela análise dos pressupostos intrínsecos, apenas por violação do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho é possível o conhecimento dos embargos. Note-se que, não tendo sido conhecido o recurso de revista interposto pela reclamada, não há, tecnicamente, no acórdão embargado, tese de mérito capaz de viabilizar a análise da divergência jurisprudencial. De qualquer forma, quanto a dois paradigmas colacionados, verifica-se que são oriundos de TRT, fonte não autorizada, a teor do artigo 894, alínea b, da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua redação anterior. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-166200-58.2005.5.03.0019, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/04/2013).

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CONTRATO EXTINTO APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. DATA DA RESCISÃO CONTRATUAL. 1. O Tribunal de origem manteve a prescrição total pronunciada em relação à pretensão de diferenças da multa de 40% do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários. Considerou como termo inicial do prazo prescricional a data da entrada em vigor da Lei Complementar 110/2001, nos termos da Orientação Jurisprudencial 344 da SDI-1/TST. 2. Contudo, extinto o contrato de trabalho após a edição da Lei Complementar 110/2001, o marco inicial para pleitear diferenças salariais da multa de 40% do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionário é a data da extinção do contrato de trabalho, e não a data da publicação da referida Lei Complementar. 3. No caso, a extinção do contrato de trabalho se deu em 29.07.2007 e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 04.11.2008, não havendo falar em pronúncia da prescrição bienal. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. [...]" (RR - 238000-28.2008.5.02.0001, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 19/10/2018).

"I - RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL [...] PRESCRIÇÃO. FGTS. MULTA DE 40%. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. A Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-I do TST levou em consideração os contratos de trabalhos já extintos quando da edição da Lei Complementar nº 110/2001. Assim, se o contrato de trabalho foi extinto posteriormente, somente a partir de então começa a fluir o prazo prescricional previsto no artigo , XXIX, da CF/88 quanto às diferenças da multa de 40% sobre o FGTS que decorrem dos expurgos inflacionários. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR - 70885-31.2004.5.12.0037, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 25/11/2016).

"RECURSO DE REVISTA. [...] 8. FGTS. MULTA DE 40%. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. Tratando-se de extinção contratual após a vigência da Lei Complementar nº 110/2001, conta-se o prazo prescricional da pretensão relativa às diferenças de 40% sobre o FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, na forma do art. , XXIX, da CF, e não da OJ 344/SBDI-1/TST. Julgados dessa Corte. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. [...]" (RR - 2125-36.2010.5.02.0057, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 23/03/2018).

"PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001. Operada a rescisão contratual após a publicação da LC 110/2001 e ajuizada a demanda dentro do biênio posterior ao término do contrato de trabalho, não há prescrição a pronunciar. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST"(RR 55400-37.2008.5.05.0007, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT 19/04/2011).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 110/2001. A aplicação da OJ nº 344 da SBDI-I do c. TST restringe-se às situações em que o contrato de trabalho foi extinto antes da vigência da Lei Complementar nº 110/2001. Tratando-se de hipótese em que a dispensa do empregado ocorreu após a vigência da referida Lei Complementar, deve ser obedecido o prazo prescricional constante do artigo , XXIX, da CF, cujo termo inicial é a rescisão contratual. Inexistência de afronta aos dispositivos invocados. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido" (AIRR - 242-68.2012.5.05.0132, Relator Desembargador Convocado José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, DEJT 11/09/2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO"BANCO DO BRASIL S.A.". FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40%. RESCISÃO CONTRATUAL POSTERIOR À EDIÇÃO DA LC N.º 110/2001. Tendo havido a rescisão contratual em momento posterior à edição da Lei Complementar n.º 110/2001, o prazo prescricional para se postular eventuais diferenças decorrentes do contrato de trabalho, inclusive quanto às diferenças da multa de 40% do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários, é regulado pelo art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, que fixa o prazo de dois anos após a extinção do vínculo empregatício. Precedente oriundo da SBDI-1 desta Corte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" (ARR 1666-55.2010.5.15.0030, relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 05/12/2014).

