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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: ARR 1791-40.2013.5.09.0012 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 04/04/2019
Relator
Renato de Lacerda Paiva
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__17914020135090012_a62a7.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente :OI S.A.

Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel

Recorrido :MIGUEL FERNANDES DA SILVA

Advogada :Dra. Érika Cavalcante Gama

Recorrido :SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A.

Advogado :Dr. Francisco Queiroz Caputo Neto

GMRLP/clp

D E S P A C H O

MIGUEL FERNANDES DA SILVA, por meio das Petições nos 99399/2017-5 e 99410/2017-7 (docs. seqs. 35 e 37), sustenta a ausência de identidade entre a questão posta nos autos e a retratada no RE 791932/DF (Tema 739), razão pela qual pugna pela reconsideração do despacho que sobrestou o recurso extraordinário da reclamada.

Decido.

A egrégia Turma do TST, interpretando o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, houve por bem reconhecer a ilicitude da terceirização, na esteira do entendimento consagrado nos itens I e III da Súmula 331 do TST.

Vê-se que a questão jurídica debatida no acórdão recorrido ostenta similitude com a classificada como Tema 739 no ementário de repercussão geral do STF, pelo que não se divisa o distinguishing defendido pelo reclamante, contexto a inviabilizar o deferimento do pedido deduzido na petição.

A propósito do Tema 739, cumpre assinalar que recentemente o processo erigido à condição de leading case alcançou o trânsito em julgado, o que autoriza, desde logo, o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário atualmente sobrestado.

Passo, portanto, a fazê-lo.

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão deste Tribunal que negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da segunda reclamada.

A recorrente suscita preliminar de repercussão geral, apontando violação aos dispositivos constitucionais que especifica nas razões do apelo.

Consta do acórdão recorrido, na fração de interesse:

[...]

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (OI S.A.)

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. SOBRESTAMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

Nas razões de revista, às fls. 488/491, a segunda reclamada postula o sobrestamento do feito em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria alusiva à licitude da terceirização pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 791.932 - "tema 739". Acentua que foi determinada a suspensão de todas as demandas que envolvem a controvérsia em torno do art. 94, II, da lei nº 9.472/97. Invoca os arts. 102, § 3º, da CF, 543-B, § 1º, e 265, IV, do CPC/73.

Ao exame.

A via eleita não se mostra adequada para a análise do sobrestamento do feito em decorrência da existência de repercussão geral da matéria em análise no STF, com fundamento no art. 543-B, § 1º, do CPC/73, tampouco se insere no âmbito da competência deste Colegiado tal pronunciamento.

Nego provimento.

2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. CABISTA. ATIVIDADE FIM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

O Tribunal Regional, quanto ao tema, adotou os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se a segunda Reclamada (Oi S.A.) contra o reconhecimento de sua responsabilidade solidária pelos créditos deferidos ao Autor na presente demanda.

Alega que a subcontratação se deu licitamente, encontrando amparo na Lei das Telecomunicações - a qual, segundo aduz, autoriza expressamente a contratação de terceiros -. Defende, ainda, que os serviços contratados não compõem a atividade-fim da empresa," sendo notório que a OI S/A presta serviços de telefonia "(fl. 334).

A primeira Ré (ARM), também advogando a licitude da terceirização levada a efeito, assevera que os serviços prestados pelo Autor não consistem em atividade-fim da segunda Ré (Oi S.A.).

Pugna pela modificação do decidido.

Constou da r. sentença:

RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ

O autor pugnou pela responsabilização solidária/subsidiária da segunda ré, pelo fato de ter prestado serviços em favor da empresa tomadora, em atividade considerada finalística.

A Brasil Telecom se defende alegando que a legislação (artigo 94, da Lei 9.472/97) lhe permite terceirizar atividades inerentes, acessórias ou complementares à realização dos serviços objetos da concessão/permissão.

O caso em análise envolve, portanto, a terceirização das atividades, e deve ser analisado à luz da Súmula nº 331 do C. TST.

