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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 203099620155040384 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
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Inteiro Teor

TST__203099620155040384_c76fd.rtf
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Agravante e Recorrente:ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Advogado :Dr. Paula Ferreira Krieger

Agravado e Recorrido :CELIA SOARES BICA

Advogado :Dr. Márcio dos Santos

Agravado e Recorrido :SILVESTRE ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA

Advogado :Dr. Rosana Lirio Paz

GDCRNA/me

D E C I S Ã O

O Estado interpôs recurso de revista contra o acórdão regional quanto aos temas: -responsabilidade subsidiária - entidade pública- e -honorários advocatícios-.

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista deu trânsito ao apelo apenas quanto aos honorários advocatícios.

Em observância ao artigo 1º da Instrução Normativa 40 do TST, o Estado interpôs agravo de instrumento quanto à responsabilidade subsidiária, tema inadmitido pela decisão regional agravada.

O Ministério Público opinou pelo parcial provimento do apelo.

Foram atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do agravo de instrumento.

No mérito, as razões apresentadas no agravo de instrumento ensejam o processamento do recurso de revista, pelos seguintes motivos:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região manteve a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade pública. Eis o teor do acórdão regional:

-(...)

1.2. Responsabilidade subsidiária.

A sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado pelo adimplemento das parcelas deferidas na integralidade do período contratual, dada a sua condição de tomador dos serviços.

O 2º reclamado busca afastar a sua responsabilidade no caso, ao argumento de que a julgadora originária equivoca-se ao presumir que não houve a adequada fiscalização do contrato prestado pela primeira reclamada. Diz que, consoante restou demonstrado com a documentação acostada aos autos juntamente com a contestação, o Estado, em cumprimento aos termos do Decreto Estadual nº 43.183/2004, sempre exerceu a correta e efetiva fiscalização do contrato. Invoca os artigos 265 do CC; 6º, II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/94; 22, incisos I e XXVII, 37, XXI e § 6º, 48, 97 e 102, § 2º, da CF; a Súmula 331, IV, do TST; Súmula Vinculante 10 do STF.

Examino.

A ADC nº 16 foi julgada em novembro de 2010 e declarou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A consequência da decisão da Suprema Corte foi o afastamento das teses de que o diploma legal em causa afronta a Constituição Federal, o princípio da igualdade disposto no caput do artigo , o valor social do trabalho disposto no inciso IVdo § 1º, a responsabilidade objetiva do Estado, fixada no artigo 37, § 6º, bem assim a valorização e o primado do trabalho, os quais estão preconizados, respectivamente, nos artigos 170 e 193.

Também não prevalece a assertiva de que a assunção pelo tomador de serviços do passivo trabalhista da prestadora de serviços é decorrente do risco da terceirização, porquanto, em face da decisão do STF, tal situação é exclusiva das entidades privadas e não do ente público. O artigo da lei infraconstitucional supracitado consagra de forma clara e expressa que a Administração Pública não aufere o ônus dos encargos trabalhistas quando a contratada resta inadimplente.

Todavia, a vedação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública não é automática e tampouco absoluta. Isto porque há que se considerar o fenômeno da transcendência dos motivos determinantes que fundamentam as decisões do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que as razões de decidir contidas no julgamento de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em abstrato das normas jurídicas vinculam as decisões, não sendo estas restritas à parte dispositiva.

Nesta esteira, o Ministro Relator Cezar Peluso consagrou ao reconhecer a constitucionalidade da norma que a irresponsabilidade da Administração Pública não era absoluta, pois assim menciona: [...] Eu só quero dizer que eu estou entendendo a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos ermos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. Mas isso não significa que eventual omissão da administração pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não gere responsabilidade à administração [...]; [...] a norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei.

O Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou no mesmo aspecto que: [...] Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade [...].

Também, posicionou-se o Ministro Gilmar Mendes: [...] Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento previdência social e do FGTS.

Resta claro que a maioria dos Ministros do STF ajustou a possibilidade de responsabilizar subsidiariamente o ente público com o preconizado no § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, desde que caracterizada a culpa, em caso concreto, daquela na fiscalização das obrigações contratuais da empresa contratada. É certo que nestas circunstâncias, há incidência de outros dispositivos legais, os quais possibilitam a referida condenação.

Deste modo, revendo posicionamento anterior, tenho que a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços em contratos de terceirização da atividade meio quando verificada, em cada caso, culpa daquela na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas terceirizados. É isso o que dispõe o item V da Súmula 331 do TST, que permanece aplicável e é compatível com o entendimento do STF.

Na medida em que o ente público contratante não adota nenhuma providência e mantém-se omisso na correção do inadimplemento trabalhista, tem-se que ele age com culpa no dever fiscalizatório e que assim, responsabiliza-se pelos direitos que deveriam ter sido oportunamente fiscalizados.