"[...] RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMADO. 1. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. TERMO INICIAL CONTADO DA EXTINÇÃO DO CONTRATO. NÃO CONHECIMENTO. O Colegiado Regional adotou o entendimento de que, rescindido o contrato após a edição da Lei Complementar nº 110/2001, o prazo prescricional para ajuizamento da ação em que se pleiteiam diferenças da multa de 40% do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, começa a contar da dispensa imotivada do reclamante (princípio da actio nata), ocasião em que nasceu o direito à indenização compensatória do FGTS. De fato, na data da edição da Lei Complementar nº 110/2001, o empregado não fazia jus à multa de 40% do FGTS nem às diferenças, pois não tinha sido demitido sem justa causa. Assim, nessas circunstâncias, o biênio prescricional conta-se da demissão do reclamante, e não da publicação da citada lei, razão pela qual não se vislumbra contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1, aplicável às hipóteses em que o empregado foi demitido antes de sua vigência. Recurso de revista de que não se conhece. [...]" (RR - 540700-83.2009.5.12.0034, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 20/11/2015).

"[...] II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. [...] PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. INAPLICABILIDADE DA OJ Nº 344 DA SDI-1. 1 - A OJ nº 344, da SBDI-1, do TST, dispõe que:"O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada". 2 - A citada OJ somente se aplica aos contratos de trabalho que já se encontravam extintos quando entrou em vigor a LC nº 110, de 30/6/2001. Considerando que o contrato do reclamante ainda vigia nessa data, afasta-se a prescrição declarada pelo TRT de origem e, analisando de imediato a matéria de direito tratada no recurso (causa madura), aplica-se a OJ nº 341:"É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários."3 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. [...]" (RR - 1070-49.2011.5.15.0026, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 27/10/2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...] PRESCRIÇÃO. ACRÉSCIMO DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESCISÃO CONTRATUAL POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01. A Lei Complementar nº 110/01 reconhece o direito à correção monetária que fora expurgada por planos econômicos, nos percentuais de 16,64%ede 44,08%, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de dezembro de 1988 a fevereiro de 1989edurante o mês de abril de 1990. Contudo, o prazo prescricional de dois anos a contar da vigência da mencionada lei tão somente se aplica aos contratos de trabalho já rescindidos à época de sua edição (Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1 do TST), o que não é o caso do autor, cuja dispensa ocorreu em 09/06/2006 e a presente ação foi ajuizada em 31/01/2007. Não se há de falar em prescrição, considerando que o término da relação empregatícia ocorreu em momento posterior à edição da Lei Complementar nº 110/01 e a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS se refere a verba devida por ocasião da rescisão contratual. Registre-se, ainda, que o empregado pode postular tais diferenças, em face dos expurgos inflacionários, mesmo que não tenha ajuizado ação em face da CEF ou não tenha aderido ao acordo proposto pelo Governo, pois o objeto deste feito independe de prova de" direito principal ", uma vez que legalmente amparado e diante do fato de não haver sido integralmente satisfeito pela empregadora. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (AIRR - 13800-16.2007.5.15.0032, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 09/06/2017).

"[...] II - RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO DO BRASIL) - [...] PRESCRIÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. MARCO INICIAL. O termo inicial da prescrição tratada na OJ 344 da SbDI-1 do TST somente fluiu, no caso de contrato de trabalho em vigor na data da edição da Lei Complementar nº 110/2001, a partir do encerramento do pacto laboral. Recurso de revista não conhecido. [...]" (ARR - 1248-42.2010.5.15.0055, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 05/10/2018).

No caso em análise, consta do acórdão regional que "não há prescrição a ser declarada, uma vez que a autora foi dispensada em 03.11.2008 e a presente ação foi proposta em 15.05.2009"(destaques nossos), portanto, após a vigência da Lei Complementar nº 110/2001.

Assim, ao entender que apenas com a extinção do contrato de trabalho é que nasce o direito à indenização de 40% sobre os depósitos de FGTS e aos expurgos inflacionários, o Tribunal Regional decidiu em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República, nos termos dos arts. 896, § 7º, da CLT e 932, III, do CPC/2015 e da Súmula nº 333 do TST.