A prestação de serviços terceirizados é exceção no direito pátrio, admitida apenas nas hipóteses tipificadas, que são: I) contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância regidas pela Lei 7102/83; II) atividades de conservação e limpeza e III) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, III, TST).

É certo que a atividade-fim da Brasil Telecom, além de vender linhas telefônicas, é prestar assistência aos seus clientes, que também se utilizam das linhas e outros serviços desenvolvidos pela empresa.

Tem-se, com isso, que os serviços prestados pelos instaladores e reparadores de telefones públicos são necessários e imprescindíveis aos serviços de telefonia comercializados pela Brasil Telecom.

Logo, não há como deixar de reconhecer que a atividade terceirizada estava diretamente relacionada com a atividade econômica da tomadora dos serviços.

A tese da defesa, que tem por fundamento o artigo 94 da Lei n. 9.472/97, é a de que a terceirização de serviços relacionados à sua atividade-fim é legal.

O dispositivo em questão menciona que:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I. omissis...;

II. contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Parágrafo 1º. Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários."

Veja-se que referido artigo de lei não dispõe expressamente sobre a terceirização dos serviços relacionados à atividade finalística da empresa. Ainda que se entenda que o inciso I, do art. 94, da Lei 9.472/97 dispôs expressamente sobre esta possibilidade, não afastou a responsabilidade da empresa pelos contratos mantidos, como se vê no parágrafo primeiro.

Como bem salientou o Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, do C. TST, em voto proferido no julgamento do RR 88200-33.2009.5.03.0139,"É sabido não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra. II- Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta, tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da Constituição. III- Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74, ao artigo 37, inciso II, da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador de serviço. IV- Vê-se dessa construção jurisprudencial que, afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade meio da empresa tomadora. V- Com essa diretriz, observa-se do inciso II do artigo 94 da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da suposta permissão ali contida de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. VI- É que além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VII I do artigo 170 da Constituição , visto que a pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei , culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego , assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços"(TST - Min. Antônio José de Barros Levenhagen - RR 88200-33.2009.5.03.0139 - DJe 12.11.2010) (destaquei).

Portanto, flagrante a tentativa de burla de direitos trabalhistas, sendo certo que lei ordinária não tem o condão de alterar entendimento já consolidado na Justiça do Trabalho.

Por tal motivo, entende este Juízo que o dispositivo legal citado em nada altera o entendimento quanto a responsabilidade da Brasil Telecom para com as obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados/quarteirizados.

Trata de intermediação irregular, evidenciando o intuito da tomadora de obter de mão-de-obra mais barata, com a desvinculação quanto aos direitos trabalhistas dos empregados contratados através da suposta prestadora de serviços.

Intolerável a terceirização de mão-de-obra mediante fraude, como é o caso, sendo cabível a responsabilização do tomador dos serviços, inclusive com o reconhecido de vínculo de emprego direto, nos termos da Súmula 331, I, do TST, o que não se reconhece em face dos limites da lide e do pedido.

Tendo em linha de conta tais fundamentos a empresa terceirizou atividade de forma ilícita violando os artigos 186 do Código Civil e artigos 8ª e 444 da CLT, incidindo, portanto, o artigo 9º da CLT, o que atrai a responsabilidade solidária das empresas em face das obrigações contratuais e nos limites do pedido, uma vez que não há postulação para vínculo de emprego direito.

Saliento que a responsabilidade é integral, abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive aquelas de natureza indenizatória e punitiva, sendo que eventuais prejuízos decorrentes da condenação devem ser buscados mediante ação de regresso em face da prestadora, e não em prejuízo do trabalhador

(TRT-PR-36615-2008-014-09-00-3-ACO-18725-2010 - 1A. TURMA - Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES - Publicado no DJPR em 18-06-2010).

Acolho, nestes termos. (fls. 309/312 - grifos acrescidos).

Analisa-se.

Na petição inicial o Autor postulou a condenação solidária da segunda Ré (Oi S.A.) ou, ao menos, subsidiária.