Na verdade, a negligência em questão proporciona a aplicação do disposto no artigo 186 do Código Civil, sendo que a Suprema Corte facultou a esta Justiça Especializada condenar a Administração Pública subsidiariamente quando constatada a violação de qualquer norma legal ao longo do contrato de terceirização de serviços.

No caso, a reclamante foi admitida pela 1ª reclamada (SILVESTRE ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA) em 04/04/2011, na função de servente, tendo sido despedida sem justa causa em 25/11/2014 (TRCT, ID. ec3966a - Pág. 2).

É incontroverso que prestou serviços nas dependências do 2º reclamado, conforme informações prestadas pela própria Unidade de Assessoramento Jurídico (ID. 7531c5e - Pág. 1), em decorrência do contrato de prestação de serviços gerais e de limpeza (ID. 81c4f42 - Pág. 1).

A 1ª reclamada foi declarada fictamente confessa quanto à matéria de fato.

O 2º reclamado apresentou contestação escrita e anexou alguns documentos relativos ao contrato de trabalho, tais como: recibos de pagamento GPS (ID. 83a85cb), comprovante de recolhimento de FGTS (ID. a5320b6, ID. 351d012, ID. cd7806d e ID. 0c97e71), cartões-ponto (ID. e18854c), demonstrativos de pagamento (ID. b2ff1b6) e comprovante de depósito das verbas rescisórias (ID fb41775). Contudo, tais documentos não demonstram a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Não vieram aos autos, por exemplo, a integralidade dos demonstrativos de pagamento, faltando os meses de agosto, setembro e outubro/2011, julho e agosto/2012, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro/2013 e os relativos ao ano de 2014. Trata-se, portanto, de hipótese de fiscalização insatisfatória.

Nota-se que há condenação ao pagamento de férias com 1/3, em razão da falta de comprovação nos autos do correto pagamento do direito, o que seria de fácil fiscalização por parte do tomador dos serviços. Registro que a recorrente tinha (ou ao menos deveria ter) acesso a comprovantes de adimplemento de verbas trabalhistas, já que o contrato de prestação de serviços condicionava o pagamento das faturas ao fornecimento de considerável documentação. Além disso, havia expressa previsão quanto ao poder-dever de documentação e fiscalização por parte do tomador do serviço (ID. 81c4f42 - Pág. 10):

"CLÁUSULA TERCEIRA - DO PAGAMENTO

O pagamento será efetuado à CONTRATADA por meio da Unidade de Pagadoria da Procuradoria-Geral de Justiça, no dia 20 (vinte) do mês subseqüente ao vencido, mediante apresentação dos documentos exigidos no item 3.2 infra, após conferência e atestação pelo gerente do contrato.

3.1 - Os pagamentos dos serviços executados atenderão ao disposto no artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24-07-1991, com a redação que lhe deu o art. 23 da Lei nº 9.711, de 20-11-1998.

3.2 - Até o dia 10 de cada mês, a CONTRATADA encaminhará à Unidade de Serviços Gerais da Contratante:

a) em duas vias, nota fiscal/fatura dos serviços efetivamente executados, englobando os montantes A e B, da qual constará a retenção de 11% (onze por cento), a título de" RETENÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL ";

b) cópia autenticada dos pagamentos efetuados ao pessoal no mês referência do contrato em vigor;

c) comprovante de recolhimento de contribuições ao INSS e FGTS;

d) demonstrativo e comprovantes dos pagamentos referentes ao Montante C."

Diante desse contexto, deve o 2º reclamado responder subsidiariamente pelas parcelas deferidas na presente ação, em razão de sua culpa in vigilando e com base na Súmula nº 331 do TST e na Súmula nº 11 deste TRT. Nego provimento ao recurso.

(...).- (fls. 580/584 - grifos nossos)

No recurso de revista, o Estado Reclamado sustenta que a mera inadimplência das verbas trabalhistas não gera a responsabilidade subsidiária. Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, bem como contrariedade à Súmula 331, IV, do TST.

À análise.

No recente julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

-O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

Nesse julgamento, nos termos da manifestação do Ministro Roberto Barroso, a impossibilidade de transferência automática contida na tese foi descrita da seguinte forma:

-O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.

[...]

Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso. O que eu acho que continuará a ser um problema é se nós não dermos nenhuma pista do que nós consideramos culpa da Administração, porque aí nós vamos continuar sujeitos às decisões do TST e às reclamações- (fls. 338/339 e 342 do acórdão; destaques acrescidos).

Conforme a manifestação de outros Ministros daquela Corte, a demonstração cabal e específica da culpa da Administração diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:

-O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o d...