Ressalte-se que o contrato de trabalho da Reclamante estava em vigor até 2008, não possuindo até então o direito ao recebimento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Logo, a Autora não poderia pleitear em juízo o seu pagamento. Tal possibilidade de pretensão apenas se efetivou posteriormente a sua dispensa sem justa causa em 2008.

Não conheço do recurso de revista.

1.2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO JURÍDICO PERFEITO

Nas razões do recurso de revista, a Reclamada indica violação dos arts. , XXXVI, da Constituição Federal e 267, inciso VI, do CPC/1973 e dissenso jurisprudencial, sob o argumento de "ilegitimidade da Ré para responder a demandas dessa natureza, haja vista que todas as obrigações decorrentes da relação laboral firmada entre autor e Ré foram rigorosamente cumpridas, ao teor da legislação vigente na época do desligamento" (fl. 230).

Sustenta que "é a União quem deve se responsabilizar pelo pagamento das diferenças decorrentes da majoração da multa fundiária, vez que a lesão na conta do FGTS dos trabalhadores foi ocasionada pela absoluta inércia da CEF, que não pode agora - por força de um Decreto ou Circular Bancária - estabelecer um elo de ligação da sua obrigação não cumprida enquanto agente operador dos referidos recursos, com os empregadores que meramente cumpriram a Lei Fundiária, com base nos valores informados pelo próprio órgão gestor" (fls. 228/229).

Alega que "toda e qualquer responsabilidade sobre a correção monetária sobre o saldo do FGTS é do órgão gestor - Caixa Econômica Federal, instituição financeira administradora do fundo, entidade que deve arcar com a indenização decorrente das diferenças monetárias sonegadas a todos os brasileiros. Frise-se que, à época dos Planos Econômicos, a obrigação de se efetuar os depósitos mensais dos 8%, foi plenamente satisfeita pela Ré, de como faz prova a fotocópia do TRCT ora juntada, destacando-se o campo 27 do documento" (fl. 228).

Diz que "o efetivo pagamento pela Ré da multa de 40% sobre os depósitos de FGTS existentes no ato da rescisão, se revela em ato jurídico perfeito, não sendo admissível a punição extemporânea do ex-empregador, por ter cumprido a legislação em vigor na época. Em assim sendo, qualquer pagamento de diferença na multa de 40% do FGTS por alteração no saldo dos depósitos, seja por força de decisão judicial transitada em julgado, seja por adesão ao acordo trazido a baila pela Lei Complementar 110/01, é atribuição única e exclusiva da Caixa Econômica Federal e, igualmente da União" (fl. 229).

Assevera ainda que foi "cumprida a obrigação do empregador no pagamento da multa de 40% (conforme comprova o TRCT juntado), [devendo] ser absolvida a ré de complementações sob qualquer título, sob pena de afrontar ato jurídico perfeito, direito resguardado no art. 5º, Inciso XXXVI, da Carta da República" (fl. 234).

Requer seja "o feito extinto sem julgamento de mérito, ao teor do art. 267, VI, do CPC", ou, subsidiariamente, "seja reformada a decisão em face da ausência de comprovação nos autos da efetiva integração da autora ao Plano de Adesão Governamental para ressarcimento das diferenças que alega fazer jus, a título de correção dos depósitos de FGTS, situação imprescindível para a postulação de parcela acessória -- multa de 40%, sobre tal indenização e ausência de responsabilidade da empregadora na gestão e aplicação dos índices de correção monetária sobre os depósitos de FGTS" (fl. 234).

O Tribunal Regional decidiu que "não há que falar em ilegitimidade passiva da ré para responder por eventuais diferenças" e adotou entendimento no sentido de que "não se vislumbra o caráter acessório da multa em questão, posto que está vinculada à hipótese de dispensa arbitrária, conforme artigos , inciso I, da Constituição Federal, e 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A multa, ou indenização, deve ser considerada como parcela autônoma, prevista na legislação, cabendo à Justiça do Trabalho apreciá-la em relação aos empregadores. Não há que se falar, portanto, em ofensa ao artigo 5º, inciso XXXVI (direito adquirido), da CF/88" (destaques nossos).