O Reclamante foi admitido pela primeira Reclamada (ARM Telecomunicações e Serviços de Engenharia S.A.), exercendo, por todo o contrato, a função de" Cabista "(fl. 231), prestando serviços para a segunda Reclamada (Oi S/A) que, inegavelmente, beneficiou-se dos serviços prestados.

A matéria é de conhecimento desta E. Turma, conforme decidido nos autos de RO 01625-2012-657-09-00-1, envolvendo as mesmas Reclamadas, de Relatoria da Exma. Desembargadora Rosalie Michaele Bacila Batista, publicado em 15.10.13:

Esta E. Turma alterou seu entendimento e passou a reconhecer que em uma empresa de telefonia as atividades de instalação e manutenção não são secundárias ou periféricas, pois diretamente vinculadas à atividade fim. Diferentemente, por exemplo, dos serviços de limpeza, transporte de produtos e funcionários, assistência médica, etc. O objeto do contrato firmado entre as rés consistia na prestação"de serviços de Instalações, Operação, Manutenção Corretiva e Preventiva e Serviços nos segmentos de: Planta Externa e equipamentos associados; Telefones de Uso Público; Acessos de Clientes através de Rádio de Baixa Capacidade; Rede Óptica e sua infra-estrutura; Rede de Serviços de Comunicação de Dados (acesso e equipamentos no cliente); Rede de Serviços ADSL; [...]"(fl. 72).

A Lei nº 9.472/97, que regula a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 60, define que"Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação". As atividades do autor, indubitavelmente, inserem-se dentre aquelas que viabilizam a telecomunicação. O art. 94 do mesmo diploma legal (" No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ") também não colide com a conclusão ora esposada.

Constata-se, portanto, que a empregadora (ARM Telecomunicações) fornecia mão de obra para o cumprimento das atividades essenciais da OI S.A., que, como é de conhecimento geral, possui como objeto social a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços. Sob minha ótica, trata-se, na especificidade do caso, de terceirização irregular, não albergada pela Súmula 331, do C.TST, o que atrai o reconhecimento de vínculo diretamente com a tomadora, bem como a responsabilidade solidária dos envolvidos, porque partícipes no ato ilícito (art. 942, do Código Civil). Na esteira do magistério de Irany Ferrari:

"A grande linha definidora da terceirização reside, sem dúvida, na constatação das atividades da empresa tomadora, ou seja, se são segundo suas necessidades permanentes ou se são apenas decorrência de sua existência, como meio de atingir aquelas necessidades permanentes. É o que se costuma chamar de atividade-fim e de atividade-meio. (...) permite-se a terceirização para serviços especializados, ou seja, quando empresa que os presta seja capaz de prestá-los e que seja organizada e tenha idoneidade financeira. E, resumo, serviço especializado exige empresa especializada, com existência legal no país. Mas não é só. Estabelecido ficou, também, que esses serviços especializados devem estar relacionados com a atividade-meio do tomador, que são os de apoio ou complementares aos serviços de sua atividade-fim"(in Estudos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, Ed. LTr, 1998, págs. 96-97).

De se lembrar, ainda, Sérgio Pinto Martins, que leciona:"A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, isto é, não se referindo à sua própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, vigilância, etc. Entende-se que se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa."(apud HÖHER, Rafael. Da Terceirização Trabalhista. Síntese Trabalhista. N.º 104, Fev/98, pág. 21).

A propósito, o C. TST reconheceu a impossibilidade de terceirização de atividade fim, mesmo no caso de empresa de telefonia:

"RECURSO DE REVISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELEFONIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331/I/TST. As atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Sendo a atividade principal da tomadora a exploração de serviços de telecomunicações em geral, o trabalho executado pelo -instalador de linha telefônica- é essencial ao seu empreendimento. Nesse contexto, a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331/I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. O inciso II do art. 94 da Lei 9472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações) não comporta a interpretação de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, se concebidas estas como atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Estender o sentido do termo - inerente - nessa peculiar hipótese para compreendê-lo como análogo à atividade-fim, aceitando a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros, significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho. Recurso de revista não conhecido."( RR - 95600-62.2006.5.01.0009 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/09/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 16/09/2010 ).