No tocante à legitimidade do empregador para figurar no polo passivo da demanda e à sua obrigação de pagar as diferenças da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a decisão regional está de acordo com os termos da Orientação Jurisprudencial nº 341 da SBDI-1 do TST:

"FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (DJ 22.06.2004)

É de responsabilidade do empregador o pagamento da diferença da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualização monetária em face dos expurgos inflacionários".

Assim, a decisão do Tribunal Regional está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República, nos termos dos arts. 896, § 7º, da CLT e 932, III, do CPC/2015 e da Súmula nº 333 do TST. Logo, não procede a alegada violação do art. 267, inciso VI, do CPC/1973.

Por outro lado, ressalte-se que não há falar em ato jurídico perfeito quanto ao pagamento da multa de 40% do FGTS, porque o saldo da conta vinculada existente por ocasião da dispensa do Reclamante não estava corrigido de acordo com a lei, em virtude dos expurgos inflacionários. Nesse contexto, não se divisa violação do art. , XXXVI, da Constituição Federal.

Não conheço do recurso de revista.

1.3. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS

Nas razões do recurso de revista, a Reclamada indica unicamente violação do art. 18 da "norma legal que exige o cálculo e pagamento da multa fundiária" (fl. 235).

Argumenta que "provou a ré que efetuou o depósito da multa fundiária com base nas informações que lhe foram passadas pela Caixa Econômica Federal e pela própria reclamante, reiterando que não dispunha das informações constantes do documento juntado pela autora às fls. 35 dos autos, o qual, todavia, foi impugnado pela ré por inautêntico, apócrifo e sem identificação da instituição bancária. Ao controverso do alegado na inicial, a ré não infringiu a norma legal que exige o cálculo e pagamento da multa fundiária" (fl. 235).

Requer "a reforma da decisão no tocante, pela exclusão da condenação de diferenças dos depósitos fundiários" (fl. 235).

Contudo, a Reclamada não indica expressamente qual dispositivo de lei entende ter sido violado. Incide, na espécie, o óbice contido na Súmula nº 221 do TST:

"RECURSO DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DE PRECEITO. (cancelado o item II e conferida nova redação na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado".

Acentue-se que a simples menção de que houve afronta ao art. 18 da "norma legal que exige o cálculo e pagamento da multa fundiária" (fl. 235) não satisfaz o requisito exigido na Súmula nº 221 do TST, porquanto é necessário que se indique precisamente qual lei federal foi considerada violada.

Não conheço do recurso de revista.

1.4. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE. PAGAMENTO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. EXCESSO NA JORNADA MÁXIMA SEMANAL

Nas razões do recurso de revista, a Reclamada aponta ofensa aos arts. 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal e 59, caput e §§ 2º e 3º, e 818 da CLT, contrariedade à Súmula nº 85, III, do TST e divergência jurisprudencial.

Defende que "improcede a condenação no pagamento de diferenças de horas extras, na forma alcançada pela r. sentença, vez que os acordos de compensação (plenamente válidos, conforme entendimento retro), adotaram sistemática na qual os eventuais excessos na jornada normal e compensatória do sábado ou de outros dias da semana, eram automaticamente compensados em outro dia, consoante pode ser constatado dos próprios cartões e do levantamento efetuado pela ré, (documentos juntados com a defesa). Evidencia-se o equívoco do comando decisório regional, ao considerar a invalidade dos acordos de compensação, desconstituindo-os de plano sem verificação do efetivo prejuízo que eventualmente possa ter a autora, ou, ao contrário, dos benefícios auferidos" (fl. 236).

Alega que "a compensação foi rigorosamente registrada e calculada em planilhas próprias (docs. juntados com a defesa), não logrando êxito o autor em desconstituir referidos documentos, restando evidenciado não ter havido prejuízo algum ao empregado, no tocante à forma utilizada para a compensação da jornada. Ressalta-se que uma vez que existindo o Banco de Horas as horas laboradas extraordinariamente foram compensadas com folgas e feriados prolongados pelo recorrido durante todo o período laboral. Tem-se que inexistem diferenças a serem pagas ao autor, e muito menos erros na computação de horas laboradas a maior e compensadas posteriormente" (fl. 236).