(...)

Ressalte-se, para fins de prequestionamento, que o presente deferimento não importa em violação aos arts. 2º, 3º e 818 da CLT e 333, inc. I, 348 e 350 do CPC (fl. 306). (grifos acrescidos).

Cita-se, ainda, no mesmo, sentido, o precedente da lavra deste Relator de nº 00668-2014-661-09-00-0 (DEJT 07.11.14).

Mantém-se." (fls. 424/431 - grifos no original)

Nas razões de revista às fls. 491/499, a segunda reclamada se insurge contra a responsabilidade solidária que lhe foi atribuída. Sustenta, em síntese, a licitude da terceirização, ao argumento de que as atividades exercidas pelo reclamante eram acessórias e não se inserem no âmbito da atividade fim das empresas de telecomunicações, nos termos dos arts. 94, II, e 117, II, da Lei nº 9.472/97. Salienta que a responsabilidade não se presume, mas decorre da lei ou vontade das partes. Por fim, registra que eventual responsabilidade que poderia lhe ser imposta seria subsidiária.

Fundamenta o recurso em violação dos arts. 5º, II, da CF, 455 da CLT, 265 do CC, 94, II, e 117, II, da Lei nº 9.472/97; em contrariedade à OJ nº 191 da SDI-1 e à Súmula nº 331, IV, ambas, do TST; e em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Ab initio, a necessidade de incursão prévia na legislação infraconstitucional que regula a matéria inviabiliza a caracterização de ofensa direta ao art. 5º, II, da CF, nos moldes do art. 896, c, da CLT e da Súmula nº 636 do STF.

Registre-se, ainda, que a hipótese em exame não diz respeito a contrato de empreitada ou subempreitada, o que afasta a apregoada violação do art. 455 da CLT, bem como a contrariedade à OJ nº 191 da SDI-1 do TST.

Segundo se depreende da transcrição supra, o Tribunal a quo registrou que o reclamante exercia a atividade de cabista no âmbito da segunda reclamada, ao longo de toda a contratualidade, o que evidencia a ilicitude da terceirização, por se tratar de atividade fim da tomadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, I, desta Corte.

Concluiu, assim, que tal circunstância ensejaria o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços, mas diante da ausência de pedido nesse sentido, manteve apenas a responsabilidade solidária deste último pelos créditos devidos ao reclamante.

No tocante à licitude da terceirização de mão de obra pelas empresas de telecomunicações, urge ressaltar o atual entendimento desta Corte acerca da matéria.

É incontroverso que a segunda reclamada, Oi S.A., exerce suas atividades no ramo das telecomunicações, submetendo-se à disciplina das normas inscritas na Lei nº 9.472/97, denominada Lei Geral das Telecomunicações.

Esta Relatora vinha se manifestando no sentido de que, na forma preconizada no art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e os limites estabelecidos pela agência, contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Isso porque o referido comando legal autoriza a terceirização das atividades meio, ou melhor, das atividades inerentes, acessórias e complementares, de modo que, havendo terceirização das referidas atividades, não há falar em ilicitude, sendo incabível, em regra, o reconhecimento de vínculo direto com a empresa tomadora, nos exatos termos do item III da Súmula nº 331 desta Corte Superior, no sentido de que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

Ocorre, no entanto, que a Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, em 28/6/2011, em sua composição completa, por intermédio do julgamento do Processo E- RR- 134640-23.2008.5.03.0010, Rela. Ministra Maria de Assis Calsing, concluiu que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula nº 331, itens I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades fim dessas empresas:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Recurso de Embargos conhecido e provido." (E- RR - 134640-23.2008.5.03.0010 Rel. Min. Maria de Assis Calsing, SDI-1, DEJT 10/8/2012)

A ilustrar, precedentes atuais da SDI-1 revelam a manutenção da jurisprudência uniformizada neste Tribunal Superior:

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, III, DO TST 1. Concessionária exploradora de serviços de telecomunicações que contrata empresa interposta para a realização de serviços de instalação e reparação de linhas e aparelhos telefônicos promove terceirização ilícita em atividade-fim. Precedentes da SbDI-1 do TST. 2. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, III, do TST, impõe-se, como consequência lógica, o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora de serviços. 3. Embargos do Reclamante de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, e a que se dá provimento." (E- ED-ED-RR- 173900-38.2008.5.15.0022, Rel. Min. João Oreste Dalazen, SDI-1, DEJT 25/09/2015)

"RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELEFONIA. INSTALADOR DE VELOX. 1."A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)"(Súmula n.º 331, I, desta Corte superior). 2. A colenda SBDI-I deste Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, interpretando o disposto no artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/97, consagrou entendimento no sentido de que o referido texto legal não autoriza a terceirização de serviços inseridos na atividade-fim das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações (E-ED- RR 2938-13.2010.5.12.0016, redator designado para o acórdão o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta, julgado em 08/11/2012, DEJT de 26/03/2013). 3. Nesse contexto, afigura-se irretocável a decisão embargada, mediante a qual se negou provimento ao recurso de revista empresarial - amparado no quadro fático delineado pela Corte de origem, no sentido de que o reclamante, na função de auxiliar técnico, trabalhava na atividade-fim da empresa de telefonia reclamada, efetuando instalação e reparação de produto da tomadora de serviços denominado Velox -, confirmando o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que declarou a nulidade da contratação por empresa interposta e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR. 4. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E- RR- 8800-50.2007.5.03.0038, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SDI-1, DEJT 30/04/2015)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA Nº 331, I, DO TST. ILICITUDE. 1. É indubitável que o objeto social da Telemar engloba as atividades ligadas ao serviço de telefonia, pelo que se impende concluir que o labor desenvolvido pelo reclamante, na condição de instalador e reparador de linhas telefônicas, estava inserido na atividade fim da tomadora dos serviços, ensejando o reconhecimento do vínculo empregatício em razão da ilicitude da terceirização. 2. Com efeito, a Súmula nº 331, I, desta Corte disciplina que -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário-. 3. Dentro deste contexto, tem-se que as concessionárias de telefonia não podem terceirizar a instalação e a reparação das linhas, pois, se é certo que a transmissão de voz e dados se dá por meio das linhas telefônicas, não pairam dúvidas de que a instalação e a reparação dessas linhas são atividades diretamente ligadas ao serviço de telecomunicações, que não podem ser terceirizadas, pois integram a dinâmica das referidas empresas. Precedente desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- ARR-931-21.2010.5.03.0009, Rel. Min. Dora Maria da Costa, SDI-1, DEJT 14/03/2014)

Nesse contexto, ressalvo o meu entendimento pessoal e adoto o entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas como essenciais (atividade fim) das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização.

Ilesos os arts. 94, II, e 117, II, da Lei nº 9.472/97.

Por conseguinte, como bem ressaltou o acórdão regional, a hipótese seria de reconhecimento do vínculo empregatício com a recorrente, mas tendo em vista os limites do pedido, sua condenação fica limitada à responsabilidade solidária, não havendo cogitar ofensa ao art. 265 do CC, porquanto a solidariedade imposta decorre do reconhecimento da ilicitude da terceirização perpetrada pelas reclamadas.

Nego provimento. (grifos nossos)

O Supremo Tribunal Federal, examinando a mesma questão jurídica nos autos do leading case ARE-791932 (Tema 739), fixou tese no sentido de que -é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". Traga-se à colação a ementa do precedente:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.- (ARE 791932/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 06/03/2019)

Logo, versando o acórdão recorrido sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determino o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado.

À Coordenadoria de Recursos - CREC - para as providências pertinentes.

Publique-se.

Brasília, 02 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

RENATO DE LACERDA PAIVA

Ministro Vice-Presidente do TST


fls.


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