Aponta que "à reclamante cumpria o ônus de provar o fato constitutivo do direito às extraordinárias (horas laboradas além das compensadas), na forma do art. 818 da CLT, do qual não se desincumbiu. Inquestionável, por outro lado, que a ré desincumbiu-se da prova negativa que lhe competia fazer nos autos, mediante a apresentação e juntada dos controles de ponto, do acordo de compensação firmado coletivamente e com a assistência homologatória do sindicato profissional; da planilha de levantamento das horas suplementares laboradas e compensadas; bem como da comprovação de pagamento e quitação das horas que não foram compensadas pela reclamante, pagas como extra na rescisão contratual" (fl. 239).

Argumenta que, "no tocante à coexistência entre ajuste compensatório e de prorrogação da jornada de trabalho, destaca a ré vasta jurisprudência, no sentido de que devidas somente as horas que extrapolem a carga semanal de 44h00, com adicional extraordinário, e sem que com isso implique-se a invalidação do acordo de compensação, ante a regra insculpida na Carta da Republica, inciso XIII do art. , que dá ampla interpretação quanto a flexibilização da jornada, nos moldes necessários e peculiares de cada situação de trabalho" (fl. 240).

Requer a reforma da "r. decisão para considerar válido o Banco de Horas firmado entre a ora Recorrente e seus colaboradores, com a chancela sindical, EXCLUINDO A CONDENAÇÃO DE HORAS EXTARS" (fl. 237) e para "declarar a validade do sistema de compensação de jornada de trabalho praticado na entidade Ré, em razão do atendimento do disposto no art. 7º XIII da CF, não obstante as prorrogações necessárias, estas quitadas com adicional de horas extras na rescisão"(fl. 243).

Pugna, "ainda que esta E. Corte venha a considerar não ter havido a total quitação das jornadas a serem compensadas, há que se considerar a possibilidade de pagamento tão somente do adicional incidente sobre o valor das horas extras, já que estas foram quitadas na rescisão, evitando-se o enriquecimento ilícito da reclamante" (fl. 244).

A Corte Regional reformou a sentença, "para declarar a invalidade do acordo de compensação de jornada e deferir o pagamento de horas extras à autora".

Consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:

"2. Horas extras

A autora recorre quanto ao indeferimento do pedido de horas extras. Pede que seja considerado inválido o acordo de compensação de jornada (fls. 289/290).

A pactuação entre empregado e empregador para prolongamento da jornada em um ou mais dias da semana, a fim de reduzir ou suprimir a jornada, também em um ou mais dias, pode ser considerada válida desde que não seja vedada por norma coletiva, além, é claro, de que existam condições preestabelecidas e por escrito, de forma que se possa, a qualquer momento, aferir seu efetivo cumprimento. Essa é a posição incorporada à Súmula 85 do TST, quanto ao reconhecimento da validade do acordo de compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

Mesmo quando não vem aos autos o instrumento negociado e existam elementos a demonstrar a existência da autorização (ou a inexistência de vedação), não se prescinde, em hipótese alguma, de ajuste individual com o empregado, com a assistência do sindicato que, ciente do ajuste, pode acompanhar sua execução e agir em favor do empregado tão logo detecte irregularidades, evitando que trabalhe ao inteiro alvedrio do empregador. Esse ajuste deve, ainda, atender os comandos da CLT, especialmente quanto à harmonia de suas disposições em relação ao instrumento negociado, nos termos do art. 619 daquele diploma, sob pena de nulidade. A previsão genérica contida em cláusulas negociadas apenas representa a inexistência de vedação e, assim, cumpre apenas uma parte dos requisitos para legitimação do procedimento.

Ainda que se reconheça a possibilidade de o Sindicato negociar condições de trabalho, por força do prestígio que a Constituição Federal reconheceu às entidades sin...